V O T O

Senhores Desembargadores, a autora ajuizou ação anulatória para desconstituir dois autos de infração (10830.725869/2012-93 e 10830.724988/2012-29) lavrados com aplicação de multas isoladas previstas no artigo 18 da Lei 10.833/2003 (artigo 39, § 6°, II, da IN RFB 900/2008), em razão de declarações de compensação consideradas “não-declaradas”, por uso de créditos de terceiros, nos termos do artigo 74, § 12, da Lei 9.430/1996, sendo uma majorada por constatação de fraude (10830.725869/2012-93) (Id 196249238, f. 05).

Conforme documentos juntados, foram transmitidos três DCOMP's para compensar créditos vinculados ao PA 10168.001414/2002-77 (Id 196249238, f. 75) com débitos fiscais diversos (gerando os PA's 10166.002850/2011-74, 10166.004112/2011-61 e 10166.009442/2011-43).

Tais requerimentos foram reunidos e controlados através do PA 10166.009442/2011-43, tendo sido iniciada fiscalização com notificação do contribuinte em 18/06/2012 (Id 196249239, f. 07) para esclarecer inconsistências ou divergências entre informações transmitidas em DCOMP e DCTF (Id 196249239, f. 05).

Notificado (em 28/06/2012), o contribuinte requereu desistência das DCOMP's 10166.002850/2011-74, 10166.004112/2011-61 e 10166.009442/2011-43 (Id 196249239, f. 10/2), alegando na inicial que assim agiu, não ter tido acesso ao processo administrativo que originou os créditos utilizados nas compensações (PA 10168.001414/2002-77), em razão de tratar-se ainda de terceiro, gerando fundado receio de não homologação do encontro de contas.

Depois das desistências, transmitiu nova declaração de compensação dos mesmos débitos (10166.002850/2011-74, 10166.004112/2011-61 e 10166.009442/2011-43), porém com uso de outros créditos cedidos por terceiros, a partir de apólice de dívida pública (PA 10166.001771/2012-27), gerando o PA 10166.002455/2012-72.

Desconsiderando as desistências de DCOMPs, foi notificada, em 24/07/2012 (Id 196249239, f. 16), a apresentar cópia integral do PA 10168.001414/2002-77 para comprovar “a existência de direito creditório reconhecido de modo definitivo”, utilizado nas compensações (Id. 196249239, f. 14).

Em 19/09/2012, a autoridade fiscal emitiu o Despacho Decisório SEORT/DRF/CPS 597/2012, no PA 10166.009442/2011-43, considerando a compensação como “não-declarada”, em razão da: (i) utilização de créditos não-tributários e de terceiro; (ii) falsidade das informações contidas nas declarações de compensação, por serem créditos decorrentes de demanda judicial da denominada “Gleba Apertados”, objeto inclusive de matéria jornalística quanto à inexistência dos valores; e falsa declaração do contribuinte de que se tratariam de créditos tributários reconhecidos judicialmente, e com trânsito em julgado, quando, em verdade, inexistiam créditos; impossibilidade de desistência dos pedidos de compensação após início do procedimento fiscal, nos termos do artigo 82 da IN RFB 900/2008 e artigo 138, parágrafo único, do CTN; e impossibilidade de retificação da DCTF após notificação do início da ação fiscal para exclusão de débitos fiscais e retificação de inconsistências com as DCOMPs.

Consta, ainda, que a RFB emitiu o Despacho Decisório SEORT/DRF/CPS/ 526/2012, no PA 10166.002455/2012-72 (Id 196249239, f. 80), considerando a nova compensação dos débitos como “não-declarada”, por utilização, no encontro de contas com débitos fiscais, de crédito não-tributário e de terceiro.

Diante dos resultados e conclusões contidos nos despachos decisórios nas declarações de compensação dos PA's 10166.009442/2011-43 e 10166.002455/2012-72, foram lavrados os autos de infração nos PA's 10830.725869/2012-93 e 10830.724988/2012-29 para exigência das multas isoladas, com fundamento no artigo 18 da Lei 10.833/2003.

A multa isolada aplicada no PA 10830.725869/2012-93, de 150% sobre o valor total do débito indevidamente compensado (referente à compensação no PA 10166.009442/2011-4), foi motivada pela declaração de compensação com créditos não-reconhecidos no PA 10168.001414/2002-77 que foi transmitida: (i) com uso de créditos não-tributários (natureza cível/ indenizatória), contrariando o artigo 74, caput, da Lei 9.430/1996; (ii) com utilização de créditos cedidos por terceiros, contrariando o artigo 74, caput e § 2°, II, da Lei 9.430/1996, e vedado expressamente a partir da IN SRF 41/2000; (iii) com fraude (falsidade na declaração de compensação) e dolo na utilização de créditos vedados na compensação, tendo origem os valores em procedimento administrativo com diversas denúncias de fraude, em que não houve qualquer reconhecimento de crédito (10168.001414/2002-77), elemento subjetivo verificável a partir da conduta de imediato pedido de desistência da compensação após notificação para esclarecimentos sobre o encontro de contas (Id 196249239, f. 94).

Por sua vez, a multa isolada aplicada no PA 10830.724988/2012-29, de 75% (referente à compensação no PA 10166.002455/2012-72), calculada sobre o total do débito indevidamente compensado, foi motivada pela declaração de compensação com créditos não-reconhecidos no PA 10166.002455/2012-72 que foi transmitida: (i) com uso de créditos não-tributários (natureza cível/ indenizatória), contrariando o artigo 74, caput, da Lei 9.430/1996; (ii) com utilização de créditos cedidos por terceiros, contrariando o artigo 74, caput e § 2°, II, da Lei 9.430/1996, e vedado expressamente a partir da IN SRF 41/2000 (Id 196249239, f. 40).

Neste cenário, foi ajuizada a presente ação para anular as autuações fiscais geradoras de multas isoladas (artigo 18 da Lei 10.833/2003) de 150% (PA 10830.725869/2012-93) e 75% (PA 10830.724988/2012-29), conforme razões expostas no relatório.

A sentença julgou procedente o pedido “para declarar nulos os autos de infração lavrados em decorrência da aplicação de multas isoladas, objetos dos processos administrativos n. 10830.725869/2012-93 e n. 10830724988/2012-29”, condenando a União no “reembolso das custas e a pagar à parte autora honorários advocatícios ora fixados em 10% (artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil), sobre o valor atualizado da causa (§ 4º, inciso III, do artigo 85 do CPC), até a data do seu efetivo pagamento” (Id 196249369):

“...No caso concreto, consta que a autora adquiriu referidos créditos por meio da assinatura de três contratos de cessão de créditos com trânsito em julgado e outras avenças celebrados entre a FBS Tributária Ltda. e a autora, nos valores de R$ 200.000,00, R$ 700.000,00 e R$ 1.000.000,00 (ID 13161533, págs. 60/76).

Referidos contratos foram também lavrados por escritura pública no Cartório do 2º Ofício de Notas, Protesto, Registro de Pessoas Jurídicas, Títulos e Documentos da Comarca de Alexânia, Estado de Goiás, para utilizá-los em pedidos de compensação de débitos tributários existentes junto ao Fisco – consoante as escrituras, vê-se que a Finance Business & Services Ltda., com nome fantasia de FBS Tributária Ltda., representada por Francirlei Braga dos Santos, consta como cedente; e a autora, Itambé Indústria de Produtos Abrasivos Ltda., consta como cessionária (ID 13204911, págs. 65/74).

No que toca à legislação tributária, entretanto, por força do art. 170 do CNT, onde está previsto o instituto da compensação tributária, a Lei autoriza a compensação entre os créditos e débitos atinentes a contribuições ou tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal (SRF) e não há previsão legal ou constitucional para a compensação de débitos tributários com créditos transferidos de terceiros, decorrentes de precatórios ou títulos da dívida pública, pois em matéria tributária a compensação exige autorização legal e a observância das demais disposições da legislação tributária, quanto às condições e limites por ela admitidos (art. 170 do CTN).

Desse modo, não há como pretender compensar débito tributário com crédito adquirido de terceiros. No caso, apurou-se, ainda, que os créditos adquiridos eram inexistentes.

Por outro lado, o artigo 136 do CTN dispõe que a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Desta feita, salvo disposição em contrário, desnecessária a existência de dolo. No entanto, essa orientação normativa tem sido mitigada pela jurisprudência, em favor da boa-fé e em casos de comprovada falta de dano ao erário.

Outrossim, eventual ausência de culpa pela infração à Lei deve restar comprovada.

