APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008057-32.2020.4.03.6100
RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: LOJAS BELIAN MODA LTDA.
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - SP161899-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008057-32.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: LOJAS BELIAN MODA LTDA. Advogado do(a) APELANTE: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - SP161899-A R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação à sentença de improcedência de pedido de creditamento, para fins de restituição ou compensação, de PIS/COFINS sobre despesas com "a) fardamento/uniforme; b) telefonia e internet; c) assistência médica/plano de saúde; d) vale refeição/alimentação; e) vale transporte; f) despesas com correios e cartório; g) material de escritório; h) água e esgoto; i) propaganda e promoção; j) frete entre filiais; k) vigilância armada, desarmada e transporte de valores; l) folha de salários; m) combustíveis e manutenção de frota própria, peças de reposição; n) treinamento de pessoal; o) despesas com equipamentos de proteção individual –EPI; p) aluguel de imóveis, máquinas e equipamentos, edificações e benfeitorias; q) armazenagem e frete; r) manutenção de software/hardware; s) pinos de alarme; t) seguros contra incêndio, furtos, perdas, automóveis; u) limpeza, desinfecção e dedetização". Em razão da sucumbência, houve fixação de verba honorária de 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85 do CPC. Alegou-se que: (1) o creditamento de despesa com insumo sujeita-se ao critério da essencialidade ou relevância (REsp 1.221.170); (2) atua no comércio varejista de artigos do vestiário, acessórios, agenciamento de serviços, dentre outros, com gastos representando insumos diretos, influindo no resultado empresarial, que decorre da atuação direta de pessoas e despesas; (3) despesa com fardamento/uniforme é essencial, reconhecendo a Lei 10.833/2003 que é insumo direto, porém restrita à prestação de serviços de limpeza e conservação, o que é inconstitucional e ilegal; (4) o CARF reconhece direito ao creditamento de fardamento/uniforme e EPI’s para outras atividades, enquanto insumo, nos termos do caput do inciso II, do artigo 3°, da Lei 10.833/2003; (5) os equipamentos de proteção individual – EPIs são obrigatórios, conforme NR 6, do Ministério do Trabalho, item 6.3; (6) o vale transporte é despesa essencial e obrigatória, a teor do artigo 1° da Lei 7.418/1985; (7) assim também, nos termos dos incisos II e X do artigo 3° da Lei 10.833/2003, quanto ao vale-refeição, vale-alimentação; (8) é indispensável a despesa com cartório e correios para remessa de arquivos e documentos, principalmente das filiais à matriz para centralizar dados, inclusive fiscais, como prevê a legislação; (9) necessita de frota própria, como ônibus para os empregados, exigindo manutenção, reparação, peças, combustíveis e lubrificantes, despesas essenciais e diretamente ligadas à atividade fim; (10) no Parecer Normativo Cosit 5/2018 tais insumos foram admitidos para creditamento; (11) o artigo 3°, IX, da Lei 10.833/2003 prevê expressamente despesa com frete e armazenagem para creditamento, e quando suportado pelo vendedor há direito a descontar créditos; (12) também são essenciais os materiais de escritório, como resmas de papel, cartuchos para impressoras, canetas, grampeadores, grampos, clips, água e material de limpeza, que geram custos diretos vinculados à atividade fim; (13) é imprescindível vigilância armada e desarmada para segurança de clientes e estoque, funcionários, materiais de uso e consumo, seguro para reparar perdas, roubos, prejuízos, além de transporte de valores, pois as lojas não podem transportar o próprio dinheiro, exigindo contratação de serviço de transporte de valores; (14) telefonia e internet são essenciais, e a evolução da tecnologia impõe conexão com aplicativos, sistemas, equipamentos e recursos de informática, sendo a manutenção de computadores e de softwares/hardwares necessário ao funcionamento das lojas, caixas, sistemas de troca, prevenção de invasão por hackers; (15) assistência médica e odontológica são essenciais, concedendo tranquilidade a colaboradores e empregados; (16) propaganda, publicidade, marketing e promoção são exigidos para despertar interesse no produto, admitindo o CARF tais despesas como essenciais e relevante no varejo; (17) a folha de salário é o insumo mais direto de qualquer ramo de atividade, não podendo tal despesa ser desconsiderado para tomada de crédito quanto aos funcionários diretamente ligados à atividade fim (vendedores, gerentes de loja, caixas de loja, repositores, atendentes); (18) treinamento do pessoal é essencial para preparar para atendimento ao público, principalmente quanto às mercadorias com muitos detalhes, exigindo dos vendedores conhecimento do produto e do manuseio dos sistemas e programas utilizados; (19) o aluguel de prédios, máquinas e equipamentos, edificações e benfeitorias usados na atividade empresarial é indispensável ao funcionamento das lojas, e apesar de constar do texto legal o creditamento de aluguel de prédios, máquinas e equipamentos, inclusive os incorporados ao ativo imobilizado, edificações e benfeitorias, não constam despesas com manutenção predial e condomínio, que são indissociáveis do aluguel e dos prédios próprios; (20) já foi reconhecido a favor das empresas comerciais o direito de crédito com despesas de transporte das mercadorias revendidas, face à essencialidade de tal serviço para a atividade produtiva dos comerciantes, e se o comerciante suporta ônus do transporte necessário à entrega da mercadoria revendida, entende-se que tal serviço é relevante à atividade específica; (21) de igual modo quanto ao crédito de despesa com combustível, lubrificantes e peças empregados pelo comerciante nos veículos para entrega das mercadorias revendidas; (22) despesas com o cumprimento das obrigações relacionadas à Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD são considerados como insumos para creditamento do PIS/COFINS; e (23) a interpretação de que o crédito aproveitaria somente aos prestadores de serviço e industriais é isolada e literal, pois a não-cumulatividade foi prevista para todos os contribuintes sujeitos às contribuições sobre receita, sem distinção por natureza da atividade e, portanto, a negativa do direito viola o princípio da não-cumulatividade de tais contribuições (artigo 195, §12º, da CF), pelo que tem direito à restituição ou compensação dos valores dos créditos dos últimos cinco anos, atualizados pela taxa Selic. Houve contrarrazões. É o relatório.
