RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001894-25.2020.4.03.6326
RELATOR: 2º Juiz Federal da 1ª TR SP
RECORRENTE: ANGELA MAURA RODRIGUES DA CRUZ
Advogado do(a) RECORRENTE: SANDRA BERNARDES DE MOURA COLICCHIO - SP178259-N
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001894-25.2020.4.03.6326 RELATOR: 2º Juiz Federal da 1ª TR SP RECORRENTE: ANGELA MAURA RODRIGUES DA CRUZ Advogado do(a) RECORRENTE: SANDRA BERNARDES DE MOURA COLICCHIO - SP178259-N RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O 1.Trata-se de recurso do INSS em face de sentença que reconheceu o vínculo laborativo da atividade de guarda mirim, bem como o caráter especial Dos períodos pleiteados, tendo em vista a exposição ao agente físico ruído em níveis superiores aos limites legais. Recorre alegando que os períodos devem ser desconsiderados, ao argumento de que não foi comprovado o vínculo trabalhista da atividade de guarda mirim e de que a metodologia utilizada, para medição do ruído, está em desconformidade com o Tema 174 da TNU. 2. Constou da r. sentença, in verbis: (...)Discussão do caso concreto Devidamente discutidos todos os aspectos jurídicos que importam para a solução da ação proposta, passo a analisar o caso concreto. Foi realizada audiência de instrução e julgamento, na qual foi ouvida a testemunha arroladas pela parte autora. Rinaldo Aparecido Baptista informou que trabalhou e ainda trabalha na Guarda Mirim. Afirma que a autora trabalhou na guarda. Trabalhava por 07 horas diariamente nos dias úteis. Não se recorda em qual empresa a autora prestava serviços. A testemunha que confeccionou a declaração juntada nos autos e informou que a autora trabalhou entre os anos de 1988 a 1993. Afirmou que se trata de trabalho de capacitação junto aos menores para que posteriormente possam ser efetivados nas empresas. Não soube especificar a atividade praticada pela autora na época, porque isso depende da natureza da empresa em que o menor presta seus serviços. Período COMUM reclamado: de 14/07/1988 a 16/04/1993 Causa de pedir: trabalho para a Guarda Mirim de Rio Claro/SP na condição de menor aprendiz Prova nos autos: Cópias do Processo Trabalhista nº 0010190-23.2018.5.15.0010 na qual consta declaração prestada pela Guarda Mirim sobre “atividade educativa” (fls. 43/69 – evento 02); Procedimento administrativo no Evento 07: contém cópias dos documentos já mencionados; oitiva de testemunhas Análise: Comprovado o reconhecimento de trabalho na condição de menor aprendiz – guarda mirim. É conhecido o entendimento jurisprudencial no sentido de que a instituição da "guarda mirim" tem finalidade educacional e assistencial e, portanto, não gera vínculo empregatício apto a carrear efeitos previdenciários. Contudo, é necessária a verificação do caso concreto a fim de se aferir se essas finalidades foram extrapoladas. De fato, no caso concreto é possível concluir pela existência de verdadeiro vínculo empregatício, haja vista a demonstração da subordinação, habitualidade e onerosidade existente na prestação de serviços do autor à cooperativa acima referida. Conclusão: Acolhido Período ESPECIAL reclamado: de 06/09/2011 a 30/11/2018 Causa de pedir: exposição a ruído superior ao limite de tolerância Prova nos autos: PPP juntado no evento 25 Análise: exposição a níveis de ruído sempre acima de 95 dB Conclusão: Acolhido Com estas considerações, concluo que a autora faz jus à concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, pois em 30/11/2018 (DER), havia implementado 30 anos, 03 meses e 15 dias de tempo de contribuição (planilha anexa). <# Face ao exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar o réu a: - averbar o tempo de contribuição reconhecido nesta decisão e identificado na súmula abaixo; - implantar o benefício previdenciário/assistencial conforme fundamentação acima exarada e súmula abaixo identificada. Outrossim, condeno o réu ao pagamento dos efeitos econômicos ( prestações ou diferenças atrasadas) decorrentes desta sentença, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, nos termos do entendimento do CJF vigente ao tempo da liquidação do julgado, descontados eventuais valores recebidos pela parte autora a título de tutela antecipada ou benefício inacumulável, bem como observada a prescrição quinquenal. Considerando a cognição exauriente ora realizada, bem como que benefício em análise ostenta indiscutível caráter alimentar, entendo caracterizados os requisitos que justificam a antecipação dos efeitos da tutela. Por essas razões, antecipo os efeitos da tutela e determino que o INSS implante o benefício previdenciário/ assistencial concedido nesta decisão, nos termos da súmula abaixo, no prazo de 15 ( quinze) dias úteis, sob pena de aplicação de multa a ser oportunamente fixada, em caso de atraso. Oficie-se para cumprimento. Saliento que o prazo ora estipulado é absolutamente razoável para o cumprimento da presente decisão, razão pela qual eventual atraso, sem justificativa comprovada, será considerado embaraço à sua efetivação e ato atentatório à dignidade da justiça, sujeitando seus destinatários às penalidades cabíveis (art. 77, IV, e §§ 1º a 5º, do CPC).(...)