Em análise à documentação acostada, verifica-se que a autora recebeu intimação sobre inconsistências das declarações de compensação relativamente ao PA n. 0166.009442/2011-43, n. 10166.002850/2011-74 e n. 10166.004112/2011-6, em 18/06/2012 (ID 13204913, págs. 04/08), e que, em 28/06/2012, requereu ‘renúncia ao direito e consequente desistência e cancelamento do pedido de compensação’ (mesmo ID, págs. 10/13). Portanto, apresentou seu pedido em menos de 20 dias do prazo concedido pelo auditor Fábio da Fonseca Ramos.

Consta ainda que a autora, representada por Francirlei Braga dos Santos, representante da FBS, requereu, em 14/05/2012, cancelamento dos pedidos de habilitação juntados nos autos do PA n. 10168.001414/2002-77 (ID 13204913, pág. 09). Contudo, em 20/07/2012, o mesmo auditor dá início ao Termo de Fiscalização e justifica a ação fiscal ‘pela necessidade de verificação pormenorizada dos supostos créditos consubstanciados nos autos do processo administrativo n° 10168.001414/2002-77, que serviu como lastro para o envio das Declarações de Compensação insertas no feito em análise (10166.009442/2011-43) e demais a esse apensados” (ID 13204913, pág.14).

Quanto aos pedidos de desistência da autora, a União não os nega, mas afirma que foram considerados intempestivos. Dos autos do PA n. 10166.009442/2011-43, lê-se que o pedido de desistência foi negado, tendo em vista que formalizado pela autora após intimação para apresentação de documentos comprobatórios da compensação, o que impediu o deferimento, com base no parágrafo único, do art. 82 da IN/RFB n. 900/08 (ID 13161533, pág. 220).

A autora ainda comprova que, ao tomar conhecimento dos fatos que a levaram a incidir em erro, promoveu ação de responsabilidade civil, visando indenização por dano material junto à 2ª Vara Cível do Foro de Campinas, autos n. 1006878-48.2015.8.26.0114, em face do escritório De Paula Santos Advogados Associados (ID 13161533, pág. 21); protocolou representação junto ao Ministério Público Federal contra Francirlei Braga dos Santos, Nicola Dimarzio Netto, De Paula Santos Advogados Associados, seu representante, Octávio de Paula Santos Neto e de Leandro de Oliveira, além de outros, por terem vendido créditos federais inexistentes (mesmo ID, pág. 25); promoveu processo ético disciplinar perante a OAB – Subseção de Campinas, em face de De Paula Santos Advogados Associados, seu representante, Octávio de Paula Santos Neto, e de Leandro de Oliveira, que à época da aquisição dos créditos trabalhava no escritório de Octávio (mesmo ID, pág. 37).

A autora anexa, também, cópia da denúncia oferecida nos autos do processo criminal n. 0013838-26.2011.4.0l.3600, em trâmite pela 5ª Vara Federal de Cuiabá, em que são partes o MPF e Francirlei Braga dos Santos, em que foi acusado do delito tipificado no art. 171, § 3º, c/c o art. 14, II, do Código Penal (ID 13205561, pág. 37); e cópia da ação de cobrança e indenização – autos n. 1004507-14.2015.8.26.0114, em face de Francirlei e outros (mesmo ID, pág. 39).

Consta, também, cópia dos autos do Inquérito Policial n. 635/2015, relatado pelo Doutor Rodrigo Nunes Bertrand (ouvido como testemunha nestes autos), que deu ensejo aos autos do processo criminal n. 0006444-59.2017.4030.6105, em trâmite pela 1ª Vara Criminal da Subseção Judiciária Federal de Campinas, em que o MPF, em relação ao delito previsto no art. 171 do Código Penal, requereu o reconhecimento da incompetência do Juízo Federal para processamento do feito, o desmembramento da investigação e a remessa de cópia integral dos autos para a Comarca de Vinhedo (ID 13205566, págs. 07/17 e ID 13205567, pág. 04).

Referido Inquérito Policial (n. 635/2015), instaurado por requisição do MPF, teve por escopo apurar a prática de eventual delito praticado pelos representantes da FBS Finance Business, Francirlei Braga dos Santos, e da FBS Consultoria, Nicola Dimarzio Netto, os quais, em maio/2011, teriam intermediado a cessão de crédito tributário inexistente da empresa Itambé Ind. De Produtos Abrasivos Ltda., que utilizou o crédito inexistente na compensação de seus débitos tributário federais, ocasionando a lavratura de vários autos de infração pela Receita Federal contra a empresa, ora autora.

Conclui o Senhor Delegado da Polícia Federal que ‘não resta dúvida’ de que a empresa Itambé, ora autora, foi vítima do crime de estelionato cometido por Francirlei Braga dos Santos, que vendeu crédito tributário inexistente e transmitiu DECOMP com informação falsa à Receita Federal (meio) para enganar os sócios da empresa Itambé e receber vantagem econômica ilícita (fim), o que acabou ocorrendo. Para o Delegado, tratou-se de crime de estelionato praticado por particular contra particular – ‘a intenção (dolo) de Francirlei não era lesar o erário federal ou apresentar documentos falsos à Receita Federal do Brasil, e sim utilizar qualquer instrumento fraudulento (crime meio) para ludibriar o particular e obter a vantagem indevida (crime fim)’ (ID 13205566, pág. 11).

Em Juízo, foram ouvidas, como testemunhas da autora: Rodrigo Nunes Bertrand (Delegado da Polícia Federal que relatou o IP n. 635/2015) e Fábio da Fonseca Ramos (Auditor Fiscal da RFB).

Dispensada a oitiva da testemunha Ailton Aparecido Astolfo, visto ser esposo da representante legal da autora, Mara Eliza Barão Altolfo, que, embora arrolada como testemunha pela ré, prestou depoimento pessoal.

As testemunhas da ré, Nicola Dimarzio Netto e Octávio de Paula Santos Neto, também prestaram depoimento.

Em breve síntese, seguem-se, nos próximos parágrafos, relatórios dos depoimentos prestados.

A sócia e representante da autora, Mara Eliza Barão Altolfo, conta que conhecia o escritório de advocacia De Paula Santos Advogados Associados desde 2006 e confiava nos profissionais. Em 2011, comprou os precatórios por orientação desses profissionais, que a ajudaram a superar outras questões jurídicas anteriores, porque afirmaram se tratar de uma prática legal e, posteriormente, descobriu que foi vítima de fraude, pois o escritório tinha vínculo com a empresa FBS, incluindo parentesco entre os seus integrantes. Por exemplo, descobriu, por facebook, que o Doutor Leandro, um dos advogados do escritório, era cunhado de Nicola, da FBS (ID13784908).

O Delegado da Polícia Federal, Rodrigo Nunes Bertrand, por requisição do MPF, instaurou o IP n. 635/15, para apuração dos fatos, a partir de reclamação da própria empresa autora ao MPF, fundada em crime de estelionato, alegando que comprou créditos inexistentes e a pessoa fez compensação desses créditos. Apurou que Francirlei Braga dos Santos era proprietário das empresas e intermediou a compensação ao custo de R$ 900.000,00. A Receita não aceitou a desistência e autuou. Nicola confirmou que havia intermediação e compensação por Francirlei. Relatou o IP e o enviou ao MPF. A empresa fora autuada antes da noticia crimnis. Ele entendeu que houve crime de particular por particular, pois o fim foi ludibriar a empresa e angariar a vantagem indevida, simplesmente houve venda de crédito inexistente. O crédito não existia, era oriundo de um PA tributário, não de precatório. Não se lembra se os documentos tentavam falsear um precatório. Concorda que a comunicação do crime pela Mara foi indício de boa-fé da empresa. Concluiu que havia fortes indícios de autoria e materialidade do crime - contratos de cessão e denúncia pela empresa e documentos da Receita Federal, depoimento do Nicola, funcionário do Francirlei, e, diante disso, concluiu que a autora foi vítima. Não foi levantada a hipótese de que houve conluio da empresa autora com os fraudadores (ID13784910).

Fábio da Fonseca Ramos, Auditor da Receita Federal, em 2012, analisou os autos do processo administrativo, foi responsável pela lavratura dos autos de infração. Conta que o PA veio de Brasília e viu compensação de crédito adquirido de terceiro e o teor do crédito tinha um documento de cessão de transferência de R$ 1.000.000,00. Não havia sentença condenatória, foi apresentado por Francirlei e Nicola. As declarações de compensação foram consideradas não declaradas e confirmada a fraude. Não havia reconhecimento de crédito nos autos do PA n. 10168.001414/2002-77. Encaminhou representação penal ao MPF, depois de esgotados os recursos administrativos. Havia menção a um processo de desapropriação e crédito da União, mas sabia que havia pessoas que alienavam esses créditos. Desconhece a transação comercial entre o senhor Edilson e a Itambé. Analisou a impugnação e o recurso, que foi realizado pelo escritório De Paula e informa que mais umas cinco ou seis empresas adquiriram créditos tributários (vítimas da mesma fraude), da mesma forma, e estavam envolvidos o Nicola e o Francirlei. Só lavrou a multa isolada porque considerou a Dcomp não declarada, porque a origem do crédito é de terceiros e não tributária. Soube que a autora incluiu o débito no parcelamento. Antes de qualquer ato de ofício pode haver a desistência, o que não pode acontecer depois de intimada. Acredita que a Mara tenha agido de boa-fé, mas o sujeito passivo é a Itambé, que estava representada por mandatários com procuração – Francirlei e Nicola. Todas as empresas na mesma condição foram autuadas. A multa seria de 75%, mas como restou configurada a fraude, foi aplicada a multa de 150%. A desistência da empresa foi posterior à intimação pela Receita (ID 13784911).