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008057-32.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: LOJAS BELIAN MODA LTDA. Advogado do(a) APELANTE: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - SP161899-A V O T O Senhores Desembargadores, a Corte Superior decidiu, em rito repetitivo (Temas 779 e 780), que o conceito de insumo, para efeito das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é definido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, perquirindo-se imprescindibilidade ou importância do bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica: Logo, no regime de não-cumulatividade do artigo 195, § 12, CF, com reconhecimento do direito ao creditamento de tributos pagos na cadeia produtiva, deve ser cotejada a real e efetiva essencialidade do bem ou serviço com o objeto social, alcançando os imprescindíveis à finalidade empresarial, enquanto insumos essenciais afetos ao processo produtivo e ao produto final, excluindo meras despesas operacionais, relativas a atividades secundárias, de natureza administrativa ou não indispensáveis à produção do bem ou do serviço. No caso, o objeto social da empresa é (ID 209972787, f. 5): "a) Atividade Econômica Principal: CNAE - 47.81-4-00 - Comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios" b) Atividade Econômica Secundária - CNAE - 47.82-2-01 - Comércio varejista de calçados; 47.89-0-01 - Comércio varejista de suvenires, bijuterias e artesanatos; 47.72-5-00 - Comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal; 47.52-1-00 - Comércio varejistade aparelho celular; 47.82-2-02 - Comércio varejista de malas de viagem, bolsas e acessórios; 47.74-1-00 - Comércio varejista de óculos de sol e acessórios; 47.83-1-02 - Comércio varejista de artigos de relógios e acessórios; 47.63-6-01 - Comércio varejista de brinquedos em geral; 47.61-0-03 - Comércio varejista de material para escritório, papelaria e artigo escolar, embalagagem de papel e papelão; 47.63-6-02 - Comércio varejista de artigo desportivo em geral; 47.55-5-03 - Comercio varejista de artigos de cama, banho e mesa; 47.13-0-01 - Loja de departamento ou magazine; 47.59-8-99 - Comércio varejista de utilidades domésticas e de uso pessoal; 74.90-1-04 - Atividades de intermediação de serviços e negócios em geral. Podendo ainda ter atividade importação e exportação de produtos de sua atividade como de outras, por conta própria ou de terceiros, industrialização de produtos de sua atividade ou de outras atividades, e, exclusivamente em suas filiais de nºs 40, 52 e 57, relacionadas na presente alteração, com atividade lanchonete, casa de chá, sucos e similares. c) Exclusivamente para Matriz o CNAE - 82.11.3/00 - Serviços combinados de escritório e apoio administrativo." Releva, ainda, a descrição das atividades no cadastro do CNPJ, a saber: atividade econômica principal "47.81-4-00 - Comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios" e atividades secundárias "47.82-2-01 - Comércio varejista de calçados; 47.89-0-01 - Comércio varejista de suvenires, bijuterias e artesanatos; 47.72-5-00 - Comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal; 47.52-1-00 - Comércio varejista especializado de equipamentos de telefonia e comunicação; 47.82-2-02 - Comércio varejista de artigos de viagem; 47.74-1-00 - Comércio varejista de artigos de óptica; 47.83-1-02 - Comércio varejista de artigos de relojoaria; 47.63-6-01 - Comércio varejista de brinquedos e artigos recreativos; 47.61-0-03 - Comércio varejista de artigos de papelaria; 47.63-6-02 - Comércio varejista de artigos esportivos; 47.55-5-03 - Comercio varejista de artigos de cama, mesa e banho; 47.13-0-01 - Lojas de departamentos ou magazines; 47.59-8-99 - Comércio varejista de outros artigos de uso pessoal e doméstico não especificados anteriormente; 74.90-1-04 - Atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários; 82.11-3-00 - Serviços combinados de escritório e apoio administrativo" (ID 209972787, f. 1). A própria autora enfatizou que "atua no ramo de comércio varejista de artigos do vestiário, acessórios, agenciamento de serviços, dentre outros" (ID 209973333, f. 15) e, assim, alegando serem essenciais à atividade que desenvolve, pretende creditamento de despesas com "a) fardamento/uniforme; b) telefonia e internet; c) assistência médica/plano de saúde; d) vale refeição/alimentação; e) vale transporte; f) despesas com correios e cartório; g) material de escritório; h) água e esgoto; i) propaganda e promoção; j) frete entre filiais; k) vigilância armada, desarmada e transporte de valores; l) folha de salários; m) combustíveis e manutenção de frota própria, peças de reposição; n) treinamento de pessoal; o) despesas com equipamentos de proteção individual – EPI; p) aluguel de imóveis, máquinas e equipamentos, edificações e benfeitorias; q) armazenagem e frete; r) manutenção de software/hardware; s) pinos de alarme; t) seguros contra incêndio, furtos, perdas, automóveis; u) limpeza, desinfecção e dedetização" (ID 209973333, f. 38). Sucede que o comando do artigo 3º, caput, II, das leis de referência não se aplica à atividade empresarial de comércio varejista, para fins de creditamento de PIS/COFINS. Com efeito, a previsão de escrituração de créditos a título de insumos é restrita a “bens e serviços”, utilizados “na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”. Não se trata sequer de interpretação restritiva, com fulcro no artigo 111 do CTN. Pelo contrário, o vértice é sistemático e teleológico. Se é certo que no regime não-cumulativo de PIS/COFINS não se admite crédito por toda e qualquer despesa, e que tampouco há obrigação de que todos os setores econômicos sejam beneficiados por tal sistemática, ressoa claro que o legislador ordinário, ao referir “prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”, não exemplificou atividades econômicas, mas delimitou o âmbito de incidência daquele comando legal. Assim, tem-se que a regência legal e constitucional do regime do PIS/COFINS não exige, sequer, que a atividade seja submetida à sistemática não-cumulativa. De toda a forma, há previsões específicas aplicáveis ao ramo em que inserida, inexistindo, porém, possibilidade de creditamento de toda e qualquer despesa incorrida na persecução do objeto societário, tampouco de extensão de regras que, pela exegese da regência normativa, com respaldo em jurisprudência, não são destinadas a tal setor econômico. Não cabe sequer cogitar de aplicação extensiva de regime legal próprio, a título de isonomia, solução esta que implicaria atribuir ao Judiciário função de legislador positivo, incompatível com o regime de controle de constitucionalidade, no qual a quebra da isonomia não se resolve, na técnica judicial, com extensão do benefício para além do previsto pelo legislador, mas, ao contrário, com sua supressão como forma de excluir tratamento supostamente desigual, a revelar, assim, que a pretensão deduzida, ainda que fosse o caso de equiparar as situações - o que se registra com o efeito apenas de mera discussão -, não poderia ser acolhida. Esta Turma já teve oportunidade de apreciar minuciosamente a questão (grifos atuais): ApCiv 5025939-12.2017.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 30/09/2020: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS. INSUMOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FABRICAÇÃO DE BENS OU PRODUTOS DESTINADOS À VENDA. ARTIGO 3º, CAPUT, II, DAS LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. RESP 1.221.170. MODAL INAPLICÁVEL A ATIVIDADES COMERCIAIS. 1. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.221.170, sob sistemática repetitiva, prevaleceu posição intermediária a respeito da possibilidade de escrituração de créditos na sistemática não-cumulativa de PIS/COFINS a título de insumos (artigo 3º, caput, II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003). Firmou-se entendimento de que o creditamento não poderia ser tão restritivo quanto no caso do IPI (pois diversa a sistemática de não-cumulatividade e a materialidade fato gerador), e tampouco tão amplo quanto no caso do IRPJ (revelando-se incabível a simetria entre "insumos" e "custos e despesas operacionais"). A regra eleita foi a de aferição da "essencialidade" ou "relevância" no processo produtivo ou na prestação de serviços do item empregado(...) 