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001894-25.2020.4.03.6326 RELATOR: 2º Juiz Federal da 1ª TR SP RECORRENTE: ANGELA MAURA RODRIGUES DA CRUZ Advogado do(a) RECORRENTE: SANDRA BERNARDES DE MOURA COLICCHIO - SP178259-N RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O 3. Sem razão o INSS. A sentença é irretocável. 4. Quanto à atividade de guarda mirim, anoto que a mesma não se confunde com a atividade de aluno aprendiz. No caso concreto, restou devidamente comprovado, via ação trabalhista condenatória, o vínculo trabalhista entre a parte autora e a Guarda Mirim de Rio Claro. Esclareço que, nos presentes autos, houve produção de prova material e oral que comprovaram o vínculo laborativo questionado. Colaciono jurisprudência cerca do tema: Tipo DECISAO MONOCRATICA Número 0000385-38.2015.4.03.6325 00003853820154036325 Classe Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) Relator(a) SUSANA SBROGIO GALIA Origem TNU Órgão julgador TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO Data 02/07/2021 Data da publicação 02/07/2021 Fonte da publicação 02/07/2021 Decisão Cuida-se de pedido de uniformização nacional interposto pelo INSS contra acórdão proferido pela 12ª. Turma Recursal do Juizado Especial Federal da 3ª Região - Seção Judiciária do Estado de São Paulo, que manteve sentença de reconhecimento da atividade desempenhada como aluno-aprendiz como tempo de contribuição. Em suas razões recursais, refere que não houve enfrentamento dos argumentos trazidos pelo INSS no recurso inominado. Requer a nulidade do acórdão para que a matéria seja efetivamente analisada pela Turma Recursal de origem. O pedido de uniformização não foi admitido na origem, ao fundamento de que a questão envolvia matéria eminentemente processual (Ev. 1 DOC15). Interposto agravo contra a decisão preliminar que negou seguimento ao incidente, o Exmo. Ministro Presidente da TNU reconheceu preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal e determinou a distribuição do pedido de uniformização nacional (Ev. 6). É o breve relato dos fatos. Passo a decidir. Cuida-se de pretensão de nulidade de acórdão por não ter apreciado argumento relevante, vício que não foi sanado por ocasião do julgamento dos embargos de declaração. Quanto à matéria controvertida, consta na decisão impugnada (Ev.1 DOC11): [# I - RELATÓRIO Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSS e recurso adesivo interposto pela parte autora, contra sentença que julgou procedente, em parte, o pedido de cômputo de tempo de serviço como aluno aprendiz e tempo de serviço especial convertido em comum. O recorrente INSS pede a reforma da sentença que reconheceu como tempo de serviço o período de 08/02/1978 a 15/03/1979, em que a parte autora teria laborado como aluno aprendiz, afirmando não ter sido comprovado nos termos da legislação vigente à época, o vínculo com indústria ou escola técnica. Recorre adesivamente a parte autora. Com contrarrazões. É o relatório. II - VOTO Não conheço do Recurso adesivo da parte autora face à ausência de previsão legal, tanto na lei 10.259/2001 e na Lei 9.099/1995. No caso, observa-se que a matéria ventilada em sede recursal foi devidamente analisada pelo juízo de primeiro grau. Transcreve-se: "A controvérsia que envolve o autor IVAN APARECIDO ZAFFALON e o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS diz respeito à averbação de tempo de serviço como legionário, no período de 01/06/1976 a 14/03/1979, e a conversão, para tempo comum, de períodos em que o autor teria trabalhado sob condições especiais, hostis à saúde (de 01/12/2005 a 19/04/1007 e de 20/04/2007 a 16/06/2010, para a Destilaria Santa Maria, p. 2 da petição inicial), tudo para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Pretende o autor, ainda, que sejam considerados, para esse fim, os períodos em que efetuou recolhimentos na condição de contribuinte individual e segurado facultativo. Rejeito a preliminar de incompetência do Juizado Especial Federal para processar e julgar a demanda, visto que a parte autora renunciou expressamente, na petição inicial, à quantia da condenação que excedesse 60 salários mínimos, na data da propositura do pedido (renúncia essa que não abrange as parcelas vencidas no curso do processo, conforme precedentes da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais). Não há que se falar em falta de interesse de agir, uma vez que houve provocação administrativa e o benefício foi indeferido pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em primeira instância administrativa. Esse indeferimento é suficiente para caracterizar a resistência à pretensão, porquanto não há necessidade de esgotar as vias administrativas para só então buscar a jurisdição. Afasto a alegação de prescrição, uma vez que o autor não está a pleitear parcelas vencidas em período anterior ao quinquênio que precede a data da propositura do pedido (Súmula nº. 85 do STJ). Passo ao exame do mérito. Aprecio, inicialmente, a possibilidade de cômputo, para efeitos previdenciários, do período em que o autor assevera ter exercido atividade laborativa como legionário mirim (01/06/1976 a 14/03/1979). Dispõe o art. 55, § 3º da Lei nº. 8.213/91 que "a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento". Com vistas a demonstrar que teria exercido atividade remunerada no período pleiteado, o autor trouxe aos autos ficha com o timbre da LEGIÃO MIRIM DE LENÇÓIS PAULISTA, em seu nome, com seus dados qualificativos, sua assinatura e sua foto (ver páginas 54/55 do arquivo anexado em 05/05/2015). Do referido documento constam a data e o local de nascimento do autor; o número do seu registro de nascimento; a filiação (havendo referência, inclusive, à profissão do pai); o endereço e a data de ingresso nos quadros da LEGIÃO MIRIM (01/06/1976); e também a relação, no verso do documento, de fardamentos recebidos durante o tempo em que esteve vinculado à instituição. Há registro de que teria permanecido vinculado à LEGIÃO MIRIM pelo menos até 15/03/1979. A ficha de matrícula está autenticada por cartório de notas. Consta ainda do mencionado documento que o autor teria prestado serviços em vários estabelecimentos na cidade de Lençóis Paulista (biblioteca, Prefeitura, Maby Tecidos, Casagrande Mecânica, Escritório de D. Alzira, Momo & Momo e Banco Itaú S/A). Em 13/10/2015, foram anexados, a pedido da advogada do autor, outros documentos que igualmente fazem referência aos fatos (exames de laboratório, a qualificar o autor como "legionário", e declaração firmada pelo pai perante a Legião Mirim de Lençóis Paulista, datada de 1976). Considero que tais documentos atendem à exigência do art. 55, § 3º da LBPS/91, mostrando-se aptos a servirem como início de prova material do alegado labor, tanto mais porque a sua autenticidade e seu conteúdo não foram impugnados pelo réu. De seu turno, a prova oral colhida em audiência confirmou a prestação do labor. Em depoimento pessoal, o autor confirmou que esteve ligado à Legião Mirim de Lençóis Paulista, por cerca de 4 anos, dos 10 aos 14 anos de idade; que não começou a trabalhar imediatamente, mas apenas depois dos onze anos de idade, porque antes era somente aspirante; disse ter prestado serviços na Prefeitura, na biblioteca, em uma loja de roupas (Maby), sapataria (Miguel Peres), tendo trabalhado também para Assumpta Maria (entrega de jornais); Casagrande Mecânica; Sra. Alzira (escritório de contabilidade); Momo & Momo (baterias); e finalmente no Banco Itaú; disse que recebia remuneração, inferior a um salário mínimo; o pagamento era feito por intermédio da Legião Mirim, que recebia das empresas os valores a serem pagos aos legionários; quem entregava o cheque era o Sr. José Alves alimentação aos menores, mas depois deixou de fazê-lo; que a Legião ainda está em atividade; atualmente, o pagamento dos menores é feito em conta corrente no Banco Santander, com saque mediante cartão magnético; que a jornada de trabalho dependia da empresa para quem os menores trabalhavam, de acordo com a faixa etária deles. A testemunha Lourivaldo José Placca asseverou ter conhecimento de que o autor trabalhou no Banco Itaú como "mirim"; o depoente era contínuo do referido banco; que o depoente trabalhou ali de 01/07/1980 a 01/08/2012; que conviveu por pouco tempo com o autor naquele estabelecimento; o demandante fazia diversos serviços de natureza bancária, normalmente externos; sabe que o autor trabalhou também nas Baterias Momo, em Lençóis Paulista; isso ocorreu antes de trabalhar no Banco Itaú; o autor trabalhava uniformizado; não tem conhecimento sobre como era o pagamento; na época, o autor trabalhava a partir das 9h30, aproximadamente. Por último, a testemunha Eusmar Ronaldo Momo afirmou que é verdade que o autor estava ligado à Legião Mirim de Lençóis Paulista; disse que o demandante trabalhou na empresa do depoente, a Comercial e Industrial de Acumuladores São Cristóvão, uma loja de baterias para autos, com o nome de fantasia "Momo Baterias"; lembra-se que por volta de 1977 ou 1978 foi construído o prédio da empresa, ficando pronto no início de 1979, época em que o autor começou a trabalhar ali; o autor fazia serviços de banco e de correios, trabalhando uniformizado durante o período integral, das 7h30 às 18h; o pagamento era feito por intermédio da Legião Mirim, mediante recibo, a