V O T O

Afasto, inicialmente, a alegação de intempestividade suscitada pela agravada.

Além de a questão acerca da legitimidade passiva da agravante e da agravada encontrar-se sub judice, o litisconsórcio passivo ainda remanesce mesmo que considerada suas exclusões, pois a ação civil pública originária foi ajuizada em face do Município de Ilha Solteira, do IBAMA e de Severo de Souza Filho e outros.

No mérito, a questão aqui posta já restou enfrentada por esta e. Turma nos seguintes termos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO AMBIENTAL. DIREITO PROCESSUAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TEMPESTIVIDADE. CABIMENTO DO RECURSO. EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE. RESPONSABILIDADE AMBIENTAL SOLIDÁRIA. OBRIGAÇÃO AMBIENTAL DE NATUREZA PROPER REM. SUCESSÃO PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1 Inicialmente, afasto peremptoriamente a preliminar de admissibilidade recursal aventada pela CESP, pois, ainda que seja sucedida no polo passivo pela agravante, se manteria a existência de litisconsórcio, pois há ainda mais partícipes no polo passivo da demanda.

2 Trata-se na origem de ação civil pública em matéria ambiental, proposta pelo Ministério Público Federal, União e IBAMA, nos idos do ano de 2008 em face do Município de Ilha Solteira, da Associação dos Oficiais da Polícia Militar do Estado de São Paulo e da CESP por danos ambientais em área de preservação permanente (APP) às margens do reservatório da UHE de Ilha Solteira.

3. Durante o trâmite processual o período de concessão da UHE de Ilha Solteira à CESP se findou. Após o devido e regular procedimento de licitação, a Rio Paraná Energia S.A. assumiu a operação da UHE de Ilha Solteira, como nova concessionária. Desde então, a CESP vem peticionando nos diversos processos coletivos em que figura como ré requerendo a sua exclusão do polo passivo, por meio de sucessão processual pela atual concessionária, com fundamento na responsabilidade indireta da Rio Paraná S.A., nos termos do art. 3º, inciso IV, da Lei nº 6.938/81, haja vista que detém a posse da área a partir da formalização do contrato de concessão da referida UHE.

4 Em matéria ambiental, a responsabilidade é considerada solidária, dada a indivisibilidade do bem jurídico considerado, o meio-ambiente, e a aplicação da teoria do risco integral, ilimitada, em homenagem aos princípios do poluidor-pagador, da reparação integral e da proteção ao vulnerável (favor debilis). Precedentes.

5 As obrigações ambientais têm natureza propter rem, ou seja, se aderem ao imóvel e seguem com ele, de modo que o proprietário, possuidor ou detentor assume tais obrigações no momento em que assume o bem. Desta forma, considerando que a nova concessionária, e ora agravante, detém a posse da área de preservação permanente, em função da operação da UHE de Ilha Solteira assumida com a formalização do contrato de concessão, seguindo as obrigações com área concedida, tem responsabilidade pela preservação atual e reparação dos danos existentes na APP. Precedente.

6 O ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria da dualista eclética da ação, a qual entende que o direito processual e o direito material são autônomos, e têm como liame as condições da ação, que, pela teoria da asserção são aferidas no momento da primeira análise da admissibilidade inicial do processo. Nesse interim, o art. 109 do CPC, repetindo o art. 42 do CPC de 1973, dispôs que “A alienação da coisa ou direito litigioso por ato entre vivos, a título particular, não altera a legitimidade das partes.”. Assim, é possível concluir que a assinatura do contrato de concessão não tem o condão de alterar a natureza solidária da responsabilidade ambiental.

7 Deste modo, “condições da ação, entre elas a legitimidade ad causam, devem ser avaliadas in status assertionis, limitando-se ao exame do que está descrito na petição inicial, não cabendo ao Juiz, nesse momento, aprofundar-se em sua análise, sob pena de exercer um juízo de mérito. (...) Muito oportuna, nesse ponto, a lição de Alexandre Freitas Câmara, de que 'as condições da ação são requisitos exigidos para que o processo vá em direção ao seu fim normal, qual seja, a produção de um provimento de mérito. Sua presença, assim, deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sob pena de se ter uma indisfarçável adesão às teorias concretas da ação. (...) (Lições de direito processual civil, vol. I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998, pp. 124-125)." (REsp 1424617/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 16/06/2014).

8. Agravo de instrumento provido em parte.

(AI - 5015562-12.2018.4.03.0000, Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, Intimação via sistema DATA: 16/07/2021)

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AMBIENTAL – ILHA SOLTEIRA – MANUTENÇÃO DA CESP NO POLO PASSIVO DA AÇÃO – POSSIBILIDADE - AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Conquanto a hipótese não guarde relação de pertinência com o rol do artigo 1.015 do CPC, em decisão recente o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o rol tem taxatividade mitigada, cabendo o agravo de instrumento quando há urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso da apelação.

II - Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Rio Paraná Energia S/A em face de decisão proferida no bojo da ação civil pública nº 0001873-93.2008.403.6124, em trâmite perante a 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Andradina/SP, a qual excluiu a Companhia Energética de São Paulo – CESP do polo passivo da demanda e determinou a inclusão da agravante na condição de sucessora processual.