5. O comando do artigo 3º, caput, II, das leis de referência, bem observado, não se aplica à atividade empresarial destacada nestes autos - a saber, comércio varejista, em que se pretende creditamento de PIS/COFINS a partir de custos incorridos para viabilização de atividade comercial, como despesas referentes ao trato logístico de mercadorias recebidas em centros de distribuição, ao descarte de produtos impróprios, às embalagens utilizadas nas vendas ao consumidor final e às taxas pagas à Administração e órgãos de classe para operação de farmácias e drogarias. Com efeito, a previsão de escrituração de créditos a título de insumos é restrita a “bens e serviços”, utilizados “na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”. 6. A afirmação de que não há vedação expressa ao creditamento em tais hipóteses é ilação que não cabe acolher. Ainda que se quisesse assumir que as possibilidades de creditamento previstas no artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 seriam exemplificativas, é inviável concluir que o legislador, ao referir expressamente, no específico caso do inciso II do caput, que o crédito ali indicado se aplica na "prestação de serviços" ou "produção ou fabricação de bens ou produtos para a venda", não estaria excluindo as demais atividades econômicas. Não se trata sequer de interpretação restritiva, com fulcro no artigo 111 do CTN, pois, ao contrário, o vértice é sistemático e teleológico. Se é certo que no regime não-cumulativo de PIS/COFINS não se admite crédito por toda e qualquer despesa, e que tampouco há obrigação de que todos os setores econômicos sejam beneficiados por tal sistemática, ressoa patente que o legislador ordinário, ao referir “prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda” não exemplificou atividades econômicas, mas delimitou o âmbito de incidência daquele comando legal. 7. A interpretação de determinada enunciação normativa como exemplificativa exige percepção contextual da regra, não sendo cabível, para alcançar-se tal conclusão, a desconsideração da função semântica do texto positivado. Se a intenção do legislador fosse não erguer qualquer ressalva à incidência do dispositivo, não haveria porque especificar categorias: a menção à “prestação de serviços" e "fabricação ou produção de bens ou produtos destinados à venda” poderia ser, singelamente, suprimida, sem prejuízo à compreensão da norma. Em suma, vale a antiga lição hermenêutica de que as palavras na lei não podem ser assumidas, presumidamente, como desprovidas de eficácia: “a lei não contém palavras inúteis”. Nesta linha, observa-se que o artigo 3º, caput, I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 parece ser, em verdade, o comando destinado à previsão de creditamento nas atividades varejistas, ao permitir a escrituração de créditos a partir de bens adquiridos para revenda (e, de maneira correspondente, nada diz sobre a prestação de serviços e a produção de bens), a indicar oposição entre os comandos segundo cada setor mencionado pela lei em cada caso. 8. O raciocínio exposto para afirmar que o direito a tal modal de crédito em atividades comerciais seria possível porque, a partir da positivação principiológica em texto constitucional, "a não-cumulatividade é regra, e não exceção”, não se sustenta. A Emenda Constitucional 42/2003 (que adicionou o § 12 ao artigo 195 do texto constitucional) não criou ou determinou a não-cumulatividade para a contribuição sobre a receita ou faturamento: o diploma é posterior tanto à Lei 10.637/2002 como à Medida Provisória 135/2003 (que viria a ser convertida na Lei 10.833/2003). Logo, a única carga prescritiva possível do comando é justamente a oposta: o legislador constitucional derivado sublinhou a desnecessidade da não-cumulatividade ser aplicada indistintamente para todas as atividades econômicas, recaindo ao legislador ordinário a possibilidade de escolha de quais setores, especificamente, seriam tributados de tal forma. 9. Não há, em qualquer parte dos votos proferidos quando do julgamento do REsp 1.221.170, elementos hábeis à conclusão categórica de que o conceito de insumo, para este fim, seria aplicável para atividades diversas da prestação de serviços e produção de bens, nada obstante o destaque dado pela apelação à referência, na ementa do julgado, à “atividade econômica”, termo generalista que, segundo alegou, ratificaria esta conclusão. Sucede que, para além do vício deôntico (declarar a premissa de que créditos de insumos são caracterizados segundo a atividade econômica desempenhada não permite inferir a regra de que toda a atividade econômica abstratamente considerada admite a escrituração de descontos a partir de insumos), observa-se que, bem ao oposto, há indicativos expressos de que não se cogitou, no julgado, de atividades comerciais como aptas a gerar tal tipo de crédito. Tal percepção é ratificada, ainda, pela jurisprudência posterior da Corte Superior - v.g. AgInt no REsp 1.804.057, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, DJe 04/10/2019. 11. Apelo desprovido." Logo, sem previsão legal de creditamento no setor de comércio varejista, e sendo da lei a incumbência de tal definição nos termos do § 12 do artigo 195, CF, não há violação aos princípios da não-cumulatividade, isonomia, capacidade contributiva e vedação ao confisco, nos termos dos artigo 195, § 12, 150, II, 145, § 1º, e 150, IV, CF, pois fundado na previsão legal específica e em conformidade com o fixado na norma constitucional de regência. Contudo, ainda que o objeto social efetivo seja o comércio varejista, considerando a previsão, mesmo genérica, no objeto social de atividades secundárias de "intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários", e de "serviços combinados de escritório e apoio administrativo", cabível o exame do direito de creditamento de PIS/COFINS a título de insumo face a tais atividades. Quanto às despesas com vale-transporte, vale-alimentação, e uniforme/fardamento, o microssistema tributário do PIS/COFINS regula, no regime não-cumulativo, múltiplas possibilidades de escrituração de créditos, inclusive de maneira apartada das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, circunstância que, bem avaliada, motiva a improcedência da pretensão sob exame. Sendo certo, por outro lado, que seria descabido que a mesma despesa pudesse gerar crédito por mais de uma rubrica (pois, evidentemente, em desacordo com o intuito de não-cumulatividade que é a própria justificativa normativa do creditamento) é possível, portanto, por indução, enunciar regra geral de que, nos casos em que determinada despesa puder ser enquadrada como insumo ou em hipótese específica de creditamento, deve prevalecer a segunda. Ocorre que a Lei 11.898/2009 acresceu o inciso X do artigo 3º da Lei 10.637/2002 para efeito de escrituração de créditos na sistemática não-cumulativa de PIS/COFINS de tais despesas aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviço de limpeza, conservação e manutenção. Este é, portanto, o regramento pertinente à matéria, e não o de insumos. Sob este prisma, e considerando ainda que as atividades previstas no inciso inciso X do artigo 3º da Lei 10.637/2002 não se enquadram no objeto social descrito, improcedente o pedido sob exame, na medida em que não caberia o creditamento na forma postulada. Neste sentido, o seguinte precedente da Turma: Ap 0013961-94.2015.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, e-DJF3 12/12/2018: "TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. LEIS Nº 10.637/02 E 10.833/03. UNIFORMES E EPI'S. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não padece de inconstitucionalidade a legislação infraconstitucional que dispõem acerca das despesas que geram direito ao crédito do PIS e da COFINS, visto que o regramento do princípio da não-cumulatividade para estas contribuições foi outorgado pela Lei Maior àquela legislação, esta podendo dispor sobre os limites objetivos e subjetivos desta técnica de tributação. 