HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5002857-40.2022.4.03.0000
RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI
PACIENTE: LEE KA FAI
IMPETRANTE: EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI, PATRICK RAASCH CARDOSO
Advogados do(a) PACIENTE: PATRICK RAASCH CARDOSO - SP191770-A, EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI - SP127964-A
IMPETRADO: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE GUARULHOS/SP - 5ª VARA FEDERAL
OUTROS PARTICIPANTES:
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5002857-40.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI PACIENTE: LEE KA FAI Advogados do(a) PACIENTE: PATRICK RAASCH CARDOSO - SP191770-A, EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI - SP127964-A IMPETRADO: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE GUARULHOS/SP - 5ª VARA FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Trata-se de habeas corpus, com pedido “urgentíssimo” de liminar, impetrado em favor de LEE KA FAI, apontando como autoridade coatora o MM. Juízo Federal da 5ª Vara Criminal Federal de Guarulhos/SP. Aduzem os impetrantes que o paciente foi condenado como incurso nas penas do art. 231, § 2º, inciso IV, e § 3ºdo Código Penal à pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, acrescida do pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, sendo o valor do dia-multa equivalente a 1/3 (um terço) do salário-mínimo à época dos fatos, tendo sido facultado ao paciente a possibilidade de recorrer em liberdade. Narram que foi interposta apelação em face da sentença, julgada pela 1ª Turma deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que negou provimento ao apelo do paciente, mantendo a r. sentença condenatória. Posteriormente, foi interposto recurso extraordinário, liminarmente indeferido. A defesa do paciente, então, opôs embargos declaratórios por duas vezes, nos quais se sustentou “a possibilidade de concessão de ordem de habeas corpus de ofício para que fosse aplicada lei posterior benéfica em favor do ora paciente (penas do artigo 149-A do Código Penal, uma vez que revogado o artigo pelo qual restou condenado)”. Os aclaratórios também foram rejeitados, determinando-se a baixa dos autos à origem. A defesa técnica do paciente postulou perante o juiz federal de origem a aplicação da lei posterior mais benéfica, com a consequente realização de nova dosimetria da pena, o que foi indeferido. No presente writ, os impetrantes alegam que o paciente “restou condenado pela prática de crime que, no curso da ação penal, restou revogado, sendo que embora a pena cominada ao “novel crime” seja maior, da redação deste tipo penal, verifica-se que ele abarcou causas de aumento atribuídas ao paciente na dosimetria de sua reprimenda corporal”. Prosseguem afirmando que “diante do princípio constitucional da retroatividade de lei benéfica (artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal), bem como do dispositivo penal respectivo (artigo 2°, parágrafo único, do Código Penal), de rigor a aplicação das penas contidas no artigo 149-A do Código Penal Brasileiro ao paciente, circunstância que lhe imporá reprimenda corporal passível de ser cumprida, inclusive, em regime aberto (uma vez que tal tipo penal prevê causa de diminuição de pena)”. Sustentam que o constrangimento ilegal decorre do risco que o paciente corre de ter cumprido o mandado de prisão decorrente de sua condenação antes da reanálise da dosimetria da pena. Requerem a concessão da liminar com a “APLICAÇÃO IMEDIATA DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (artigo 149-A, inciso V, § 1º, inciso IV e § 2º, do Código Penal), PROMOVENDO-SE NOVA ANÁLISE DOSIMÉTRICA (na primeira, segunda e terceira fases) e CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA REDIMENSIONADA (senão a substituição da nova pena fixada por restritivas de direitos)”. No mérito, pleiteiam a confirmação da liminar com a concessão da ordem. A autoridade apontada como coatora prestou informações (ID 255070533). Em parecer, a Procuradoria Regional da República opinou pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela não concessão da ordem quando do julgamento do mérito (ID 255165970). Sobreveio petição interposta pela defesa do paciente (ID 2555956925). É o relatório. Em mesa.