III – A legitimidade “ad causam” consiste na imputação subjetiva da pessoa para responder pelos pedidos deduzidos na inicial, formulados pelo autor. Há indissociável e necessária correlação entre os pedidos deduzidos e o responsável pela sua satisfação. Deve figurar no polo passivo da relação processual a pessoa ou pessoas que efetivamente podem cumprir o comando judicial, caso julgado procedente o pedido. Essa correlação é aferida não somente considerando a situação jurídica posta inicialmente na lide, mas, também, as eventuais futuras modificações objetivas e subjetivas que possam comprometer a eficácia da decisão jurisdicional.

IV - O pedido deduzido no item 3 da inicial somente poderá ser cumprido pela empresa concessionária da área, pois consiste em obrigação de fazer própria da concessão.

V - Eventual condenação da CESP dependerá materialmente das ações da empresa concessionária ocupante da área discutida. Sendo assim, o reconhecimento de sua ilegitimidade neste momento processual poderá, posteriormente, acarretar em inutilidade do provimento judicial postulado, e no prévio reconhecimento de sua irresponsabilidade.

VI – Inaplicabilidade do disposto no artigo 109 do Código de Processo Civil, uma vez que não se trata de alienação de coisa ou de direito litigioso por ato entre vivos, a título particular.

VII - Em relação ao pedido subsidiário, com razão a agravante. Pleiteia-se não somente a completa reparação da área, mas também a condenação da CESP em ressarcir os danos ambientais que, no curso do processo, mostrarem-se técnica e absolutamente irrecuperáveis nas áreas de preservação permanente irregularmente utilizadas.

VIII – Considerando os pedidos feitos, cabível a manutenção da CESP no polo passivo da ação.

IX – Agravo de instrumento parcialmente provido.

(AI - 5015589-92.2018.4.03.0000, Relator para acórdão Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, Intimação via sistema DATA: 19/12/2019)

Conforme consolidado entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, “os deveres associados às Áreas de Preservação Permanente têm natureza de obrigação propter rem, ou seja, aderem ao título de domínio ou posse, podendo ser imputada tanto ao proprietário quanto ao possuidor, independentemente de quem tenha sido o causador da degradação ambiental” (AgInt no AREsp.  1.031.389/SP, Rel.  Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 27.3.2018; REsp. 1.622.512/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 11.10.2016).

Os deveres associados às Áreas de Preservação Permanente têm natureza de obrigação propter rem, isto é, aderem ao título de domínio ou posse. O novo proprietário ou possuidor tem o ônus de manter a plenitude do ecossistema protegido e é responsável pela sua recuperação, ainda que não tenha contribuído para o desmatamento ou destruição.

Assim, sendo a agravante a atual concessionária da UHE Ilha Solteira, deve permanecer no polo passivo.

Quanto à agravada CESP, considerando o pedido formulado na origem de sua condenação, dentre outros, “ao pagamento de indenização quantificada em perícia ou por arbitramento deste Juízo Federal, correspondente aos danos ambientais que, no curso do processo, mostrarem-se técnica e absolutamente irrecuperáveis nas áreas de preservação permanente irregularmente utilizadas pelos réus, acrescidas de juros e correção monetária, a ser recolhida ao Fundo a que se refere o artigo 13 da Lei n. 7.347/85 (Ação Civil Pública)”, sua permanência no feito é medida que se impõe.

Ademais, sobre a Teoria da Asserção, transcrevo trecho do voto proferido pelo e. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, nos autos do AI n.º 5015562-12.2018.4.03.0000:

Deste modo, “condições da ação, entre elas a legitimidade ad causam, devem ser avaliadas in status assertionis, limitando-se ao exame do que está descrito na petição inicial, não cabendo ao Juiz, nesse momento, aprofundar-se em sua análise, sob pena de exercer um juízo de mérito. (...) Muito oportuna, nesse ponto, a lição de Alexandre Freitas Câmara, de que 'as condições da ação são requisitos exigidos para que o processo vá em direção ao seu fim normal, qual seja, a produção de um provimento de mérito. Sua presença, assim, deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sob pena de se ter uma indisfarçável adesão às teorias concretas da ação. Exigir a demonstração das condições da ação significaria, em termos práticos, afirmar que só tem ação quem tem do direito material' (Lições de direito processual civil, vol. I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998, pp. 124-125)." (REsp 1424617/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 16/06/2014).

Como se sabe, prevalece "na jurisprudência do STJ o entendimento de que a aferição das condições da ação deve ocorrer in status assertionis, ou seja, à luz das afirmações do demandante (Teoria da Asserção). Nesse sentido: AgRg no AREsp 205.533/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,DJe 8/10/2012; AgRg no AREsp 53.146/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 5/3/2012" (REsp 1395875/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 07/03/2014).

A "legitimidade de agir (legitimatio ad causam) é uma condição da ação que consiste na existência de pertinência subjetiva da demanda. Em outras palavras, têm legitimidade as partes titulares da relação jurídica de direito material que lhes vincula" (REsp 1522142/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 22/06/2017). 

No caso, evidentemente presente a pertinência subjetiva, já que a petição inicial descreve conduta da ré CESP para a ocorrência e perpetuação do alegado dano ambiental ocorrido na região sob sua responsabilidade contratual à época dos fatos, em APP, da qual mantinha o domínio, na forma do art. 14, §1º, da Lei nº 6938/81, o que se coaduna ainda que a previsão geral do art. 942 do Código Civil.

A existência ou não de responsabilidade e sua extensão configuram matéria de mérito, cuja definição ocorre na decisão adequada no momento oportuno.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento em relação ao pedido subsidiário para manter a ré CESP no polo passivo da ação civil pública.

É como voto.