2. Os insumos que podem ser utilizados para fins de creditamento das contribuições em comento são apenas aquelas dispostos na legislação, não sendo o caso das despesas efetuadas com uniformes e EPI's fornecidos aos funcionários da empresa. 3. Com a edição da Lei nº. 11.898/09, instituiu-se a previsão de que apenas a pessoa jurídica, exploradora de atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção, teria permissão para descontar créditos calculados em relação a vale-transporte, vale-refeição, ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos seus empregados. 4. Recurso de apelação desprovido." Sobre os EPI's, cabe considerar ainda que o creditamento apenas seria possível se configurada condição essencial ao exercício regular da atividade produtiva, quando envolva risco à saúde do trabalho, que torne obrigatória a sua utilização, como no caso de manuseio de produtos perigosos ou relativamente à mão-de-obra que atue em outras atividades dentro de ambiente de trabalho perigoso ou insalubre, o que não é o caso das atividades em exame. Improcede também a pretensão de creditamento de despesas de propaganda e publicidade, pois tais gastos não perfazem insumo necessário, essencial ou relevante ao cumprimento de tais atividades do objeto social, traduzindo-se em despesa operacional facultativa que visa à exposição e comercialização dos serviços prestados. Destarte, ações publicitárias não constituem fase intrínseca à prestação dos serviços, não configurando, pois, insumo passível de creditamento. Quanto à alegação de que caberia na presente ação observar entendimento adotado em decisão administrativa do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, cumpre destacar que, ao contrário do exposto, compete ao Judiciário a função constitucional de promover, com autonomia e liberdade decisória, a interpretação da legislação e atos administrativos, em controle de legalidade e constitucionalidade, em munus que decorre, inclusive, do direito fundamental de acesso à Justiça. Se sequer o próprio órgão fazendário, no caso a Procuradoria da Fazenda Nacional, fica obrigada a acatar o julgamento administrativo (tampouco as próprias autoridades administrativas, salvo havendo súmula e decisão específica do Ministro da Economia, nos termos do artigo 75 do Regimento Interno do CARF), não se imagina como poderia o Judiciário ser vinculado à decisão administrativa, como meio de coarctar ou suprimir competência constitucional e garantia institucional de independência decisória e funcional do Juízo (artigo 5º, XXXV). A respeito, o seguinte precedente, dentre outros: ApCiv 5019195-93.2020.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, julgado em 02/06/2021: "DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ARTIGO 195, §12, CF/1988. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. TEMAS REPETITIVOS 779 E 780. INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. OBJETO SOCIAL. DISTINÇÃO DE DESPESAS OPERACIONAIS. MARKETING E PROPAGANDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Consolidada a jurisprudência da Corte Superior, em rito repetitivo (Temas 779 e 780), no sentido de que o conceito de insumo, para efeito das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é definido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, perquirindo-se imprescindibilidade ou importância do bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica. 2. No regime de não-cumulatividade do artigo 195, § 12, CF, com reconhecimento do direito ao creditamento de tributos pagos na cadeia produtiva, deve ser cotejada a real e efetiva essencialidade do bem ou serviço com o objeto social do contribuinte, alcançando os imprescindíveis à finalidade empresarial, enquanto insumos essenciais afetos ao processo produtivo e ao produto final, excluindo, assim, meras despesas operacionais, relativas a atividades secundárias, de natureza administrativa ou não indispensáveis à produção do bem ou do serviço. 3. As despesas com marketing e propaganda não perfazem insumo necessário, essencial ou relevante ao cumprimento do objeto social, afeto, principalmente, à fabricação de vinhos, filtrados e destilados, traduzindo-se em despesa operacional facultativa que visa à exposição e maior comercialização dos produtos por terceiros. A própria apelante admite que o sucesso de ações publicitárias na internet e em partidas de futebol, destinadas à comercialização varejista, a atinge apenas de forma reflexa, não constituindo fase intrínseca ao processo de industrialização ou prestação dos serviços, mas etapa posterior de escoamento da produção.4. Apelação desprovida.” Em relação às despesas com folha de salários de funcionários diretamente ligado à atividade fim, a legislação de regência não enquadra tal dispêndio como insumo necessário, essencial ou relevante, dispondo, ao contrário, ser vedado o creditamento de valor de mão-de-obra paga à pessoa física, nos termos dos artigos 3º, § 2º, I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Neste sentido: ApCiv 5025073-67.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, Intimação via sistema 12/05/2021: "DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ARTIGO 195, §12, CF/1988. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. TEMAS REPETITIVOS 779 E 780. INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. MÃO-DE-OBRA CELETISTA. FOLHA DE SALÁRIOS. VEDAÇÃO LEGAL. ARTIGO 3º, §2º, I. EQUIPARAÇÃO À TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. DISTINÇÃO ESSENCIAL. 1. Consolidada a jurisprudência da Corte Superior, em rito repetitivo (Temas 779 e 780), no sentido de que o conceito de insumo, para efeito das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é definido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, perquirindo-se imprescindibilidade ou importância do bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica. 2. No regime de não-cumulatividade do artigo 195, § 12, CF, com reconhecimento do direito ao creditamento de tributos pagos na cadeia produtiva, deve ser cotejada a real e efetiva essencialidade do bem ou serviço com o objeto social do contribuinte, alcançando os imprescindíveis à finalidade empresarial, enquanto insumos essenciais afetos ao processo produtivo e ao produto final, excluindo, assim, meras despesas operacionais, relativas a atividades secundárias, de natureza administrativa ou não indispensáveis à produção do bem ou do serviço. 3. No caso, a legislação de regência não considera despesas com mão-de-obra direta sob regime celetista como insumo necessário, essencial ou relevante, dispondo, ao contrário, ser vedado o creditamento de valores pagos a empregados, pessoas físicas, nos termos dos artigos 3º, § 2º, I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. 4. A razão essencial do regime não-cumulativo é que ocorra recolhimento dos tributos na etapa anterior, o que não sucede na contratação e pagamento de funcionários diretos. No caso de mão-de-obra terceirizada, a prestadora do respectivo serviço recolhe, no âmbito próprio das suas atividades, o PIS/COFINS, possibilitando, assim, na etapa posterior da cadeia tributária, o aproveitamento do crédito pela tomadora dos serviços. Evita-se, neste último caso, a tributação em cascata e a oneração do consumidor final, o que não ocorre, como visto, na primeira hipótese, caso dos autos, em que o empregado, pessoa física, não se obriga ao recolhimento das contribuições para efeito de gerar direito de creditamento no regime não cumulativo do PIS/COFINS. 5. Apelação desprovida." Também valores de aluguéis, condomínio e manutenção de imóveis, utilizados na atividade empresarial, configuram despesas utilitárias e operacionais, não insumos indispensáveis às atividades econômicas desempenhadas. Tal questão foi apreciada pela Turma no seguinte precedente: ApCiv 5027214-25.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, Intimação via sistema 14/07/2021: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. ARTIGO 3º, CAPUT, II E IV, DAS LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. ALUGUEIS. PREVISÃO QUE NÃO ABARCA GASTOS ACESSÓRIOS ALHEIOS AO PREÇO PELO USO E GOZO DO BEM, RESSALVADAS AS "LUVAS" (ARTIGO 23, III, LEI 4.506/1964). INSUMOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FABRICAÇÃO DE BENS OU PRODUTOS DESTINADOS À VENDA.RESP 1.221.170. TEMAS REPETITIVOS 979 E 980. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. OBJETO SOCIAL. DESPESAS OPERACIONAIS. 1. O estudo da legislação e da consolidada jurisprudência pátria revela que mecanismo de não-cumulatividade não traduz direito líquido e certo, em favor de todo e qualquer contribuinte sujeito à tributação, de enunciar custos próprios quaisquer como base para reconhecimento da possibilidade de creditamento. Não basta, assim, reconhecer que determinado dispêndio é percebido no decorrer de atividade em que se aufere receita como fundamento suficiente para a escrituração de créditos. Tal restrição não descaracteriza a não-cumulatividade, mas ao contrário e diversamente, amolda-a de acordo com a materialidade da tributação. 2. A abordagem constitucional da matéria não induz dissonância. Há que se ter presente que o efeito primordial desejado pela não-cumulatividade é reduzir a chamada "tributação em cascata", em específico, e não decotar custos quaisquer da base de cálculo do tributo. Logo, não é possível extrair da previsão constitucional de não-cumulatividade, aplicável ao PIS/COFINS, qualquer indicativo de que há possibilidade de creditamento irrestrito sobre qualquer despesa, simplesmente porque não é este o intuito da não-cumulatividade, nem mesmo, de resto, para o próprio IPI e ICMS, tributos que receberam maior destaque e detalhamento no texto constitucional. 3. Inexiste, tampouco, exigência de que a não-cumulatividade seja aplicada indistintamente a todo e qualquer contribuinte. De fato, ao dispor o artigo 195, § 12, CF, que a “lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” é notório que o legislador constitucional derivado chancelou à lei a possibilidade de excluir atividades empresariais da sistemática não-cumulativa. Trata-se de reconhecimento da função extrafiscal de tais contribuições sociais e da possibilidade do manejo do microssistema do PIS/COFINS como meio de indução de externalidades econômicas e sociais divisadas por relevantes pelo legislador ordinário, por meio do que se tem denominado "política fiscal". É possível até mesmo um sistema intermediário, de cumulatividade parcial, entre o regramento cumulativo e o padrão de não-cumulatividade estabelecido pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. 4. A possibilidade de creditamento por alugueis (artigo 3º, IV, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) busca amortizar a despesa por utilização de bens que, quando de propriedade do contribuinte, compõem o ativo imobilizado da empresa. Tal fundamento transparece, inclusive, pela correspondência com a possibilidade paralela de descontos referentes a “máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços” (inciso VI). Assim, o custo identificado pelo legislador como passível de creditamento referente a alugueis é, especificamente, o incorrido por utilização de bem de outrem, o que é a própria definição do vínculo jurídico que caracteriza o contrato de locação, no Código Civil (artigo 565). 5. Deflui linearmente, portanto, que obrigações paralelas que seriam igualmente contraídas caso tais bens fossem de propriedade do contribuinte encontram-se à margem do direito ao creditamento divisado pela legislação de regência do PIS/COFINS. Ora, cota condominial, IPTU e custos relativos a fundos coletivos de propaganda, como no caso, não podem ser caracterizados como remuneração específica ao proprietário pela disponibilização do imóvel, independentemente de como o instrumento de locação definir o respectivo procedimento de quitação em cada caso (diretamente, por uma das partes, ou mediante repasse entre estas). 6. Tal conclusão em nada conflita com aquela alcançada pela Solução de Consulta Cosit 38/2014, destacada na arguição recursal, no sentido de que, acaso tais despesas sejam efetivamente embutidas no preço repassado ao locatário, o valor respectivo deve ser considerado como receita operacional do locador, na medida que tal hipótese denota repasse de custo operacional – não se confundindo, contudo, com a contraprestação pelo uso e gozo do bem. Esta é a perspectiva focada, igualmente, pela Lei 4.502/1964 ao conceituar os rendimentos do locador sujeitos à tributação (artigo 23). É da natureza da tributação de negócios jurídicos que a mesma prestação seja vista pela Administração sob ótica diferente a depender de qual dos polos obrigacionais é focado. O tratamento da receita global percebida pelo locador com o contrato de locação, para fim de tributação da renda, nada diz sobre a regência do custo do aluguel, enquanto rubrica específica, para fim de reivindicação de créditos de PIS/COFINS para o locatário. Irrazoabilidade haveria se do prisma do mesmo contribuinte houvesse acepção diversa do mesmo termo para lançamento de créditos e débitos, considerada uma mesma relação tributária. 7. O raciocínio não se amolda às luvas eventualmente pagas. Além de se tratar de valor que, efetivamente, refere-se à disponibilização do imóvel ao locatário, há disposição legal expressa que qualifica tal rubrica como aluguel, nos termos do artigo 23, III, da Lei 4.506/1964. Todavia, a conclusão não é extensível a outros valores referidos no dispositivo (em que a impetrante pretende subsumir os demais custos em discussão nesta ação), justamente porque, em consonância com a linha da razão de decidir adotada, não se enquadram como importâncias afetas especificamente à cessão de gozo e uso do bem. 8. O Judiciário, a quem atribuído constitucionalmente o controle isonômico da legalidade dos atos administrativos, não está adstrito ao entendimento firmado por órgão julgador no âmbito do próprio Executivo, razão pela qual, a teor do já exposto, não há como se acolher a tese de indistinção entre "aluguel" (como prevê a legislação do benefício) e "custos de locação", enquanto conjunto de despesas incorridas pelo locatário (como entendeu o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais nos julgamentos invocados pelo contribuinte).. 9. O comando do artigo 3º, caput, II, das leis de referência não se aplica à atividade empresarial de comércio varejista, para fins de creditamento de PIS/COFINS, como já decidiu esta Turma (ApCiv 5025939-12.2017.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 30/09/2020). Logo, apenas poderia cogitar-se, em princípio, da aplicabilidade de tal comando para atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, conforme descritas no contrato societário. 10. Não há demonstração, para fim de respaldo da liquidez e certeza do direito invocado, de que as despesas de condomínio, IPTU e fundo de promoção e propaganda são relacionadas especificamente na intermediação e agenciamento de negócios (que, de regra, costumam ser desenvolvidos, no nicho empresarial da apelante, em ambiente virtual, em arranjo comumente referido como market place). Ainda que assim não fosse, aplicando-se o “teste de subtração” delineado no REsp 1.221.170, despesas de condomínio, IPTU, fundo de promoção e propaganda, ainda que atreladas ao contrato de locação, configuram simples despesas utilitárias, operacionais, porém não indispensáveis à atividade econômica desempenhada em etapa que a impetrante objetiva de modo facultativo obter estabelecimentos físicos em localizações privilegiadas, bem como, no caso das despesas com publicidade e propaganda, maior exposição e comercialização dos produtos e serviços prestados. 11. As Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 exigem, como condição de creditamento, que a aquisição dos bens e serviços selecionados seja sujeita, no caso concreto, ao pagamento de PIS/COFINS (artigo 3º, 2º), ônus de prova e enquadramento fático sequer debatido pela recorrente nestes autos, para fim de se invocar direito líquido e certo sobre o assunto, tanto mais considerando que a análise da tese alternativa sobre insumos pressupõe o afastamento do entendimento ampliativo sobre o contrato de locação. 