IMPETRANTE: EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI, PATRICK RAASCH CARDOSO
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5002857-40.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI PACIENTE: LEE KA FAI Advogados do(a) PACIENTE: PATRICK RAASCH CARDOSO - SP191770-A, EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI - SP127964-A IMPETRADO: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE GUARULHOS/SP - 5ª VARA FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Extrai-se da presente impetração que o paciente foi condenado como incurso nas penas do art. 231, § 2º, inciso IV, e § 3ºdo Código Penal à pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, acrescida do pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, sendo o valor do dia-multa equivalente a 1/3 (um terço) do salário-mínimo à época dos fatos, tendo sido facultado ao paciente a possibilidade de recorrer em liberdade. Após a interposição e julgamento dos recursos cabíveis, operou-se o trânsito em julgado em 06/02/2019. Os impetrantes pleiteiam a aplicação de lei posterior mais benéfica, com a consequente realização de nova dosimetria da pena, sustentando a possibilidade de aplicação de pena e regime inicial de cumprimento mais brandos. Alegam que o pedido foi deduzido no juízo de origem e negado pela autoridade coatora. Confira-se a decisão (ID 253013201): “Decido. A questão trazia aos autos pela defesa do réu LEE não pode ser conhecida por este Juízo, dada a incompetência.Com efeito, como já destacado na decisão de fls. 953/954, o réu LEE foi condenado em primeira instância à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 24 dias-multa, pela prática de tráfico internacional de pessoas (artigo 231, 2º, IV e 3º, do Código Penal).Exauridas todas as possibilidades de recurso, sobreveio o trânsito em julgado, ocorrido em 06 de fevereiro de 2019, conforme certidão de fls. 952. Nesse contexto, não cabe a este Juízo de conhecimento, por impedimento da ordem jurídica, reapreciar dosimetria da pena por ele mesmo fixada, porquanto exauriu sua competência com a prolação da sentença penal condenatória, ratificada pelas instâncias superiores. Ademais, o apontado diploma normativo (Lei Federal n. 13.344/2016) data do ano de 2016, ou seja, iniciou sua vigência quando ainda em curso a ação penal, cujo trânsito em julgado, repita-se, deu-se em 06 de fevereiro de 2019. É dizer, caberia à defesa levar tal questão a apreciação das instâncias superiores, por onde tramitava a reapreciação do feito. Se não o fez, não pode agora pugnar a esse Juízo de conhecimento de primeiro grau. Soma-se a isso o fato de que o Colendo Supremo Tribunal Federal cristalizou entendimento de que "transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna" (Súmula 611), que está em total harmonia com o artigo 62, inciso I, da Lei de Execução Penal, cuja redação é clara no sentido de que compete ao Juízo da Execução Penal aplicar aos casos julgados a lei posterior que de qualquer modo favoreça o acusado. No caso em foco, para além do referido entendimento da Corte Suprema e da dicção da apontada norma legal, suficientes para impedir este juízo à apreciação do pleito, há de se considerar, ainda, o fato de a execução penal no caso em foco ser da competência da Justiça Estadual, porquanto se trata de pena privativa de liberdade em regime fechado, conforme sedimentado na Súmula 192/STJ. Cuida-se, pois, de incompetência absoluta. Vale consignar que o fato de a execução penal não ter se iniciado não muda tal quadro, haja vista que deriva de vontade do acusado em se ocultar, impedindo, portanto, a execução da pena e fixação do juízo competente. Em suma, pelo exposto, ante a incompetência deste juízo, NÃO CONHEÇO DO PEDIDO veiculado pela defesa do réu LEE KA FAI. Cumpridas as determinações da decisão de fls. 953/954, arquivem-se os autos. Ciência ao MPF. Int.” A ordem deve ser indeferida. Não vislumbro flagrante ilegalidade na decisão que não conheceu do pedido da defesa do paciente por entender ser a competência afeta ao juízo da execução penal. Extrai-se dos autos que em 07/08/2007 o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 231 do Código Penal em razão de fato criminoso datado de 05/05/2005. Após instrução probatória, sobreveio sentença, em 04/02/2013, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 231, § 2º, inciso IV, e § 3º, do Código Penal à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, acrescida do pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa fixados no valor unitário de 1/3 (um terço) do salário-mínimo à época dos fatos, nos termos do artigo 49, § 2º, do Código Penal. A defesa interpôs recurso