A testemunha Nicola Dimarzio Netto conta que trabalhou para FBS escritório de consultoria empresarial, localizado em Brasília. Diz que havia créditos e que poderia fazer cessão de créditos tributários. No caso da Itambé, foi cliente para esse serviço. O sócio da autora, Ailton, esteve em Brasília e a testemunha assinou o contrato de cessão como representante da FBS, pois Francirlei estava em viagem. Assinou o contrato com a Itambé. Não verificou a existência do crédito, representado somente pela carta de cessão. Lembra-se que havia uma escritura com o crédito e a FBS cedeu parte desse crédito à Itambé. Soube depois que continha fraude no título. Disse que por duas vezes Ailton esteve em Brasília. Sabia que o escritório de advocacia em Campinas apresentou a FBS à autora. Como funcionário da ABS assinou o contrato por procuração - recebeu ordens para assinar o contrato. Fazia a parte burocrática para o senhor Francirlei, dono da FBS. Era um escritório pequeno, onde trabalhavam ele, Rafael e Gabriel Rodrigues. Não tem certeza se era uma parceria, mas o escritório De Paula Santos foi quem indicou a Itambé como cliente à FBS. Não tem conhecimento sobre a questão de comissionamento. O depoente é cunhado de Leandro, advogado do escritório de advocacia De Paula, pois é casado com a irmã deste. E o Francirlei não é parente, mas teve relacionamento com a irmã de sua esposa (do depoente). Era somente funcionário de Francirlei. Quando a FBS encerrou as atividades, no final de 2013, surgiu uma oportunidade nos EUA e era possível o investimento. Já trabalhava com o Francirlei há uns três anos, depois Francirlei saiu dessa sociedade e o depoente ficou trabalhando com Ricardo Mirante, até dois meses antes da audiência. Atualmente, tem uma loja em Campinas, mas está em nome de Leandro, pois quando abriram o negócio juntos, seu nome estava negativado e não podia constar no contrato social. Sabe dizer sem certeza de que na escritura de créditos que a FBS detinha era de 20 milhões, mas não sabe dizer para quantas empresas vendeu os créditos. Lembra-se de mais um ou dois casos em que a compensação de créditos foi negada pela Receita (ID 1278914).

Octávio de Paula Santos Neto é sócio contador do De Paula Santos Advogados Associados e representante legal da empresa. Em 2007, foram contratados pela empresa autora para serviços de assessoria e contencioso também até 2014. Tinha contato com Ailton e Mara, eventualmente. Não ofereciam cessão de créditos, apenas três casos para clientes diversos, um a Itambé, outro cliente e o próprio escritório de advocacia. Também adquiriu créditos para pagar tributos da mesma empresa que ofereceu os créditos à Itambé, a FBS. Autorizou a compra para o escritório, como representante legal do escritório, para o próprio escritório. Não verificou, deixou por conta dos advogados que atuavam nesse setor, o Doutor Leandro e o Doutor Fabiano. Nenhum deles trabalha mais no escritório. Conhecia a empresa FBS, sabia do parentesco. O escritório também foi penalizado com multa, foi no mesmo ano da Itambé. Tem ainda a escritura do crédito, fizeram as defesas administrativas, mas entraram no Refis por ser mais conveniente. Comprou um crédito que não pode ser utilizado. Entraram com ação penal e cível contra a FBS. O escritório não tomou nenhuma medida contra os advogados. Não participou diretamente da venda de créditos para a Itambé. Orientou para comprar um pouco de crédito para testar e alertou o representante da empresa sobre os riscos dos créditos e, ainda assim, a empresa fez diversas compras dos créditos. Conhecia Francerlei por intermédio de Leandro e sabia do grau de parentesco de Leandro com Francerlei. Os contatos que tiveram com a Itambé não passaram por sua pessoa (por ele). Não houve intermediação e desconhece cheque passado pela Itambé para o escritório, só o acerto mensal pela assessoria, contrato de prestação mensal. No site do escritório, não constou parceria com a FBS. Leandro saiu do escritório em 2014/2015. Não entende que sofreu fraude. Possui mais de 30.000 ações ativas e é difícil acompanhar tudo. Conhece Ricardo Mirante que foi duas vezes ao escritório e não confirma o fato de que ele teria dito que era representante da FBS em Campinas. Manteve Leandro em seus quadros porque não entendia que estava envolvido em questão de fraude. Existem ações contra a FBS patrocinadas pelo seu escritório. Não sabe dizer quantas e não sabe dizer o número dos autos da ação que o escritório ajuizou, nem em que Vara corre o processo, mas acredita que seja na Bahia. Confirma que trabalhou na aquisição de créditos para a empresa Ibec, não sabe dizer se houve complicação com pessoa física. Questionado sobre o e-mail para o Doutor Leandro, não sabe o contexto, mas imagina que tenha sido no momento em que soube que os títulos pudessem ser falsos, foi no “calor da conversa”, disse que os advogados deveriam ter se reportado a ele, depoente. Disse que os advogados já saíram do escritório (ID 13784916).

Verifica-se que os processos administrativos n. 10830.725869/2012-93 e 10830724988/2012-29 foram inscritos em dívida ativa da União (ID 13161533, pág. 78/84).

Segundo alega a autora, desde que descobriu a verdade sobre os acontecimentos, adotou medidas para regularizar sua situação fiscal mediante a inclusão dos débitos em programa de parcelamento de que trata a Lei n. 12.996/2014 e que vem pagando todos os impostos devidos em decorrência de sua atividade (ID 13205561, págs. 84/89). Tais fatos não foram contestados pela União.

Aduz também que revogou todos os poderes de todos os que lhe cederam os créditos e que atuavam em nome da empresa.

A autora demonstrou, finalmente, que tanto a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), quanto a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) tinham ciência, desde 2009, do esquema de fraude da qual foi vítima e nada fizeram para alertar o contribuinte. Juntou as notas PGFN/CRJ/n. 145/2009 (ID 13161534, pág. 20) e nota PGFN/CRJ/n. 557/2012 (mesmo ID, pág. 24).

Na aludida Nota PGFN/CRJ/n. 145/2009, consta, expressamente, que a União já teria se manifestado sobre o tema por meio da Nota PGFN/CRJ/n. 407/2002, a saber: ‘Logo, a União é sujeito estranho à relação jurídica que deu origem ao alegado crédito do requerente. Sem título não há execução nem precatório judiciário’. (Nota PGFN/CRJ/N. 407/2002, no PA n. 10168.001414/2002-77). Na mesma linha, cita as Notas PGFN/CRJ/n. 359/2004, n. 20/2006, n. 187/2006 e n. 354/2007).

Dessa forma, diante de tudo o que consta nos autos, verifica-se que a autora logrou êxito em demonstrar que, no momento em que teve pleno conhecimento dos fatos, da irregularidade do ato de aquisição dos créditos e que havia sido ludibriada pela má orientação e representação jurídica, buscou regularizar a situação junto ao Fisco e comprovar que não tinha, conscientemente, intenção de fraudar ou infringir a lei.

Sendo assim, cabível a aplicação do artigo 112 do Código Tributário Nacional, que dispõe que :

‘Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade’

Confiram-se as seguintes decisões do STJ:

[...]