12. O crédito reconhecido gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal, contabilizada, in casu, do ajuizamento da ação de protesto 5031859-30.2018.4.03.6100); artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de valor de natureza fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de importância de origem fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). 13. Apelação parcialmente provida." Sobre o creditamento das demais despesas, é certo que não se referem a bens ou serviços imprescindíveis à finalidade empresarial, considerado o objeto social, não sendo possível autorizar aproveitamento de tais custos, enquanto meras despesas operacionais, na forma dos artigos 3º, II e § 3º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. A respeito, os seguintes precedentes, dentre outros: ApCiv 5001889-15.2019.4.03.6111, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, Intimação via sistema 23/02/2022: "DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. PROPAGANDA E PUBLICIDADE. CONTABILIDADE. SERVIÇOS JURPIDICOS. LUBRIFICANTES. MATERIAIS DE LIMPEZA, HIGIENE E ESCRITÓRIO. TRANSPORTE DE FUNCIONÁRIOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. INSUMOS. ARTIGO 3º, CAPUT, II, DAS LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. RESP 1.221.170. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. OBJETO SOCIAL. CUSTOS QUE NÃO SE REFEREM À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU FABRICAÇÃO DE BENS OU PRODUTOS DESTINADOS À VENDA. TEMAS REPETITIVOS 979 E 980. DESPESAS OPERACIONAIS. 1. O estudo da legislação e da consolidada jurisprudência pátria revela que mecanismo de não-cumulatividade não traduz direito líquido e certo, em favor de todo e qualquer contribuinte sujeito à tributação, de enunciar custos próprios quaisquer como base para reconhecimento da possibilidade de creditamento. Não basta, assim, reconhecer que determinado dispêndio é percebido no decorrer de atividade em que se aufere receita como fundamento suficiente para a escrituração de créditos. Tal restrição não descaracteriza a não-cumulatividade, mas ao contrário e diversamente, amolda-a de acordo com a materialidade da tributação. 2. A abordagem constitucional da matéria não induz dissonância. Há que se ter presente que o efeito primordial desejado pela não-cumulatividade é reduzir a chamada "tributação em cascata", em específico, e não decotar custos quaisquer da base de cálculo do tributo. Logo, não é possível extrair da previsão constitucional de não-cumulatividade, aplicável ao PIS/COFINS, qualquer indicativo de que há possibilidade de creditamento irrestrito sobre qualquer despesa, simplesmente porque não é este o intuito da não-cumulatividade, nem mesmo, de resto, para o próprio IPI e ICMS, tributos que receberam maior destaque e detalhamento no texto constitucional. 3. Inexiste, tampouco, exigência de que a não-cumulatividade seja aplicada indistintamente a todo e qualquer contribuinte. De fato, ao dispor o artigo 195, § 12, CF, que a “lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” é notório que o legislador constitucional derivado chancelou à lei a possibilidade de excluir atividades empresariais da sistemática não-cumulativa. Trata-se de reconhecimento da função extrafiscal de tais contribuições sociais e da possibilidade do manejo do microssistema do PIS/COFINS como meio de indução de externalidades econômicas e sociais divisadas por relevantes pelo legislador ordinário, por meio do que se tem denominado "política fiscal". É possível até mesmo um sistema intermediário, de cumulatividade parcial, entre o regramento cumulativo e o padrão de não-cumulatividade estabelecido pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. 4. Conforme orientação da Corte Superior quando do julgamento do REsp 1.221.170, para aplicação do regime de não-cumulatividade previsto no artigo 195, § 12, da CF/1988 e, por consequência, e reconhecimento do direito ao creditamento de tributos pagos na cadeia produtiva, deve ser cotejada a real e efetiva essencialidade do bem ou serviço com o objeto social do contribuinte, restringindo-se o direito ao creditamento somente aos imprescindíveis ou essenciais ao atingimento da finalidade empresarial, excluídos os demais, cabendo, assim, fazer distinção entre o conceito de insumos, afetos ao processo produtivo e ao produto final, de meras despesas operacionais, relacionadas às atividades secundárias, administrativas ou não essenciais da empresa. 5. No caso, o objeto social da empresa é o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores e o comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores. Aplicando-se o “teste de subtração” delineado no REsp 1.221.170, não há como autorizar creditamento sobre as pretendidas despesas, pois não se referem a "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda", e sim, a custo percebido em etapa econômica posterior. Precedentes. 6. As despesas com publicidade, propaganda, e marketing não perfazem insumo necessário, essencial ou relevante ao objeto social tratado nos autos, traduzindo-se em despesa operacional facultativa destinada à maior exposição para comercialização de produtos. Ademais, ações publicitárias não constituem fase intrínseca ao processo de industrialização ou de prestação dos serviços, mas etapa posterior de escoamento da produção, não configurando, portanto, insumo passível de creditamento. 7. Igualmente, carecem de essencialidade as despesas facultativas com serviços jurídicos, contabilidade, seguros, materiais de limpeza, higiene e escritório, bem como transporte de funcionários. 8. O Superior Tribunal de Justiça possui firme jurisprudência de que a taxa de administração cobrada por operadoras de cartão de crédito não caracteriza insumo, posicionamento reproduzido, inclusive, após o julgamento do REsp 1.221.170. 9. Sendo possível que determinada despesa seja enquadrada em mais de uma categoria de desconto, na sistemática não-cumulativa do PIS/COFINS, deve prevalecer a mais específica. Até porque, caso contrário, seriam violadas regras hermenêuticas basilares: i) a aplicação substitutiva do regramento geral, em detrimento do específico, exige interpretar de maneira necessariamente conflitante dois comandos do mesmo sistema normativo (negando eficácia à disposição específica); de outra parte, ii) ainda que se cogitasse de efetiva antinomia, a norma a prevalecer deveria ser, ao oposto, a específica, e não a geral. 10. A possibilidade de escrituração de créditos a partir de despesas financeiras recebeu tratamento específico e posterior à previsão geral de creditamento pelo emprego de insumos no processo produtivo ou na prestação de serviços. Assim, deve prevalecer o regramento constante do artigo 27 da Lei 10.865/2004. 11. Embora se pudesse, a princípio, cogitar do creditamento em relação a lubrificantes, dada a atividade econômica de posto de gasolina, a análise da contingência, atrelada ao ramo específico de atuação empresarial, denota que, em verdade, não há efetiva prestação de serviços a terceiros relacionada a tais produtos, preponderando, de fato e de direito, atividade principal, que é a de revenda ou comercialização de tais produtos. Neste sentido, a venda do produto, mesmo que acompanhada de “prestação de serviços” pelo funcionário do posto - fator acessório e não essencial, já que o próprio comprador poderia efetuar a troca de óleo - não autoriza o creditamento de PIS/COFINS na hipótese aventada. 12. Apelação desprovida." ApCiv 5001571-31.2020.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NERY JUNIOR, Intimação via sistema 24/11/2021: "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. DESPESAS COM PUBLICIDADE E PROPAGANDA, EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS DE ÚLTIMA GERAÇÃO, PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET, HARDWARE, SOFTWARE, REDES DE INFORMÁTICA, DISPOSITIVOS DE WI-FI, TRATAMENTO DE DADOS E DEMAIS GASTOS DESSA MESMA NATUREZA. INSUMOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO. VEDAÇÃO. ARTIGO 3º, INCISO II, DAS LEIS nº 10.637/02 e 10.833/03. 