de apelação, julgado pela Primeira Turma esta Corte Regional em 11/11/2014. Após a interposição dos recursos nas instâncias superiores, sobreveio o trânsito em julgado em 06/02/2019. No entanto, posteriormente ao julgamento do recurso de apelação e antes do trânsito em julgado, sobreveio a Lei nº 13.344/2016 que revogou o art. 231 do Código Penal e ampliou a previsão legal do delito previsto no art. 149-A do mesmo Diploma Legal, para abarcar a figura do tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual. A análise detida dos autos revela que a defesa do paciente deduziu o pedido de aplicação da lei penal mais benéfica em sede de embargos de declaração contra acórdão proferido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental em recurso extraordinário (ID 253013196). Entendeu o Superior Tribunal de Justiça, contudo, tratar-se de inovação recursal, não admitida em sede de declaratórios, já que a tese não teria sido debatida em nenhum dos recursos anteriormente interpostos pela defesa do paciente. Observo, portanto, que o pleito de aplicação retroativa da Lei 13.344/2016, que passou a prever o crime de tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual no art. 149-A do Código Penal, não foi objeto de debate na origem, na medida em que a inovação legislativa é posterior à prolação da sentença e do acórdão que julgou a apelação interposta. Tem-se, ainda, que a etapa cognitiva se esgotou com o trânsito em julgado da condenação, de forma que não vislumbro ilegalidade na decisão proferida pela autoridade apontada como coatora, já que exaurida sua competência com a prolação da sentença penal condenatória, ratificada pelas instâncias superiores. Os impetrantes pretendem a aplicação da pena contida no art. 149-A do Código Penal ao paciente, diante da revogação do art. 231 do mesmo Diploma Legal pelo advento da Lei 13.344/2016, não obstante a pena prevista no art. 149-A seja maior que a pena anteriormente prevista pelo crime do art. 231, de forma que apenas a reanálise de todo o contexto fático e o conjunto probatório produzido é que, em tese, teria o condão de reduzir a pena aplicada. Não tendo sido a questão analisada e debatida na fase cognitiva, as questões relativas à possibilidade de aplicação de lei posterior mais benéfica e a consequente nova dosimetria da pena poderão ser submetidas ao Juízo das Execuções Penais, aplicando-se ao presente caso a expressa determinação do artigo 62, inciso I, da Lei de Execução Penal, cuja redação é clara no sentido de que compete ao Juízo da Execução Penal aplicar aos casos julgados a lei posterior que de qualquer modo favoreça o acusado. Dispõe, ainda, o enunciado da Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”. Nesse sentido, já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, determinando a aplicação da Súmula nº 611 do Supremo Tribunal Federal quando o advento da lei se deu quando já realizado o julgamento pelo órgão colegiado, ainda que antes do trânsito em julgado. Colaciono o julgado: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. FALSIDADE DE DOCUMENTO PÚBLICO. QUADRILHA ARMADA. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS DELITO DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DELITOS PRATICADOS EM CONTEXTOS FÁTICOS DISTINTOS. CRIMES AUTÔNOMOS. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 288 DO CP PELA LEI 12.850/2013. LEX MITIOR. RETROATIVIDADE. ACÓRDÃO IMPUGNADO PROFERIDO ANTES DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. QUESTÃO NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS. SÚMULA 611/STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Rever o entendimento externado na origem para o fim de aplicar o princípio da consunção entre os delitos de roubo e posse ilegal de arma de fogo demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. Hipótese em que as instâncias ordinárias assentaram, com base no acervo probatório, que as condutas foram praticadas em contextos fáticos distintos, configurando crimes autônomos. 3. O pleito de aplicação retroativa da Lei 12/850/2013, que deu nova redação ao parágrafo único do art. 288 do Código Penal, não foi objeto de debate na origem, na medida em que a inovação legislativa é posterior à prolação da sentença e do acórdão da apelação , o que obsta a respectiva apreciação por esta Corte, sob pena de supressão de instância. Hipótese em que deve ser aplicada a regra disposta no art. 66, I, da LEP e o entendimento consolidado na Súmula 611/STF: "Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das Execuções a aplicação de lei mais benigna". 