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. EQUÍVOCO NO PREENCHIMENTO DO FORMULÁRIO DE AJUSTE SIMPLIFICADO. ART. 136 DO CTN. INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO AGENTE. BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE E INEXISTÊNCIA DE DANO OU DE INTENÇÃO DE O PROVOCAR RECONHECIDAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. JULGAMENTO BALIZADO PELA EQÜIDADE E PELO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO CONTRIBUINTE. AFASTAMENTO DA MULTA. I - Apesar da norma tributária expressamente revelar ser objetiva a responsabilidade do contribuinte ao cometer um ilícito fiscal (art. 136 do CTN), sua hermenêutica admite temperamentos, tendo em vista que os arts. 108, IV e 112 do CTN permitem a aplicação da eqüidade e a interpretação da lei tributária segundo o princípio do in dubio pro contribuinte. Precedente: REsp nº 494.080/RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 16/11/2004. II - In casu, o Colegiado a quo, além de expressamente haver reconhecido a boa-fé do contribuinte, sinalizou a inexistência de qualquer dano ao Erário ou mesmo de intenção de o provocar, perfazendo-se, assim, suporte fáctico-jurídico suficiente a se fazerem aplicar os temperamentos de interpretação da norma tributária antes referidos. III - Ademais, apenas a título de registro, tal entendimento do Sodalício de origem, como cediço, não comportaria revisão por parte desta Corte Superior em face do óbice sumular nº 7 deste STJ. IV - Recurso especial desprovido. (RESP n. 699700 2004.01.54557-1, Min, FRANCISCO FALCÃO, STJ – 1ª Turma, DJ data: 03/10/2005, pág. 00140)

Ante o exposto, RESOLVO O MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e JULGO PROCEDENTE o pedido da autora para declarar nulos os autos de infração lavrados em decorrência da aplicação de multas isoladas, objetos dos processos administrativos n. 10830.725869/2012-93 e n. 10830724988/2012-29, e determino o cancelamento de suas respectivas inscrições em dívida ativa, sem interferência nos débitos tributários originais.

Condeno a ré ao reembolso das custas e a pagar à parte autora honorários advocatícios ora fixados em 10% (artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil), sobre o valor atualizado da causa (§ 4º, inciso III, do artigo 85 do CPC), até a data do seu efetivo pagamento.

Decisão sujeita ao reexame necessário.

Publique-se e intimem-se”.

Na espécie, as compensações transmitidas em DCOMP's (PA's 10166.009442/2011-4 e 10166.002455/2012-72) foram consideradas como “não-declaradas”, por uso de créditos cedidos por terceiros, o que é vedado no artigo 74, §12, II, “a”, da Lei 9.430/1996 (“Art. 74 [...] § 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses: [...] II - em que o crédito: a) seja de terceiros”), com aplicação de multa isolada de 75% (PA 10830.724988/2012-29) e 150% (PA 10830.725869/2012-93), este último em razão de, além da utilização de créditos de terceiro, haver declaração com fraude.

Nas hipóteses de compensação “não-declarada”, o §13 do artigo 74 da Lei 9.430/1996 afasta a aplicação dos respectivos §§ 2° e 5° a 11, que tratam da eficácia da declaração de compensação de extinguir débitos sob condição resolutiva, e possibilidade de manifestação de inconformidade e recurso ao Conselho de Contribuintes na hipótese de não-homologação da compensação, com efeito suspensivo sobre a exigibilidade dos débitos, nos termos do artigo 151, III, CTN.

Embora se alegue que o impedimento legal à manifestação de inconformidade com efeito suspensivo viola o princípio do contraditório e ampla defesa, é certo que a vedação do § 13 do artigo 74 da Lei 9.430/1996 não afasta possibilidade de, em relação ao despacho decisório que considerou as compensações “não declaradas”, ser ofertado recurso/impugnação ordinária, em conformidade com o Decreto 70.235/1972. Assim, não cabe cogitar de ofensa ao contraditório, ampla defesa, direito de petição e devido processo legal.

Neste sentido, já decidiu esta Corte:

AC 0001980-60.2014.4.03.6114, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, DJe de 17/09/2015: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. COMPENSAÇÃO. MULTA DE 75%. LEI 9.430/92. AUSÊNCIA DE EFEITO CONFISCATÓRIO. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Como admitido pela apelante, o direito à compensação, previsto no artigo 170, CTN, expressamente exige a edição de lei para regular as respectivas condições e, no particular, o tema foi disciplinado pelo artigo 74 da Lei 9.430/1996, estabelecendo as condições para o exercício do direito. Dentre as vedações, foram previstas algumas impeditivas à homologação e outras capazes de gerar, em razão da natureza do "crédito" (por exemplo: o de terceiro ou o relativo a "crédito-prêmio" do artigo 1º do DL 491/1969 - artigo 74, § 12º, II, a e b, Lei 9.430/1996), a própria imputação da condição de compensação "não declarada", gerando regime próprio de tratamento legal do pedido. 2. O cabimento de tais restrições, seja por sua inconstitucionalidade, seja por não se enquadrar a situação fática do contribuinte na previsão legal, não pode ser discutido no presente feito, exatamente porque foi objeto de outra ação, o MS 0001261-88.2008.403.6114, em que houve renúncia ao direito em que fundada a pretensão, acarretando a extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, V, CPC, daí que a caracterização jurídica da compensação, como referente a crédito de terceiro e relativo a "crédito-prêmio", não ser passível de reexame, inclusive em razão de trânsito em julgado nos autos da impetração supracitada, ocorrido antes da propositura da presente ação. 3. A análise do cabimento da multa isolada de 75% deve partir da premissa de que houve trânsito em julgado da renúncia ao direito de impugnar as decisões fiscais tomadas nas compensações, reputadas, portanto, como sendo "não declaradas", em caráter definitivo. A sanção pecuniária, ora questionada, foi aplicada com base no artigo 44, I, da Lei 9.430/1996 que, no lançamento de ofício, impõe a multa "de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata". 4. Não se trata de multa imposta pelo simples exercício do direito de pleitear ressarcimento, com presunção de má-fé do contribuinte, mas em razão de infração fiscal, relacionada à "falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata". 5. A alegação de inconstitucionalidade da multa tem sido rejeitada, de forma reiterada, pela jurisprudência, inclusive desta Corte. O Superior Tribunal de Justiça, frente às garantias correspondentes no plano legal, igualmente reconheceu a validade da multa em discussão. 6. Também não cabe cogitar de violação ao contraditório ou à ampla defesa, pois, mesmo quando se trate de impugnar a decisão fiscal de atribuir à compensação a condição de "não declarada", a vedação do § 13 do artigo 74 da Lei 9.430/1996 apenas refere-se à manifestação de inconformidade com efeito suspensivo da exigibilidade fiscal, não à recorribilidade ordinária inerente a todo e qualquer ato administrativo. 7. Note-se que a multa, objetada neste feito, foi aplicada não com base no artigo 74, para efeito de sujeição da recorribilidade ao § 13, mas com esteio no artigo 44, I, da Lei 9.430/1996, assim não suscitando a discussão de inconstitucionalidade veiculada pela autora, até porque, constituída por lançamento de ofício, mediante auto de infração, lavrado em 25/09/2009, era passível de impugnação ou recurso, na forma da legislação fiscal, sem qualquer restrição ao devido processo legal, ampla defesa, contraditório e direito de propriedade. 8. A alegação de que o tributo, correspondente ao principal que gerou a aplicação da multa, foi objeto de pagamento - na verdade, de pedido de parcelamento no âmbito da Lei 11.941/2009 (volume III, apenso) -, não elide a eficácia da multa aplicada em razão de infração caracterizada anteriormente, até porque se trata de multa punitiva e não meramente moratória. 9. Não cabe cogitar de nulidades processuais, nem a título de prequestionamento, porquanto lançada fundamentação bastante e exauriente, não havendo, no caso, violação ou negativa de vigência de qualquer preceito legal ou constitucional. 10. Agravo inominado desprovido”.

AC 0022352-48.2009.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, DJe de 15/08/2016: “PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. COMPENSAÇÃO "NÃO DECLARADA". RECURSO HIERÁRQUICO. POSSIBILIDADE. ART. 56, LEI Nº 9.784/99. AFRONTA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INEXISTÊNCIA. RECURSOS DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS. 1. A jurisprudência desta Corte Regional é assente em reconhecer que contra as declarações de compensação consideradas como "não declaradas" cabe recurso hierárquico, a fim de que sejam respeitados os princípios do processo administrativo. 2. Destarte, se a decisão administrativa reconhece a compensação como "não declarada" e, em face da impossibilidade de se receber os recursos apresentados como manifestação de inconformidade, nos termos do Decreto nº 70.235/72, por ausência de previsão legal, estes recursos podem ser recebidos como hierárquicos, nos termos da Lei nº 9.784/99, sem a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 3. Portanto, os princípios constitucionais do direito de petição, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, não são infringidos, pois ao contribuinte é dado o direito a apresentar recurso administrativo. 4. A decisão administrativa de f. 25 deve ser anulada, pois impediu que o autor ingressasse com o recurso hierárquico, disposto no artigo 56, da Lei nº 9.784/99. 5. Reexame necessário e recurso de apelação desprovidos”.

Aliás, constou expressamente dos autos de infração de constituição das multas isoladas (Id 196249238, f. 56 e Id 196249238, f. 61) que “fica o sujeito passivo intimado a recolher ou impugnar, no prazo de 30 (trinta) dias contados da ciência deste auto de infração, nos termos do arts. 5°, 15, 16 e 17 do Decreto n° 70.235/1972”.