qual os repassava aos menores; não se recorda quanto pagava ao autor; que o autor ficou trabalhando ali cerca de um ano; depois de sair dali, ao que parece o autor foi trabalhar no Banco Itaú; que conhece o pai do autor, o qual era policial rodoviário. Considero, assim, que a prova testemunhal, aliada aos documentos trazidos pela parte autora, se afigura hábil e idônea a permitir o cômputo de ao menos parte do referido período, uma vez demonstrados os elementos caracterizadores de relação empregatícia. Na verdade, havia sim vínculo empregatício entre os menores "legionários" e as empresas para quem trabalhavam, por intermediação da Legião Mirim de Lençóis Paulista, como de resto ocorria em muitas outras cidades do País. Não há que se falar em mero "estágio". Os menores legionários estavam sujeitos às ordens dos patrões para quem trabalhavam. Recebiam salários, e, além disso, prestavam serviços de maneira não eventual, mas continuada. Presentes estavam, pois, os elementos caracterizadores da relação trabalhista. A questão há de ser dirimida à luz das disposições constitucionais e legais que protegem o menor, em especial no que tange ao trabalho. A proteção ao trabalho infantil e juvenil em sede legislativa, quer por meio de vedações expressas a determinadas atividades, quer ainda por meio do estabelecimento de um horário específico e da proibição de diferença salarial, não é nova no Direito brasileiro. As normas protetivas se sucederam no tempo, desde a Constituição de 1891: ?1891 - Primeira lei brasileira criada que visa a proteção do trabalho infantil e proíbe o trabalho noturno em certos serviços, fixando a idade mínima em 12 anos, com jornada máxima de sete horas. ?1923 - O Decreto-lei nº 16.300 limitou em seis horas o trabalho para menores de 18 anos. ?1927 - O Código de Menores manteve a idade mínima de 12 anos para o ingresso no mercado de trabalho. ?1932 - O Decreto nº 220.242 estabeleceu 14 anos como idade mínima para o ingresso no mercado de trabalho. Esse limite foi mantido nas Constituições de 1934, 1937 e 1946. ?1943 - A Consolidação das Leis do Trabalho ocupa-se da proteção do trabalho do menor em seus artigos 402 a 441. ?1946 - O texto constitucional proíbe diferença salarial entre maiores e menores e o trabalho noturno para os menores. ?1967 - A Constituição põe fim à proibição da diferença salarial e diminui a idade limite para 12 anos. ?1967 - A Lei nº 5.274 fixou o salário mínimo do menor em 50% do salário mínimo regional para os menores de 16 anos e 75% para o menores entre 16 e 18 anos, ficando as empresas obrigadas a empregar entre 5 e 10% de menores. ?1987 - Decreto-lei que instituiu o "Programa do Bom Menino", visando empregar o jovem de 12 a 18 anos que fossem carentes ou vítimas de maus tratos. Esse Decreto dispensava os empregadores dos encargos sociais. ?1988 - Na Constituição Federal fica estabelecido: a) idade mínima de 14 anos para admissão ao trabalho; b) garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; c) garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola; d) proibição de diferença salarial, de exercício de funções e de critérios de admissão em razão de idade; e) proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos e de qualquer trabalho aos menores de 14 anos, salvo na condição de aprendiz. o1990 - Lei n.º 8.069 (ECA) - Estatuto da Criança e do Adolescente. O Capítulo V, nos artigos 60 á 69 tratam do "direito à profissionalização e à proteção do trabalho". o1998 - Emenda Constitucional nº 20 - Alterou a redação do inciso XXXXIII do artigo 7º da Constituição Federal proibindo a realização de qualquer trabalho a menores de 16 anos de idade, excetuada na condiçãoCorsino Filho, instrutor da Legião Mirim, o qual era militar; que trabalhava no horário comercial, estudando no período noturno; o pagamento era feito aos pais do autor, mas desconhece se eles assinavam algum recibo. A testemunha José Alves Corsino Filho declarou que é militar reformado, e que trabalha na Legião Mirim desde a sua fundação, em 1970, e ali permanece até os dias atuais; que conheceu os pais do autor; sabe que o pai do autor era militar, e se chamava Disclemer Renzo Zaffalon; que é verdade que o autor trabalhou como legionário, pelo que sabe por mais de dois anos; reconhece ter sido a pessoa que preencheu a ficha com os dados qualificativos do autor, quando este se inscreveu na Legião Mirim; reconheceu como sua a rubrica aposta no documento, o qual lhe foi exibido em audiência; que a Legião Mirim fornecia o fardamento e os calçados dos legionários; em alguns casos, a família reembolsava o respectivo valor, quando podia; os menores iam trabalhar nas empresas, mas não recebiam diretamente delas; os pagamentos eram feitos pela Legião, preenchendo-se um recibo com prestação de contas à tesouraria das empresas; os