1. O manejo do mandado de segurança na hipótese vertente mostra-se adequada para o fim de se obter, do Poder Judiciário, a declaração do direito aos créditos relativos às contribuições ao PIS e à COFINS provenientes de despesas com publicidade e propaganda, equipamentos eletrônicos de última geração, provedores de acesso à internet, hardware, software, redes de informática, dispositivos de wi-fi, tratamento de dados e demais gastos dessa mesma natureza. No caso, inexiste necessidade de dilação probatória, como apontado na r. sentença, a afastar a viabilidade do mandamus. 2. Cumpre mencionar que, nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o Tribunal pode julgar desde logo a lide se o processo estiver em condições de imediato julgamento, a teor do disposto no art. 1.013, § 3º (inc. I), do Código de Processo Civil. Observa-se que a União (Fazenda Nacional), que compõe o polo passivo desta demanda, foi devidamente intimada para apresentação das contrarrazões, que foram tempestivamente juntadas, encontrando-se o processo suficientemente instruído. Assim, não se verifica a hipótese de retorno dos autos ao juízo de origem, impondo-se a análise do mérito por esta Corte. 3. A questão em discussão diz respeito ao regime da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto nos §§ 12 e 13 do artigo 195 da Constituição Federal/88, introduzido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, e instituído pelas Leis nº 10.637/2002 (PIS) e nº 10.833/2003 (COFINS). 4. Desse modo, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 dispuseram em seu artigo 3º, inciso II, sobre o creditamento a título de PIS e COFINS, respectivamente, dispondo que a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como “insumo” na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. 5. Nesse passo, considerando que as regras da não cumulatividade das contribuições sociais em comento estão afetas à definição infraconstitucional, ao amparo da Lei Maior, os aludidos diplomas normativos restringiram a hipótese de creditamento àqueles bens e serviços utilizados como “insumo”, vale dizer, o elemento intrinsecamente relacionado ao processo de produção de mercadorias ou serviços que tem por objeto a pessoa jurídica, não havendo de se cogitar na interpretação do termo “insumo” de forma ampla, abrangendo quaisquer custos e despesas inerentes à atividade da empresa, sob pena de violação ao artigo 111 do Código Tributário Nacional. 6. Compulsando os autos, observa-se à vista da cópia do Contrato Social da empresa impetrante, na Cláusula Segunda (ID 146650892), que a sociedade tem por Objeto Social: “o comércio varejista e pela internet de tênis e de artigos esportivos”. 7. Insta mencionar que o conceito de "insumo", para definição dos bens e serviços que dão direito a creditamento na apuração da contribuição ao PIS e da COFINS, deve ser extraído do inciso II, do artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, não havendo direito a crédito sem qualquer limitação para abranger qualquer bem ou serviço que não seja intrinsecamente vinculado à fabricação do produto destinado à venda ou à prestação de serviços. 8. No que alude ao conceito de “insumo”, impende mencionar que o E. Superior Tribunal de Justiça, a quem compete em última análise velar pela correta aplicação da lei federal, no julgamento do REsp nº 1.221.170, submetido ao rito dos recursos repetitivos, apreciou a referida controvérsia e proferiu entendimento no sentido de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 9. Na hipótese vertente, no que alude à alegada subsunção das despesas com publicidade e propaganda, equipamentos eletrônicos de última geração, provedores de acesso à internet, hardware, software, redes de informática, dispositivos de wi-fi, tratamento de dados e demais gastos dessa mesma natureza da contribuição ao PIS e da COFINS, entendo que a pretensão da empresa impetrante não encontra guarida para prosperar. 10. Não obstante a ora recorrente suporte tais despesas para atingir seu público-alvo e no exercício de suas atividades de “e-commerce”, realizando venda pela internet de diversos produtos/mercadorias, e, equivocadamente, as conceitue como insumos, em cotejo com o objeto social da empresa apelante não se vislumbra o critério da essencialidade e da relevância das despesas apontadas para fins de caracterizar a legitimidade do desconto na apuração da contribuição ao PIS/COFINS. 11. Em verdade, os referidos gastos apontados pela empresa apelante como insumos, constituem meras despesas que se relacionam indiretamente com o objeto social da empresa e, a despeito da contratação de serviços com prestadores para maior captação de consumidores na internet e incrementação do negócio da empresa, personalizando-o, como estratégia comercial, eles não se encontram abarcados no conceito de “insumo” propriamente dito, a teor do entendimento assentado no julgamento do REsp nº 1.221.170. 12. Com efeito, não se pode afirmar que os serviços contratados pela sociedade recorrente, geradores de tais despesas consideradas “insumo”, pela apelante, sejam essenciais e relevantes como elemento sine qua non à prestação do serviço objeto do Contrato Social da empresa. 13. Não cabe ampliar o conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, valendo ressaltar que a legislação de regência do PIS e da Cofins utilizou a expressão "insumo", e não "despesa" ou "custo" dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda (IRPJ), não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos dessa última. 14. In casu, não se vislumbra o critério da essencialidade e da relevância das despesas apontadas pela autora, ora apelante, para fins de caracterizá-las como “insumo” propriamente dito, a possibilitar-lhe o creditamento na apuração da contribuição ao PIS/COFINS. 15. Não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo para atribuir benefício fiscal não previsto em lei, sob pena de afronta ao art. 111 do Código Tributário Nacional. 16. Apelação parcialmente provida apenas para afastar a extinção do feito sem resolução do mérito. Segurança denegada." ApCiv 5013245-25.2019.4.03.6105, Rel. Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, Intimação via sistema 25/03/2021: "DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME DE NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 195, §12 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2006. INSUMO X CUSTOS OPERACIONAIS. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1 Cinge-se o presente recurso ao tema do aproveitamento de crédito do PIS e da COFINS calculados custos operacionais, considerando o advento das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, para fins de dedução do valor das contribuições a pagar, desde a entrada em vigor do regime não-cumulativo. 2 Da análise das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, para fins de creditamento no regime não-cumulativo das contribuições PIS e COFINS, verifica-se que o conceito de insumos, abrange os elementos que se relacionam diretamente à atividade fim da empresa, não abarcando todos os elementos da sua atividade. 3 O Superior Tribunal de Justiça no tocante ao conceito de insumo, conforme julgamento do REsp nº 1221170, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, estabeleceu que este deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância de bem ou serviço utilizado para o desenvolvimento da atividade econômica pelo contribuinte. 4. Em consonância com os entendimentos firmados pela jurisprudência e considerando-se o objeto social da sociedade empresária postulante, conclui-se que as despesas indicadas não se qualificam como insumos. 5. Apelação não provida." Inexistindo, pois, os créditos pleiteados, o pedido de restituição ou compensação resta prejudicado. Os honorários advocatícios, considerados o trabalho adicional em grau recursal e os critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º e 11, CPC, especialmente grau de zelo do profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa e tempo exigido de atuação nesta fase do processo, devem ser fixados, pela atuação nesta instância, em 10% sobre o valor atualizado da causa, a ser acrescido ao fixado na sentença. Ante o exposto, nego provimento à apelação. É como voto.