4. Habeas corpus não conhecido (HC 331.479/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 15/12/2016) O fato de o paciente não ter se apresentado para o início do cumprimento da pena não altera o quadro que ora se apresenta, já que fixada a competência para a execução da pena com a sua apresentação será possível deduzir o pedido, em caráter de urgência, perante o juízo competente. Ademais, conforme pontuou a autoridade coatora, a competência para a execução da pena pode eventualmente vir a ser fixada na Justiça Estadual caso o paciente seja recolhido a estabelecimento sujeito à administração estadual, nos termos da Súmula 192 do Superior Tribunal de Justiça, de forma que este Tribunal nem mesmo seria competente para conhecer de tal pedido. Assim, a impetração de pedido diretamente no Juízo ad quem, sem que a questão tenha sido analisada pelo Juízo singular, revela-se incabível, sob pena de supressão de instância e ofensa ao princípio constitucional do juiz natural. Dispõe a jurisprudência dos Tribunais Superiores: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. NULIDADE. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido. (STF, RHC 164601 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-275 DIVULG 11-12-2019 PUBLIC 12-12-2019) – G.n. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CORRUPÇÃO PASSIVA E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. Inviável o exame de teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 158310, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 29-08-2019 PUBLIC 30-08-2019) – G.n. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTUM DE AUMENTO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA ORIGEM. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A questão referente ao quantum de aumento da pena-base não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Assim, a sua análise, diretamente por esta Corte, acarreta indevida supressão de instância. Precedentes. [...] 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 579.486/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 26/06/2020) – G. n. PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS. FLAGRANTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. POSSIBILIDADE. CAUTELAR EXTREMA DESPROPORCIONAL. 1. O tema referente à ilegalidade das provas colhidas no flagrante não foi tratado pela instância a quo, situação configuradora de supressão de instância, que impede o conhecimento do recurso nessa parte. 2. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 3. No caso, a decisão que impôs a prisão preventiva destacou a quantidade de droga apreendida. 4. Entretanto, as particularidades do caso demonstram a suficiência, adequação e proporcionalidade da imposição das medidas menos severas previstas no art. 319, em atenção ao preceito de progressividade das cautelas disposto no art. 282, §§ 4º e 6º, todos do Código de Processo Penal, em razão da quantidade não expressiva de droga apreendida - 330g (trezentos e trinta gramas) de maconha e 59 (cinquenta e nove) comprimidos de ecstasy - e do fato de o delito não ter sido cometido mediante emprego de violência ou grave ameaça, além de o recorrente ser primário. 5. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, provido para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas a serem fixadas pelo Juiz singular. (STJ, RHC 121.568/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 26/06/2020) – G.n. No mesmo sentido, o entendimento desta C. Décima Primeira Turma: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL INCABÍVEL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1 - Segundo consta, os autos principais ainda aguardam a resposta à acusação dos pacientes. 2 - Com efeito, modificando a sistemática anterior, com a reforma do CPP, quando do recebimento da resposta à acusação, tornou-se possível ao magistrado, até mesmo, absolver o réu sumariamente em algumas situações (Código de Processo Penal, artigo 397). 3 - Ora, se, conforme o caso, o juiz pode absolver sumariamente o réu, com muito mais razão pode acolher questões preliminares tendentes à rejeição da denúncia ou ao reconhecimento de nulidades processuais, máxime quando se tem que o artigo 396-A do Código de Processo Penal expressamente permite ao réu "arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa". 4 - Portanto, revela-se incabível a impetração de pedido diretamente no Tribunal, sem que a questão tenha sido analisada pelo juízo singular, sob pena de supressão de instância. 