pagamentos, pelo que se recorda, eram em dinheiro; que os próprios legionários recebiam o pagamento mensal, assinando recibo; que os menores eram indicados para trabalhar nas empresas de Lençóis Paulista; recorda-se que o autor trabalhou para algumas empresas, destacando-se o Banco Itaú e as Baterias Momo, mas sabe que trabalhou em outros lugares também; que em certa época a Legião Mirim fornecia de aprendiz, a partir dos 14 anos de idade. o2000 - Lei nº 10.097 - Aprendizagem. As principais normas referentes à proteção do menor são encontradas na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). Os fundamentos da proteção ao trabalho do menor estão diretamente relacionados com a necessidade do Estado em resguardar a integridade física e psíquica do ser humano que está em fase de desenvolvimento. Na época em que parte autora começou a prestar serviços, a Constituição vigente estabelecia "proibição de trabalho a menores de doze anos e de trabalho noturno a menores de dezoito anos, em indústrias insalubres a estes e às mulheres" (art. 158, inciso X). E o artigo 402 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), na redação dada ao seu artigo 402 pelo Decreto-lei nº. 229, de 28 de fevereiro de 1967, assim dispunha: "Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de 12 (doze) a 18 (dezoito) anos". Além disso, a CLT, na redação que então vigorava, continha uma série de outras regras protetivas do trabalho do menor: exigia garantia de freqüência à escola que assegurasse sua formação ao menos em nível primário (art. 403, § único, alínea "a"); determinava que o menor prestasse serviços de natureza leve, que não fossem nocivos à sua saúde e ao seu desenvolvimento mental (art. 403, § único, alínea "b"); vedava ao menor de 18 anos que trabalhasse em locais e serviços perigosos e insalubres, ou ainda prejudiciais à sua moralidade (art. 405, alíneas "a" e "b"), assim definidos no § 1º do mesmo dispositivo legal; subordinava o trabalho do menor nas ruas, praças e logradouros à prévia autorização do juiz de menores (art. 405, § 3º); estabelecia regras para duração do trabalho do menor (art. 411); e outras disposições similares que se destinavam, de maneira precípua, a dar proteção ao trabalho exercido pelos menores de idade. Entre essas tantas regras, destacava-se a obrigatoriedade de que a todos os menores de 18 anos fosse disponibilizada a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CLT, art. 415), cuja disciplina jurídica foi regulada pelo Decreto-lei nº. 926, de 10 de outubro de 1969. Tais regras legais não tinham outro móvel senão o de assegurar a total e efetiva proteção dos direitos trabalhistas e dos direitos previdenciários do menor de idade. Ocorre que os tomadores de serviços se valiam dos serviços dos "menores legionários", mas se omitiam em prover-lhes a adequada proteção previdenciária. Todavia, isso não pode prejudicar o autor. A falta de observância de seus direitos trabalhistas, e mais, a inexistência do recolhimento das contribuições não pode militar em desfavor dele, uma vez que se trata de providência atribuída ao empregador, conforme determina a legislação. A jurisprudência majoritária orientase no sentido de que a omissão do empregador quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias não pode causar prejuízo ao empregado, devendo a Previdência social cobrar dos ex-empregadores os tributos sonegados, caso ainda não tenha se operado a decadência. A omissão do empregador em recolher aos cofres do INSS as contribuições descontadas de seus empregados não pode prejudicar os obreiros, porquanto o desconto de contribuição sempre se presume feito oportuna e regularmente, não sendo lícito ao empregador alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou ( art. 33, § 5º da Lei nº. 8.212/91). Não fosse assim, e os segurados sob vínculo empregatício seriam duplamente prejudicados: além de terem parte de sua remuneração apropriada indevidamente pelo empregador, ainda amargariam a impossibilidade de cômputo do período para efeito de concessão de benefícios previdenciários. A jurisprudência é favorável ao atendimento da pretensão do autor, como se vê pelo teor dos seguintes julgados: AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001085 -82.2008.4.03.6123/SP PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, §1º, DO C.P.C. GUARDA MIRIM. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL. I - O conjunto probatório comprova que havia vínculo empregatício com a instituição da Guarda Mirim de Bragança Paulista e fornece detalhes sobre a existência de superior hierárquico e da expressiva carga horária - quatro horas de trabalho e quatro horas de estudo - a que estava submetido o autor ao prestar serviços às empresas conveniadas, dentre elas, bancos, escritórios e supermercados, fato este que não se coaduna com mera instrução profissional, prevalecendo a presunção de vínculo empregatício do menor com as empresas tomadoras de serviço. II - Agravo INSS improvido (art. 557, §1º, do CPC). ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo previsto no at. 557, §1º, do CPC, interposto pelo INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. São Paulo, 26 de abril de 2011. SERGIO NASCIMENTO Desembargador Federal Relator ........................................................APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.03.99.032347 -2/SP PREVIDENCIÁRIO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. POLÍCIA MIRIM. ESTAGIÁRIO. EMPREGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I. É desnecessário impor ao segurado que percorra a via administrativa antes do ingresso em juízo apenas como uma exigência formal para ver sua pretensão apreciada pelo Estado-Juiz. II. O período em que a parte autora estagiou em empresa por intermédio da Polícia Mirim de Lins deve ser reconhecido para fins previdenciários, uma vez que o conjunto probatório demonstrou que o estágio foi exercido sob condições caracterizadoras de vínculo empregatício. Nota-se o desempenho de serviços que não dependem de treinamento específico, na condição de office boy, de modo que não preponderava na atividade sob exame o objetivo de aprendizagem. III. O período de labor em questão deve ser reconhecido para fins previdenciários, independentemente de comprovação do recolhimento das respectivas contribuições, mesmo nos casos de contagem recíproca, competindo ao empregador a obrigação de recolhimento de contribuições não recolhidas, não podendo o empregado ser prejudicado por obrigação que não lhe incumbia. IV. Inviável o reconhecimento de todo o período pleiteado, em face da ausência de prova documental a comprovar a atividade por todo o lapso temporal requerido. V. Tendo em vista que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, o INSS deverá arcar por inteiro com as verbas de sucumbência, sendo os honorários advocatícios mantidos nos termos do decisum, uma vez que arbitrados com moderação. VI. Apelação do INSS parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. São Paulo, 22 de fevereiro de 2010. WALTER DO AMARAL Desembargador Federal Relator Ainda, no mesmo sentido: "PREVIDENCIÁRIO. COMPROVAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ARTIGO 55, § 3º DA LEI Nº 8.213/91. LEGIONÁRIO MIRIM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. 1. Pretende o autor o reconhecimento do período laborado como office boy mirim, na empresa 'Eduardo da Silva & Cia. Ltda.' - Casa das Tintas (de 30/05/1967 a 04/07/1970). 2. Nos termos do artigo 55, § 3º da Lei nº 8.213/91, "a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento". 3. A fim de comprovar o período acima mencionado, o Autor apresentou declaração da 'Legião Mirim de Bauru' (fls. 18) e a sua ficha de matrícula perante tal órgão (fls. 19). Tais documentos não foram devidamente combatidos pela autarquia previdenciária, ônus de sua incumbência (CPC, artigo 333, II), impondo o reconhecimento de tal período. As testemunhas ouvidas completaram esse início de prova material afirmando que o Autor começou a trabalhar na Casa das Tintas em 1967, inicialmente como policial mirim e posteriormente registrado como empregado (fls. 130/135). 4. À época em que o serviço foi prestado, era possível o trabalho exercido a partir dos 12 anos (Instrução Normativa INSS/DC nº 118/2005). De mais a mais, a norma constitucional que veda o trabalho do menor de 14 anos tem cunho estritamente protetivo e não pode ser invocada em seu desfavor. 5. Não procede a alegação da autarquia no sentido de que não foram efetuados os recolhimentos devidos, na medida em que no caso do segurado empregado, a obrigação de recolher as contribuições previdenciárias é do empregador, cabendo ao INSS tomar as medidas necessárias para recebimento dos valores. O que não se pode é transferir a transferência ao empregado, que não tem qualquer responsabilidade no pagamento, e obstar a concessão de benefício previdenciário no valor efetivamente devido. (...) 8. Apelação do INSS desprovida e Recurso adesivo do Autor provido." (TRF da 3ª Região, Processo nº 200361080006294, AC 1298121, 10ª T., Rel. Giselle França, v. u., D: 27/05/2008, DJF3: 18/06/2008) "PREVIDENCIARIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. LEGIONÁRIO MIRIM. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADA POR TESTEMUNHAS. I - Considera-se como início de prova material a demonstrar o exercício da atividade a declaração emitida pela Legião Mirim de Bauru, mesmo sendo extemporânea à época, tendo em vista que, à evidência, foi fornecida com base em dados existentes nos arquivos da instituição, pois consta o número de sua matrícula (250) e o período em que prestou serviços. II - Havendo início de prova material roborada por testemunhas deve ser procedida a averbação do tempo de serviço cumprido pelo autor na qualidade de legionário mirim, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, vez que tal ônus compete ao empregador. III - Para o reconhecimento de tempo de serviço, basta um início de prova material a demonstrar o fato, sendo imprescindível que a prova testemunhal amplie sua eficácia probatória, o que se verifica no caso em tela. IV - Agravo legal do INSS improvido." (TRF da 3ª Região, Processo nº 200361080024648, AC 1212550, 10ª T., Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, v. u., D: 18/12/2007, DJU: 09/01/2008, pág.: 551) Verifico, todavia, que o autor pretende computar o período como legionário mirim desde os 10 (dez) anos de idade, ao passo que, na época da prestação do labor, a Constituição vigente proibia trabalho aos menores de 12 (doze) anos (artigo 158, inciso X). Aliás, o próprio autor, em seu depoimento pessoal, admitiu que, embora tenha sido integrado aos quadros da LEGIÃO MIRIM DE LENÇÓIS PAULISTA com dez (10) anos de idade, não começou a trabalhar imediatamente após sua admissão. A jurisprudência não exclui o trabalho infantil da proteção legal, mas fixa, em vários precedentes, a data de quatorze ou dezesseis anos como referência de início de contagem, quanto restar evidenciado esse labor. Assim sendo, e tendo em conta o que dispunha a Constituição Fedreal de 1967/1969 em seu artigo 158, inciso X, que vigorava na época dos fatos, será computado em favor do demandante o período de 08/02/1978 (data em que ele completou 12 anos) a 15/03/1979. (...). Desse modo, o pedido há de ser julgado procedente em parte, de modo a assegurar em favor do autor o cômputo do período de 08/02/1978 (data em que ele completou 12 anos) a 15/03/1979, com vistas à futura obtenção do benefício, quando o demandante vier a implementar todos os requisitos a tanto necessários." Nenhum reparo merece a sentença recorrida, que resta confirmada pelos próprios fundamentos, nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/1995. A esse respeito, ressalte-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a adoção dos fundamentos contidos na sentença pela Turma Recursal não contraria o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, in verbis: EMENTA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. JUIZADO ESPECIAL. REMISSÃO AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Controvérsia decidida à luz de legislações infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. O artigo 46 da Lei nº 9.099/95 faculta ao Colégio Recursal do Juizado Especial a remissão aos fundamentos adotados na sentença, sem que isso implique afronta ao artigo 93, IX ,da Constituição do Brasil. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AI 726.283-7-AgR, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe nº 227, Publicação 28/11/2008). Nestes termos, não merece guarida o recurso interposto. III - DISPOSITIVO ..#Face ao exposto, não conheço do recurso adesivo interposto pela parte autora e nego provimento ao recurso da parte ré, conforme a fundamentação supra, mantendo a sentença pelos próprios fundamentos nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/1995, combinado com o artigo 1º da Lei nº 10.259/2001. - grifei. Os embargos de declaração interpostos pela parte ré foram rejeitados nos seguintes termos (Ev.1 DOC12): Não há qualquer omissão no acórdão, que acolheu como razões de decidir as mesmas utilizadas na sentença. Por outro lado, a alegação de que não teria analisado todos os pontos arguidos no acórdão é genérica, utilizando-se, a Autarquia, da mesma minuta utilizada em outros embargos em processos análogos (em que a sentença é mantida pelos próprios fundamentos) sem especificar quais argumentos do acórdão não foram analisados. Os embargos simplesmente transcrevem o acórdão, citam artigo do CPC e doutrina. Mas não demonstram que argumento seu o acórdão não analisou. Nítido, assim, seu caráter protelatório. E quando se diz protelatório, trata-se de protelar não apenas o andamento destes autos, mas de todos os outros pendentes de julgamento por esta Cadeira e, via reflexa, por esta Turma, que vão automaticamente sendo postergados em razão da necessidade de se analisar embargos protelatórios como o presente, nos quais o embargante, não satisfeito com a decisão proferida, insiste na sua modificação, alegando omissão, contradição e obscuridade inexistentes. Considerando que os embargos são meramente protelatórios, não apontando omissão, obscuridade ou contradição que justifiquem a atuação jurisdicional, pretendendo apenas a modificação do acórdão por vias transversas, cabível a condenação da parte embargante ao pagamento da multa prevista no § 2º do artigo 1.026 do Código de Processo Civil.