A aplicação da multa isolada foi determinada nos despachos decisórios que reputaram “não-declaradas” as compensações (Id 196249239, f. 24 e Id 196249239, f. 80). Assim, não é possível afirmar, como fez o contribuinte, que os lançamentos de ofício das multas isoladas carecem de motivação com meras referências a dispositivos de lei, pois, em verdade, toda a motivação fática e jurídica constou dos “Termos de Fiscalização” (Id 196249239, f. 14 e Id 196249239, f. 40).

Logo, a constituição das multas isoladas, originando-se de despachos decisórios que, em procedimentos fiscalizatórios de compensações, consideraram os encontros de contas "não-declarados”, encontra motivação sancionatória nos procedimentos administrativos e respectivos "Termos de Verificação Fiscal" (Id 196249239, f. 40 e Id 196249239, f. 94), apontando claramente os fundamentos de fato e de direito para incidência do artigo 74, § 12, II, “a”, da Lei 9.430/1996 e aplicação da multa prevista no artigo 18, § 4°, da Lei 10.833/2008 (“Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicando-se o percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicado na forma de seu § 1o, quando for o caso”), não se cogitando de ofensa ao princípio da legalidade, considerado o artigo 10 do Decreto 70.235/1972.

Quanto aos lançamentos de ofício mencionarem o mesmo preceito legal para motivar a aplicação da multa isolada (artigo 18 da Lei 10.833/2003), em percentuais de 75% e 150% dos débitos, não existe qualquer irregularidade, pois o mesmo dispositivo (artigo 18 da Lei 10.833/2003, que remete ao artigo 44, I, c/c §1°, da Lei 9.430/1996 e artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964) autoriza a aplicação da multa por compensação “não-declarada” por uso de créditos de terceiros (10830.724988/2012-29), sujeita à multa de 85%, além da multa por compensação “não declarada” em razão de utilização de créditos de terceiros, porém, com evidência de fraude (10830.725869/2012-93):

“Art. 18 ...

[...]

§ 4° Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicando-se o percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicado na forma de seu § 1º, quando for o caso.”

“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:  

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;

[...]

§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis”.   

“Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:

I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;

II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.

Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.

Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72”.

Com efeito, a compensação objeto do PA 10830.72869/2012-93 foi considerada “não declarada” porque efetuada com créditos não-tributários cedidos por terceiros, incidindo no disposto no artigo 74, § 12, II, “a”, da Lei 9.430/1996.

De fato, o contribuinte indicou para compensação créditos de terceiro originários do PA 101168.001414/2002-77 (Id 19629238, f. 75) que, embora alegue não terem sido indeferidos, tampouco consta que foram deferidos (Id 196249239, f. 22). Ao contrário, o Despacho Decisório SAORT/DRF/CPS 597/2012 (Id 196249239, f. 24), que reputou “não-declarada” a compensação no PA 10166.009442/2011-43, apontou serem inexistentes os créditos usados por terceiro no PA 101168.001414/2002-77 e, mesmo que houvesse algum crédito, não seria oponível à União, pois decorrente de demanda entre particular e o Estado do Paraná.

Note-se que a norma autorizadora da compensação, o artigo 74 da Lei 9.430/1996, prevê que o encontro de contas deve ocorrer entre créditos do contribuinte (“o sujeito passivo que apurar crédito”) e débitos próprios do mesmo contribuinte (“poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios”), indicando, claramente, que a pretensão de utilização de créditos cedidos por terceiro não seria viável nesta modalidade de compensação. Some-se a tal previsão normativa a vedação expressa contida no artigo 74, § 12, II, “a”, da Lei 9.430/1996, que estabelece como "não declarada" a compensação com créditos de terceiro. 

Alegou o contribuinte ainda ter desistido do pedido de transferência de habilitação de suposto crédito, em maio/2012, antes do despacho decisório que considerou “não-declarada” a compensação. Assim, sendo a habilitação de crédito reconhecido judicialmente “conditio sine qua non” para recepção da “Declaração de Compensação (DCOMP)”, e inexistindo aquela em razão da desistência, sustentou que não seria cabível a decisão, que considerou “não declarada” a compensação, prejudicando, por consequência, a multa isolada, seja pela utilização de crédito de terceiro, seja por fraude.

Dispunha o artigo 71 da IN RFB 900/2008 (vigente à época do encontro de contas) que a declaração de compensação de créditos reconhecidos judicialmente seria recepcionada após prévia habilitação do crédito pela autoridade tributária (“Art. 71. Na hipótese de crédito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, a Declaração de Compensação, o pedido de restituição, o pedido de ressarcimento e o pedido de reembolso somente serão recepcionados pela RFB após prévia habilitação do crédito pela DRF, Derat ou Deinf com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo”).

Contudo, tal norma prevê regra para “recepção” de declarações de compensação, ou seja, para “homologação” ou “não-homologação” do encontro de contas, sendo a análise, relativa à qualificação da DCOMP como “declarada” ou “não-declarada”, para efeito de admissibilidade da declaração, prévia à recepção, não se condicionando, pois, à habilitação do crédito.

Trata-se de conclusão que se extrai da interpretação sistemática das normas da IN RFB 900/2008 e da Lei 9.430/1996. A comprovar o equívoco da exegese do contribuinte, basta ver que, se adotado o silogismo proposto pelo contribuinte – de que havendo desistência da habilitação do crédito sequer seria possível analisar hipóteses de declarações de compensação “não declaradas” ou de fraudes –, não haveria qualquer utilidade na previsão do artigo 74, § 12, da Lei 9.430/1996, assim como na cominação de multa isolada para declarações de compensação consideradas “não declaradas” ou efetuadas com fraude, o que é inadmissível, partindo do princípio hermenêutico de que normas jurídicas “não contém termos inúteis”.

Neste ponto, releva ainda destacar que, desde o momento em que o contribuinte transmite a DCOMP, os débitos objeto da declaração encontram-se com exigibilidade suspensa, nos termos do artigo 74, § 2°, da Lei 9.430/1996 (“A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação”). Logo, beneficiado o contribuinte pela suspensão da exigibilidade fiscal desde o momento em que transmitida a DCOMP, não tem sustentação legal o entendimento de que mero pedido de cancelamento da habilitação teria o efeito de impedir o Fisco de verificar os pedidos de compensação infundados e efetuados com fraude.

De fato, a desistência dos pedidos de compensação foi manifestada em 28/06/2012 (Id 196249239, f. 10/2), após notificado o contribuinte, em 18/06/2012, para “prestar esclarecimentos necessários quanto às inconsistências constatadas, apresentando a devida documentação comprobatória (escrituração contábil e/ou fiscal)” (Id 196249239, f. 05/8). Tais inconsistências, cumpre esclarecer, dizem respeito a discrepâncias entre débitos fiscais mensais do contribuinte declarados na DCOMP e em DCTF (este último com valores baixíssimos, muitos em zero).

Assim, não se evidencia ilegalidade no indeferimento dos pedidos de desistência das compensações, pois efetuados “após intimação para apresentação de documentos comprobatórios da compensação”, nos termos do artigo 82, parágrafo único, da IN RFB 900/2008:

“Art. 82. A desistência do pedido de restituição, do pedido de ressarcimento, do pedido de reembolso ou da compensação poderá ser requerida pelo sujeito passivo mediante a apresentação à RFB do pedido de cancelamento gerado a partir do programa PER/DCOMP ou, na hipótese de utilização de formulário em meio papel, mediante a apresentação de requerimento à RFB, o qual somente será deferido caso o pedido de restituição, o pedido de ressarcimento, o pedido de reembolso ou a compensação se encontre pendente de decisão administrativa à data da apresentação do pedido de cancelamento ou do requerimento.

Parágrafo único. O pedido de cancelamento da Declaração de Compensação será indeferido quando formalizado após intimação para apresentação de documentos comprobatórios da compensação”.

O dispositivo não alude à notificação do contribuinte para apresentação de documentos comprobatórios de créditos usados na declaração de compensação, mas documentos “comprobatórios da compensação”, vale dizer, do encontro de contas que se estabelece entre créditos e débitos. Assim, ao exigir apresentação de documentos relativos aos débitos a serem compensados, passou a incidir a proibição de desistência, pois estes encontram-se abrangidos no instituto da compensação.

De fato, os créditos do PA 10168.001414/2002-77, indicados na declaração de compensação 10166.009442/2011-43, conforme reconheceu o contribuinte, não possuem natureza tributária, entendimento que, neste ponto, se mostra convergente com a União.

Mesmo que se trate de créditos de “natureza financeira”, conforme narrou a autora, tal fato não altera a inviabilidade de compensação com débitos tributários, pois a literalidade do artigo 74 da Lei 9.430/1996 deixa claro que o encontro de contas apenas é possível entre créditos e débitos de natureza tributária (“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão”).