5 - Ordem denegada. (TRF3 DÉCIMA PRIMEIRA TURMA HC - HABEAS CORPUS - 67765 / SP 0011780-53.2016.4.03.0000 DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO 23/08/2016) Na esteira do atual entendimento adotado pelos Tribunais Superiores, o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso de apelação, ou tampouco como sucedâneo de revisão criminal, sob pena de desvirtuar a finalidade da garantia constitucional, ressalvada, contudo, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade que possa ser evidenciada de plano, sem necessidade de reexame do acervo probatório. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso cabível, entendimento que foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade, quando a ordem poderá ser concedida de ofício. 2. No que se refere ao sustentado constrangimento ilegal decorrente da não incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, cumpre registrar que, em verdade, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 3. No caso em apreço, verifica-se que o Tribunal recorrido, soberano no reexame do conteúdo probatório produzido em juízo, apresentou fundamentação suficiente e adequada ao afastamento do redutor, especialmente considerando a prova produzida ao longo da instrução processual, que indicaram a dedicação da paciente à atividade criminosa. 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. 5. Desconstituir a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, in casu, exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via estreita do presente writ. 6. No tocante ao regime inicial para o cumprimento da pena, constata-se que o Juízo de primeiro grau fixou o regime inicial semiaberto considerando o quantum de pena estabelecido e o tempo de prisão provisória da paciente, deixando de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, por entender que a paciente não preenche o requisito do art. 44, I, do CP. Sucede que no julgamento da Apelação e dos Embargos Infringentes tais pontos não foram apreciados, o que obsta a análise direta por esta Corte Especial, por configurar indevida supressão de instância. 7. Agravo regimental desprovido.” (AGRHC - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS - 481982 2018.03.21779-0, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:02/09/2019 ..DTPB:.) (grifei); “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE FORJADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - Inviável, na via estreita do habeas corpus, análise das alegações acerca do flagrante forjado, porque demandaria análise aprofundada do conjunto fático-probatório. III - Alegação de nulidade da prisão em flagrante. O estado flagrancial do delito de tráfico, consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inc. XI do art. 5º da Constituição Federal, sendo permitida a entrada em domicílio independentemente do horário ou da existência de mandado. IV - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. V - Na hipótese, o decreto prisional se encontra devidamente fundamentado em dados extraídos dos autos, para a garantia da ordem pública, seja pela quantidade da substância entorpecente apreendida, (aproximadamente 600 gramas de maconha), a indicar um maior desvalor da conduta perpetrada; seja em virtude da contumácia delitiva do ora Paciente, haja vista que o agente "é reincidente, eis que possui três condenações com transito em julgado, sendo o último de 19.06.2012 (fls. 33), pela prática do crime de homicídio qualificado tentado[...]", justificando a prisão, nesse caso, para se inibir a sua reiteração delitiva. (precedentes do STF e do STJ). VI - As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, entre outras, não têm o condão de, por si sós, garantirem ao Paciente a revogação da prisão preventiva, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar, como é o caso da presente hipótese. (Precedentes). Habeas corpus não conhecido.”. (HC - HABEAS CORPUS - 538790, LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE - QUINTA TURMA, DJE DATA:19/12/2019 ..DTPB:.). Outrossim, revela-se incabível na via estreita do habeas corpus a análise de questões que demandam incursão no acervo fático-probatório, como o exame da possibilidade de aplicação de posterior que seria mais benéfica ao paciente do que decorreria a necessidade de reexame do quadro fático-probatório, assim como da motivação adotada pelo magistrado, no exercício de seu livre convencimento. Dessa forma, não há falar em constrangimento ilegal, já que a autoridade impetrada fundamentou suficientemente o decisum, ressaltando-se que a questão será oportunamente apreciada, com a profundidade que pretendem os impetrantes, em sede de execução penal, ocasião em que a aplicação da lei posterior e a consequente dosimetria da pena poderá ser revista. Assim, não verifico constrangimento ilegal a ser sanado por este writ. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. É o voto.