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
REsp 1.221.170, Rel. Min. NAPOLEÃO MAIA, DJe 24/04/2018: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” (g.n.)
E M E N T A
DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ARTIGO 195, §12, CF/1988. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. TEMAS REPETITIVOS 779 E 780. INSUMOS. FABRICAÇÃO DE BENS OU PRODUTOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REGIME INCOMPATÍVEL COM A ATIVIDADE DE COMÉRCIO VAREJISTA. ATIVIDADES SECUNDÁRIAS. VEDAÇÃO LEGAL. DESPESAS OPERACIONAIS.
1. Consolidada a jurisprudência da Corte Superior, em rito repetitivo (Temas 779 e 780), no sentido de que o conceito de insumo, para efeito das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é definido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, perquirindo-se imprescindibilidade ou importância do bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica.
2. No regime de não-cumulatividade do artigo 195, § 12, CF, com reconhecimento do direito ao creditamento de tributos pagos na cadeia produtiva, deve ser cotejada a real e efetiva essencialidade do bem ou serviço com o objeto social, alcançando os imprescindíveis à finalidade empresarial, enquanto insumos essenciais afetos ao processo produtivo e ao produto final, excluindo meras despesas operacionais, relativas a atividades secundárias, de natureza administrativa ou não indispensáveis à produção do bem ou do serviço.
3. O comando do artigo 3º, caput, II, das leis de referência não se aplica à atividade empresarial de comércio varejista, para fins de creditamento de PIS/COFINS. Com efeito, a previsão de escrituração de créditos a título de insumos é restrita a “bens e serviços”, utilizados “na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”.
4. Não se trata sequer de interpretação restritiva, com fulcro no artigo 111 do CTN. Pelo contrário, o vértice é sistemático e teleológico. Se é certo que no regime não-cumulativo de PIS/COFINS não se admite crédito por toda e qualquer despesa, e que tampouco há obrigação de que todos os setores econômicos sejam beneficiados por tal sistemática, ressoa claro que o legislador ordinário, ao referir “prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”, não exemplificou atividades econômicas, mas delimitou o âmbito de incidência daquele comando legal. Assim, tem-se que a regência legal e constitucional do regime do PIS/COFINS não exige, sequer, que a atividade seja submetida à sistemática não-cumulativa. De toda a forma, há previsões específicas aplicáveis ao ramo em que inserida, inexistindo, porém, possibilidade de creditamento de toda e qualquer despesa incorrida na persecução do objeto societário, tampouco de extensão de regras que, pela exegese da regência normativa, com respaldo em jurisprudência, não são destinadas a tal setor econômico.
5. Na espécie, porém, ainda que o objeto social efetivo seja o comércio varejista, considerando a previsão, mesmo genérica, no objeto social das atividades secundárias de "intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários", e de "serviços combinados de escritório e apoio administrativo", cabível o exame dos pedidos formulados em face de tais atividades específicas.
6. Com a edição da Lei 11.898/2009, instituiu-se a previsão de que apenas a pessoa jurídica, exploradora de atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção, teria permissão para descontar créditos calculados em relação a vale-transporte, vale-refeição, ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos seus empregados. Sob este prisma, e considerando ainda que as atividades previstas no inciso inciso X do artigo 3º da Lei 10.637/2002 não se enquadram no objeto social descrito, improcedente o pedido sob exame, na medida em que não caberia o creditamento na forma postulada. Sobre os EPI's, cabe considerar ainda que o creditamento apenas seria possível se configurada condição essencial ao exercício regular da atividade produtiva, quando envolva risco à saúde do trabalho, que torne obrigatória a sua utilização, como no caso de manuseio de produtos perigosos ou relativamente à mão-de-obra que atue em outras atividades dentro de ambiente de trabalho perigoso ou insalubre, o que não é o caso das atividades em exame.
7. As despesas com marketing e propaganda não perfazem insumo necessário, essencial ou relevante ao cumprimento do objeto social, traduzindo-se em despesa operacional facultativa que visa à exposição e maior comercialização dos serviços prestados por terceiros. Destarte, ações publicitárias não constituem fase intrínseca à prestação dos serviços, não configurando, pois, insumo passível de creditamento.
8. Em relação às despesas com folha de salários de funcionários diretamente ligado à atividade fim, a legislação de regência não considera tal dispêndio como insumo necessário, essencial ou relevante, dispondo, ao contrário, ser vedado o creditamento de valor de mão-de-obra paga à pessoa física, nos termos dos artigos 3º, § 2º, I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
9. Os valores de aluguéis, condomínio e manutenção de imóveis, utilizados na atividade empresarial, configuram despesas utilitárias e operacionais, não insumos indispensáveis às atividades econômicas desempenhadas.
10. Sobre o creditamento das demais despesas, é certo que não se referem a bens ou serviços imprescindíveis à finalidade empresarial face tais atividades do objeto social, não sendo possível autorizar creditamento de tais custos, enquanto meras despesas operacionais, na forma dos artigos 3º, II e § 3º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
11. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º e 11, do Código de Processo Civil.
12. Apelação desprovida.