Nem se alegue que tal encontro de contas entre débitos tributários e “créditos financeiros” do PA 10168.001414/2002-77, em verdade, constitui modalidade de pagamento, nos termos do artigo 162, II, CTN (“Art. 162. O pagamento é efetuado: [...] II - nos casos previstos em lei, em estampilha, em papel selado, ou por processo mecânico”), por se tratar de pagamento efetuado através de “papel selado”.

No caso, segundo alegou a autora, o crédito de terceiro, objeto do PA 10168.001414/2002-77, decorreu de condenação do Estado do Paraná na ação de desapropriação da “Gleba de Apertados”, constando que, em razão do “Programa de Apoio à Reestruturação e ao Ajuste Fiscal dos Estados”, instituído pela Lei 9.496/1997, a União teria assumido tal dívida pública estadual, emitindo a favor dos credores títulos de dívida pública de responsabilidade do Tesouro Nacional, nos termos da Lei 10.179/2001. Assim, constituindo o “título de dívida pública” nada mais do que o “papel selado” mencionado no artigo 162, II, CTN, a utilização daquele documento para extinção do débito tributário configuraria modalidade de pagamento, e não de compensação, conforme propugnado.

Não é assim, contudo, pois, diferentemente do que alegou a autora, o “papel selado” previsto no artigo 162, II, CTN, não se equipara a título de dívida pública, e sua utilização não constitui modalidade de pagamento. Primeiramente, porque aquisição de “estampilhas” e “papel selado” como forma de pagamento de tributo deve estar prevista em lei específica, o que não é o caso do “título de dívida pública”, cuja emissão não guarda relação com pagamento de tributos. Em segundo lugar porque a emissão do “título de dívida pública” tem por finalidade captação de recursos pelo ente público, enquanto a emissão das “estampilhas” e de “papel selado” objetiva disponibilizar modo de recolhimento de tributo pelo contribuinte. Logo, a aquisição da “estampilha” ou de “papel selado”, por força de lei específica, constitui o próprio recolhimento do tributo, com força liberatória da obrigação.

Neste sentido, cabe destacar as finalidades, a título de exemplo, previstas na Lei 10.179/2001, para emissão dos títulos de dívida pública pela União:

“Art. 1° Fica o Poder Executivo autorizado a emitir títulos da dívida pública, de responsabilidade do Tesouro Nacional, com a finalidade de:

I - prover o Tesouro Nacional de recursos necessários para cobertura de seus déficits explicitados nos orçamentos ou para realização de operações de crédito por antecipação de receita, respeitados a autorização concedida e os limites fixados na Lei Orçamentária, ou em seus créditos adicionais;

II - aquisição pelo alienante, no âmbito do Programa Nacional de Desestatização - PND, de que trata a Lei no 9.491, de 9 de setembro de 1997, de bens e direitos, com os recursos recebidos em moeda corrente ou permuta pelos títulos e créditos recebidos por alienantes;

III - troca por Bônus da Dívida Externa Brasileira, de emissão do Tesouro Nacional, que foram objeto de permuta por dívida externa do setor público, registrada no Banco Central do Brasil, por meio do "Brazil Investment Bond Exchange Agreement", de 22 de setembro de 1988;

[...]

VI - permuta por títulos do Tesouro Nacional em poder do Banco Central do Brasil;

VII - permuta por títulos de responsabilidade do Tesouro Nacional ou por créditos decorrentes de securitização de obrigações da União, ambos na forma escritural, observada a equivalência econômica.

VIII - pagamento de dívidas assumidas ou reconhecidas pela União, a critério do Ministro de Estado da Fazenda.

IX - assegurar ao Banco Central do Brasil a manutenção de carteira de títulos da dívida pública em dimensões adequadas à execução da política monetária.

X - realizar operações, definidas em lei, com autarquia, fundação, empresa pública ou sociedade de economia mista, integrantes da administração pública federal, a critério do Ministro de Estado da Fazenda; e

XI - realizar operações relacionadas ao Programa de Financiamento às Exportações - PROEX, instituído pela Lei no 10.184, de 12 de fevereiro de 2001. 

Parágrafo único. Os recursos em moeda corrente obtidos na forma do inciso II deste artigo serão usados para:

I - amortizar a Dívida Pública Mobiliária Federal de emissão do Tesouro Nacional;

II - custear programas e projetos nas áreas da ciência e tecnologia, da saúde, da defesa nacional, da segurança pública e do meio ambiente, aprovados pelo Presidente da República”.

Por sua vez, o Decreto-lei 4.655/1942, ao dispor sobre o “imposto do selo”, estabeleceu que:

“Art. 1º O imposto do selo (também denominado “Selo do Papel”) será arrecadado, em estampilha ou por verba, de acordo com a tabela anexa.

[...]

Art. 2º É responsável pelo pagamento do imposto o signatário do papel.

[...]

Art. 8º É facultativo o uso do papel selado.

[...]

Art. 12. As estampilhas e o papel selado serão vendidos pelas repartições arrecadadoras e caixas econômicas federais.

[...]

Art. 16. Os papéis serão selados no fecho, isto é, no lugar em que se tenha de efetuar sua autenticação pela assinatura.

Parágrafo único. A aposição da estampilha far-se-á em qualquer lugar, nos papéis não assinados, nos papéis a que se refere o art. 84, da tabela, e nos em que a estampilha tiver de ser inutilizada por meio de carimbo.

Art. 17. As estampilhas deverão ser coladas seguidamente e sem se sobreporem.

[...]

Art. 25. O imposto será devido:

1º, nos papéis em geral – ao serem subscritos ou assinados pelas pessoas competentes para a inutilização de que cogita o art. 22;

2º, nos contratos realizados mediante correspondência epistolar ou telegráfica – ao ser firmado o documento de aceitação; e, quando este for expedido do estrangeiro, até 8 dias depois de recebido;

3º, nos autos judiciais – quando forem pagas as custas;

4º, nos papéis não assinados – antes de produzirem efeito;

5º, nos papéis apenas sujeitos a selo pela apresentação às autoridades – ao serem apresentados”.

Embora o artigo 6° da Lei 10.179/2001 tenha estabelecido que “A partir da data de seu vencimento, os títulos da dívida pública referidos no art. 2º terão poder liberatório para pagamento de qualquer tributo federal, de responsabilidade de seus titulares ou de terceiros, pelo seu valor de resgate”, é certo que: (i) não há qualquer comprovação sobre a efetiva existência dos créditos utilizados na declaração de compensação; (ii) tampouco foi demonstrado que, na hipótese de existência de tal dívida, a União assumiu tal débito do Estado do Paraná no âmbito do “Programa de Reestruturação e de Ajuste Fiscal” (Contrato 011/98-STN/COAFI, de 31/03/1998 entre a União e o Estado do Paraná); (iii) supondo-se a existência do débito do Estado do Paraná e sua assunção pela União, com emissão de título de dívida pública, não há qualquer comprovação da escrituração do TDP no sistema centralizado de liquidação e custódia, nos termos do artigo 5° da Lei 10.179/2001, ou ainda a cessão do título para terceiros, como o escritório de advocacia "De Paula" e, posteriormente, à autora da presente ação ("Art. 5º - A emissão dos títulos a que se refere esta Lei processar-se-à exclusivamente sob a forma escritural, mediante registro dos respectivos direitos creditórios, bem assim das cessões desses direitos, em sistema centralizado de liquidação e custódia, por intermédio do qual serão também creditados os resgates do principal e os rendimentos").

Não cabe, pois, excluir a compensação no PA 10166.009442/2011-43 da hipótese de compensação “não-declarada”, a que se refere o artigo 74, § 12, II, “a”, da Lei 9.430/1996.

Por sua vez, como constou da sentença, há elementos nos autos que evidenciam a boa-fé do contribuinte, a ausência de “concilium fraudis” em relação, exclusivamente, à utilização dos créditos inexistentes do PA 10168.001414/2002-77 (indenização de desapropriação da “Gleba de Apertados”).

Embora o artigo 136 do CTN estabeleça que “Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”, trata-se de disposição a ser interpretada em conjunto com o artigo 112, III, CTN, que dispõe que “A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto [...] à autoria, imputabilidade, ou punibilidade”.

Neste sentido, deve ser considerada, na espécie, a jurisprudência que assenta que, embora seja objetiva a responsabilidade do agente por descumprimento das obrigações tributárias principais ou acessórias, na dosimetria da sanção, não se verificando dolo ou culpa, deve ser afastada a autoria de infração à legislação tributária.