IMPETRANTE: EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI, PATRICK RAASCH CARDOSO
E M E N T A
PROCESSUAL. PENAL. HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. QUESTÃO NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. SÚMULA 611 DO STF. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. INSURGÊNCIA CONTRA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO NA VIA ESTREITA DESTE WRIT. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Extrai-se da presente impetração que o paciente foi condenado como incurso nas penas do art. 231, § 2º, inciso IV, e § 3ºdo Código Penal à pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, acrescida do pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, sendo o valor do dia-multa equivalente a 1/3 (um terço) do salário-mínimo à época dos fatos, tendo sido facultado ao paciente a possibilidade de recorrer em liberdade. Após a interposição e julgamento dos recursos cabíveis, operou-se o trânsito em julgado em 06/02/2019. Os impetrantes pleiteiam a aplicação de lei posterior mais benéfica, com a consequente realização de nova dosimetria da pena, sustentando a possibilidade de aplicação de pena e regime inicial de cumprimento mais brandos.
2. A análise detida dos autos revela que a defesa do paciente deduziu o pedido de aplicação da lei penal mais benéfica em sede de embargos de declaração contra acórdão proferido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental em recurso extraordinário. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça, contudo, tratar-se de inovação recursal, não admitida em sede de declaratórios, já que a tese não teria sido debatida em nenhum dos recursos anteriormente interpostos pela defesa do paciente.
3. Pleito de aplicação retroativa da Lei 13.344/2016, que passou a prever o crime de tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual no art. 149-A do Código Penal, não foi objeto de debate na origem, na medida em que a inovação legislativa é posterior à prolação da sentença e do acórdão que julgou a apelação interposta e anterior ao trânsito em julgado da condenação.
4. Não tendo sido a questão analisada e debatida na fase cognitiva, as questões relativas à possibilidade de aplicação de lei posterior mais benéfica e a consequente nova dosimetria da pena poderão ser submetidas ao Juízo das Execuções Penais, aplicando-se ao presente caso a expressa determinação do artigo 62, inciso I, da Lei de Execução Penal, cuja redação é clara no sentido de que compete ao Juízo da Execução Penal aplicar aos casos julgados a lei posterior que de qualquer modo favoreça o acusado. Dispõe, ainda, o enunciado da Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
5. O fato de o paciente não ter se apresentado para o início do cumprimento da pena não altera o quadro que ora se apresenta, já que fixada a competência para a execução da pena com a sua apresentação será possível deduzir o pedido, em caráter de urgência, perante o juízo competente.
6. Ademais, conforme pontuou a autoridade coatora, a competência para a execução da pena pode eventualmente vir a ser fixada na Justiça Estadual caso o paciente seja recolhido a estabelecimento sujeito à administração estadual, nos termos da Súmula 192 do Superior Tribunal de Justiça, de forma que este Tribunal nem mesmo seria competente para conhecer de tal pedido.
7. A impetração de pedido diretamente no Juízo ad quem, sem que a questão tenha sido analisada pelo Juízo singular, revela-se incabível, sob pena de supressão de instância e ofensa ao princípio constitucional do juiz natural.
8. Na esteira do atual entendimento adotado pelos Tribunais Superiores, cumpre destacar que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso de apelação, ou tampouco como sucedâneo de revisão criminal, sob pena de desvirtuar a finalidade da garantia constitucional, ressalvada, contudo, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade que possa ser evidenciada de plano, sem necessidade de reexame do acervo probatório. Precedentes.
9. Dessa forma, não há falar em constrangimento ilegal, já que a autoridade impetrada fundamentou suficientemente o decisum, ressaltando-se que a questão será oportunamente apreciada, com a profundidade que pretendem os impetrantes, em sede de execução penal, ocasião em que a aplicação da lei posterior e a consequente dosimetria da pena poderá ser revista.
10. Ordem denegada.