(grifei) Da mesma forma procedida nos embargos de declaração, no pedido de uniformização nacional o INSS limita-se a transcrever razões recursais e de decidir de peças processuais, sem realizar o devido cotejo analítico quanto ao direito material objeto da controvérsia em relação à qual se pretende a uniformização de lei federal. O dissídio jurisprudencial apontado circunscreve-se apenas à pretensão de nulidade da decisão recorrida, sob o argumento recursal de que seria genérica pelo fato de manter a sentença por seus próprios fundamentos, deixando de analisar ponto abordado no recurso inominado, que o INSS supõe ser capaz de alterar o resultado da sentença. Contudo, o ponto abordado no recurso inominado interposto pelo INSS consistia em matéria jurídica que poderia ser afastada pela simples manutenção da sentença por seus próprios fundamentos. Quanto ao mais, a questão se resumiria na pretensão de reexame de matéria de fato, uma vez que a sentença mantida pelo acórdão recorrido analisou o acervo probatório dos autos de forma suficiente. Neste contexto, o dissídio jurisprudencial que se limita à arguição de nulidade possui cunho eminentemente processual e não cabe ser admitido nos termos da Súmula 43 da TNU: Não cabe incidente de uniformização que verse sobre matéria processual. Confira-se precedente da TNU neste mesmo sentido: INCIDENTE NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. ATIVIDADE DE VIGILANTE. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE PELO ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA PROFISSIONAL ATÉ 28/04/95, NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 26 DESTA TNU. PPP PREENCHIDO POR SECRETÁRIO DO SINDICATO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. QUESTÃO PROCESSUAL. SÚMULA Nº 43 DA TNU. SUFICIÊNCIA DA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS PARA PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA DE FUNDO. INCIDENTE NÃO CONHECIDO. A Turma Nacional de Uniformização, por unanimidade, decidiu NÃO CONHECER do incidente interposto pelo INSS (PEDILEF 00073463520134036302, JOSÉ FRANCISCO ANDREOTTI SPIZZIRRI, juntado aos autos em 26/06/2018). Por conseguinte, tem-se que o acórdão recorrido não confronta com a jurisprudência dominante da TNU, resumindo-se a insurgência à matéria de cunho processual e à pretensão de reexame da matéria de fato dos autos de origem, razão pela qual não cabe ser admitido o pedido de uniformização nacional, nos termos do art. 8º.- XII c/c art. 14-V, "d" e "e", da Res. 586/2019 (Regimento Interno da TNU - RIT/NU). Ante o exposto, não admito o pedido de uniformização de interpretação de lei federal, nos termos do RI/TNU e da fundamentação retro. Intimem-se. 5. Com relação ao questionamento acerca da técnica de medição de ruído, DOSIMETRIA, enfatizo que a Turma Regional de Uniformização da 3ª Região adotou a seguinte tese: “A técnica da dosimetria para a aferição do ruído tem previsão na NR-15 do MTE e na NHO-01 da FUNDACENTRO, devendo ser observadas as metodologias previstas nessas normas a partir de 19 de novembro de 2003 (Decreto nº 4.882/2003), conforme Tema 174 da TNU”. Portanto, a dosimetria é técnica de medição aceita, de acordo com a legislação aplicável, até mesmo a partir de 19/11/2003, pelo que deve ser considerada especial a atividade desempenhada com exposição a ruído em limites superiores aos determinados pela legislação, inclusive os medidos pela técnica da dosimetria. 6.Pois bem. Verifico que em todos os períodos reconhecidos como laborados em condições especiais, a parte autora esteve exposta a níveis de pressão sonora acima dos limites legais da época. Além disso, como já esclarecido acima, as técnicas de medição de ruído estão de acordo com a legislação em vigor das respectivas épocas. 7. Desse modo, utilizando-me do disposto no artigo 46 da Lei n. 9.099/1995, combinado com o artigo 1º da Lei n. 10.259/2001, entendo que a sentença recorrida deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razão de decidir, dando-os por transcritos. 8. Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto, mantendo a sentença recorrida por seus próprios fundamentos de fato e de direito, nos termos do art. 46 da Lei n. 9.099/1995 c/c art. 1º da Lei n. 10.259/2001. 9. Condeno o Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10%, nos termos do artigo 85, §§ 1º, 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015. 10. É o voto.
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. GUARDA MIRIM. PROVA MATERIAL E TESTEMUNHAL. COMPROVADO O VÍNCULO TRABALHISTA. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. PPP CONTEMPORÂNEO.TÉCNICA DE MEDIÇÃO DE RUÍDO DE ACORDO COM O TEMA 174 DA TNU. DOSIMETRIA. PRECEDENTE DA TRU3. RECURSO DO INSS NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. ARTIGO 46 DA LEI N. 9.099/95.