Neste sentido, os seguintes precedentes:

RESP 1.095.822, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 22/02/2011: “TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. OMISSÃO DE RECEITA. AUFERIÇÃO INDIRETA. MULTA DO ART. 44, II, DA LEI 9.430/96. NECESSIDADE DE MANIFESTO INTUITO DE FRAUDE. INOCORRÊNCIA. ART. 136 DO CTN C/C ART. 112 DO CTN. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ CONSIGNADA PELO TRIBUNAL A QUO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. A responsabilidade do agente pelo descumprimento das obrigações tributárias principais ou acessórias, via de regra, é objetiva, na dicção do Código Tributário Nacional: ‘Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.’ 2. Deveras, a constatação objetiva da infração tributária é matéria diversa da dosimetria da sanção. É que, na atividade de concreção, o magistrado há de pautar a sua conclusão iluminado pela regra de hermenêutica do artigo 112, do CTN, verbis: ‘Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.’ 3. Doutrina de escol leciona que: - ‘... o que o art. 136, em combinação com o item III do art. 112, deixa claro, é que para a matéria da autoria, imputabilidade ou punibilidade, somente é exigida a intenção ou dolo para os casos das infrações fiscais mais graves e para as quais o texto da lei tenha exigido esse requisito. Para as demais, isto é, não dolosas, é necessário e suficiente um dos três graus de culpa. De tudo isso decorre o princípio fundamental e universal, segundo o qual se não houver dolo nem culpa, não existe infração da legislação tributária.’ (Ruy Barbosa Nogueira, Curso de Direito Tributário, 14' edição, Ed. Saraiva, 1995, p. 106/107) - Embora o artigo diga que a responsabilidade por infrações independe da extensão dos efeitos do ato, não se deve perder de vista o que dispõe o art. 112 do CTN: ‘Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: (...) II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;’ (Leandro Paulsen, Direito Tributário, Ed. Livraria do Advogado, 2006, págs. 1.053/1.054) 4. Precedentes de ambas Turmas de Direito Público: AgRg no REsp 982.224/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 27/05/2010; REsp 777.732/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2008, DJe 20/08/2008; REsp 254.276/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 28/03/2007; REsp 743.839/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/11/2006, DJ 30/11/2006; REsp 423.083/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 02/08/2006; REsp 323.982/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/06/2004, DJ 30/08/2004. 5. In casu, resta incontroversa nos autos a irregularidade na escrituração contábil da recorrida, uma vez que as operações financeiras (depósitos e pagamentos) ocorridas no ano de 1998, em conta corrente cadastrada em nome de funcionário da empresa autora, compunham a declaração de rendimentos à tributação realizada pela empresa no referido ano base, razão pela qual parte do faturamento decorrente da referida movimentação financeira não foi oferecida à tributação. 6. O Juízo singular aplicou multa de 150%, com base no art. 44, II, da Lei 9.430/96, com a redação vigente à época dos fatos, verbis: ‘Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.’ 7. O Tribunal a quo entendeu pela ausência de má-fé a ensejar a redução da multa aplicada pelo Juízo singular, consoante dessume-se do seguinte excerto do voto condutor: ‘Não se depreende das provas a má-fé dos administradores da empresa. As circunstâncias em que ocorreram os fatos, circunscritos ao ano-base de 1998, denotam que as irregularidades partiram mais da inexperiência do que de qualquer ação dolosa. Dessa forma, mostra-se razoável a redução do percentual da multa para 75%, enquadrando, assim, a situação no inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/96, que prevê penalidade para os casos de falta de declaração e de declaração inexata.’ 8. Deveras, restou assentado, inclusive na sentença, a ausência do intuito de fraude, requisito indispensável à incidência da multa de 150%, na dicção do art. 44, II, da Lei 9.430/96, o que se coaduna com a ressalva do art. 136 do CTN: ‘Salvo disposição de lei em contrário (...)’, consoante denota-se da seguinte passagem do decisum singular, litteris: ‘Com efeito, o proceder do autor não foi correto e a sua contabilidade não traduz efetivamente a sua movimentação. Entretanto, pelo que consta dos autos, este proceder ocorreu apenas no ano de 1998 em razão do problema de saúde do sócio Eider Gothif Ern. E considerando o rígido controle da CIDASC (documentos constantes dos autos) é razoável entender-se que parte da movimentação da conta está inserida no faturamento da empresa.’ 9. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 10. À míngua da possibilidade de aferir o intuito de fraude, afastado pela instância a quo (Súmula 07), intangível revela-se, sob o ângulo da justiça tributária, o acórdão recorrido. 11. Recurso especial desprovido.”

RESP 1.574.489, Rel. Min. NAPOLEÃO MAIA, DJe de 03/10/2017: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO HÁ RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO VENDEDOR, NA HIPÓTESE DE TRESDESTINAÇÃO DE ÁLCOOL HIDRATADO, SE REGULARMENTE VENDIDO E ENTREGUE AO TRANSPORTADOR PRÉ-CREDENCIADO. ART. 121, I E II DO CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA EMERGENTE. EXIGÊNCIA DE ANTERIOR DEMONSTRAÇÃO DE SOLIDARIEDADE (ART. 124, I E II DO CTN) OU CONDUTA INFRACIONAL APTA A GERAR O VÍNCULO JURÍDICO (ART. 135, CAPUT DO CTN). RECURSO ESPECIAL DA COOPERATIVA CONHECIDO E PROVIDO. [...] 4. No caso de cometimento de infrações, alvitra-se a chamada (e abominável) responsabilidade tributária objetiva, que se ancoraria (no dizer dos que a sustentam) no art. 136 do CTN, mas essa sugestão é absolutamente contrária aos princípios do Direito Público moderno e, em especial, ao sistema do CTN, porquanto esse Código proclama, nos seus arts. 108, IV e 112, que a interpretação da lei tributária se fará com a aplicação da equidade e do princípio in dubio pro contribuinte, conforme já assinalou o preclaro Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (REsp. 494.080/RJ, DJ 16.11.2004). 5. Insigne Ministro LUIZ FUX, ao analisar esse mesmo tema, sob a sistemática do art. 543-C do CPC (REsp. 1.148.444/MG, DJe 27.04.2010), consignou no seu voto, para asseverar a indispensabilidade do elemento subjetivo na conduta do obrigado tributário. [...]”

De fato, não haveria como o contribuinte ter ciência da origem fraudulenta dos créditos utilizados na declaração de compensação 10166.009442/2011-43, mesmo que à época houvesse reportagens a respeito, e notas técnicas da Receita Federal do Brasil sobre tal fato. Trata-se de questões técnicas que exigem conhecimento específico de Direito Civil e de outros ramos, assim como, principalmente, acesso aos autos da ação judicial no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e do processo administrativo de crédito 10168.001414/2002-77. Tendo sido, pois, assessorada por escritório de advocacia no sentido de que os créditos utilizados teriam origem em coisa julgada, não há como considerar a existência de culpa da autora.

O teor das “notícias criminis” apresentadas, inquéritos policiais instaurados, ações penais iniciadas contra a “FBS Tributária Ltda” e o escritório de advocacia “De Paula Santos”, assim como o depoimento das testemunhas, demonstram fortes indícios de efetiva ocorrência de esquema fraudulento organizado por aquela sociedade. Os mesmos elementos indiciários, contudo, não se observam em relação ao escritório de advocacia, que suportou prejuízos ao adquirir créditos inexistentes da “Gleba de Apertados”, tendo sofrido a mesma autuação fiscal que a autora, com aplicação de multa isolada.

Corrobora tal constatação da boa-fé da autora, a ausência do intuito fraudulento do contribuinte e sua condição de vítima quanto aos créditos do PA 10168.001414/2002-77, os depoimentos prestados em Juízo do Delegado da Polícia Federal e do Auditor da Receita Federal do Brasil, assim como o parcelamento dos débitos tão logo consideradas as compensações como “não declaradas” pela autoridade fiscal.

Assim, relevante transcrever trechos da sentença que tratam de tais indícios, adotando-as “per relationem” (Id 196249369, f. 01):

“...A autora ainda comprova que, ao tomar conhecimento dos fatos que a levaram a incidir em erro, promoveu ação de responsabilidade civil, visando indenização por dano material junto à 2ª Vara Cível do Foro de Campinas, autos n. 1006878-48.2015.8.26.0114, em face do escritório De Paula Santos Advogados Associados (ID 13161533, pág. 21); protocolou representação junto ao Ministério Público Federal contra Francirlei Braga dos Santos, Nicola Dimarzio Netto, De Paula Santos Advogados Associados, seu representante, Octávio de Paula Santos Neto e de Leandro de Oliveira, além de outros, por terem vendido créditos federais inexistentes (mesmo ID, pág. 25); promoveu processo ético disciplinar perante a OAB – Subseção de Campinas, em face de De Paula Santos Advogados Associados, seu representante, Octávio de Paula Santos Neto, e de Leandro de Oliveira, que à época da aquisição dos créditos trabalhava no escritório de Octávio (mesmo ID, pág. 37).

A autora anexa, também, cópia da denúncia oferecida nos autos do processo criminal n. 0013838-26.2011.4.0l.3600, em trâmite pela 5ª Vara Federal de Cuiabá, em que são partes o MPF e Francirlei Braga dos Santos, em que foi acusado do delito tipificado no art. 171, § 3º, c/c o art. 14, II, do Código Penal (ID 13205561, pág. 37); e cópia da ação de cobrança e indenização – autos n. 1004507-14.2015.8.26.0114, em face de Francirlei e outros (mesmo ID, pág. 39).

Consta, também, cópia dos autos do Inquérito Policial n. 635/2015, relatado pelo Doutor Rodrigo Nunes Bertrand (ouvido como testemunha nestes autos), que deu ensejo aos autos do processo criminal n. 0006444-59.2017.4030.6105, em trâmite pela 1ª Vara Criminal da Subseção Judiciária Federal de Campinas, em que o MPF, em relação ao delito previsto no art. 171 do Código Penal, requereu o reconhecimento da incompetência do Juízo Federal para processamento do feito, o desmembramento da investigação e a remessa de cópia integral dos autos para a Comarca de Vinhedo (ID 13205566, págs. 07/17 e ID 13205567, pág. 04).

Referido Inquérito Policial (n. 635/2015), instaurado por requisição do MPF, teve por escopo apurar a prática de eventual delito praticado pelos representantes da FBS Finance Business, Francirlei Braga dos Santos, e da FBS Consultoria, Nicola Dimarzio Netto, os quais, em maio/2011, teriam intermediado a cessão de crédito tributário inexistente da empresa Itambé Ind. De Produtos Abrasivos Ltda., que utilizou o crédito inexistente na compensação de seus débitos tributário federais, ocasionando a lavratura de vários autos de infração pela Receita Federal contra a empresa, ora autora.

Conclui o Senhor Delegado da Polícia Federal que ‘não resta dúvida’ de que a empresa Itambé, ora autora, foi vítima do crime de estelionato cometido por Francirlei Braga dos Santos, que vendeu crédito tributário inexistente e transmitiu DECOMP com informação falsa à Receita Federal (meio) para enganar os sócios da empresa Itambé e receber vantagem econômica ilícita (fim), o que acabou ocorrendo. Para o Delegado, tratou-se de crime de estelionato praticado por particular contra particular – ‘a intenção (dolo) de Francirlei não era lesar o erário federal ou apresentar documentos falsos à Receita Federal do Brasil, e sim utilizar qualquer instrumento fraudulento (crime meio) para ludibriar o particular e obter a vantagem indevida (crime fim)’ (ID 13205566, pág. 11).

Em Juízo, foram ouvidas, como testemunhas da autora: Rodrigo Nunes Bertrand (Delegado da Polícia Federal que relatou o IP n. 635/2015) e Fábio da Fonseca Ramos (Auditor Fiscal da RFB).

Dispensada a oitiva da testemunha Ailton Aparecido Astolfo, visto ser esposo da representante legal da autora, Mara Eliza Barão Altolfo, que, embora arrolada como testemunha pela ré, prestou depoimento pessoal.

As testemunhas da ré, Nicola Dimarzio Netto e Octávio de Paula Santos Neto, também prestaram depoimento.

Em breve síntese, seguem-se, nos próximos parágrafos, relatórios dos depoimentos prestados.

A sócia e representante da autora, Mara Eliza Barão Altolfo, conta que conhecia o escritório de advocacia De Paula Santos Advogados Associados desde 2006 e confiava nos profissionais. Em 2011, comprou os precatórios por orientação desses profissionais, que a ajudaram a superar outras questões jurídicas anteriores, porque afirmaram se tratar de uma prática legal e, posteriormente, descobriu que foi vítima de fraude, pois o escritório tinha vínculo com a empresa FBS, incluindo parentesco entre os seus integrantes. Por exemplo, descobriu, por facebook, que o Doutor Leandro, um dos advogados do escritório, era cunhado de Nicola, da FBS (ID13784908).

O Delegado da Polícia Federal, Rodrigo Nunes Bertrand, por requisição do MPF, instaurou o IP n. 635/15, para apuração dos fatos, a partir de reclamação da própria empresa autora ao MPF, fundada em crime de estelionato, alegando que comprou créditos inexistentes e a pessoa fez compensação desses créditos. Apurou que Francirlei Braga dos Santos era proprietário das empresas e intermediou a compensação ao custo de R$ 900.000,00. A Receita não aceitou a desistência e autuou. Nicola confirmou que havia intermediação e compensação por Francirlei. Relatou o IP e o enviou ao MPF. A empresa fora autuada antes da noticia crimnis. Ele entendeu que houve crime de particular por particular, pois o fim foi ludibriar a empresa e angariar a vantagem indevida, simplesmente houve venda de crédito inexistente. O crédito não existia, era oriundo de um PA tributário, não de precatório. Não se lembra se os documentos tentavam falsear um precatório. Concorda que a comunicação do crime pela Mara foi indício de boa-fé da empresa. Concluiu que havia fortes indícios de autoria e materialidade do crime - contratos de cessão e denúncia pela empresa e documentos da Receita Federal, depoimento do Nicola, funcionário do Francirlei, e, diante disso, concluiu que a autora foi vítima. Não foi levantada a hipótese de que houve conluio da empresa autora com os fraudadores (ID13784910).

Fábio da Fonseca Ramos, Auditor da Receita Federal, em 2012, analisou os autos do processo administrativo, foi responsável pela lavratura dos autos de infração. Conta que o PA veio de Brasília e viu compensação de crédito adquirido de terceiro e o teor do crédito tinha um documento de cessão de transferência de R$ 1.000.000,00. Não havia sentença condenatória, foi apresentado por Francirlei e Nicola. As declarações de compensação foram consideradas não declaradas e confirmada a fraude. Não havia reconhecimento de crédito nos autos do PA n. 10168.001414/2002-77. Encaminhou representação penal ao MPF, depois de esgotados os recursos administrativos. Havia menção a um processo de desapropriação e crédito da União, mas sabia que havia pessoas que alienavam esses créditos. Desconhece a transação comercial entre o senhor Edilson e a Itambé. Analisou a impugnação e o recurso, que foi realizado pelo escritório De Paula e informa que mais umas cinco ou seis empresas adquiriram créditos tributários (vítimas da mesma fraude), da mesma forma, e estavam envolvidos o Nicola e o Francirlei. Só lavrou a multa isolada porque considerou a Dcomp não declarada, porque a origem do crédito é de terceiros e não tributária. Soube que a autora incluiu o débito no parcelamento. Antes de qualquer ato de ofício pode haver a desistência, o que não pode acontecer depois de intimada. Acredita que a Mara tenha agido de boa-fé, mas o sujeito passivo é a Itambé, que estava representada por mandatários com procuração – Francirlei e Nicola. Todas as empresas na mesma condição foram autuadas. A multa seria de 75%, mas como restou configurada a fraude, foi aplicada a multa de 150%. A desistência da empresa foi posterior à intimação pela Receita (ID 13784911).

A testemunha Nicola Dimarzio Netto conta que trabalhou para FBS escritório de consultoria empresarial, localizado em Brasília. Diz que havia créditos e que poderia fazer cessão de créditos tributários. No caso da Itambé, foi cliente para esse serviço. O sócio da autora, Ailton, esteve em Brasília e a testemunha assinou o contrato de cessão como representante da FBS, pois Francirlei estava em viagem. Assinou o contrato com a Itambé. Não verificou a existência do crédito, representado somente pela carta de cessão. Lembra-se que havia uma escritura com o crédito e a FBS cedeu parte desse crédito à Itambé. Soube depois que continha fraude no título. Disse que por duas vezes Ailton esteve em Brasília. Sabia que o escritório de advocacia em Campinas apresentou a FBS à autora. Como funcionário da ABS assinou o contrato por procuração - recebeu ordens para assinar o contrato. Fazia a parte burocrática para o senhor Francirlei, dono da FBS. Era um escritório pequeno, onde trabalhavam ele, Rafael e Gabriel Rodrigues. Não tem certeza se era uma parceria, mas o escritório De Paula Santos foi quem indicou a Itambé como cliente à FBS. Não tem conhecimento sobre a questão de comissionamento. O depoente é cunhado de Leandro, advogado do escritório de advocacia De Paula, pois é casado com a irmã deste. E o Francirlei não é parente, mas teve relacionamento com a irmã de sua esposa (do depoente). Era somente funcionário de Francirlei. Quando a FBS encerrou as atividades, no final de 2013, surgiu uma oportunidade nos EUA e era possível o investimento. Já trabalhava com o Francirlei há uns três anos, depois Francirlei saiu dessa sociedade e o depoente ficou trabalhando com Ricardo Mirante, até dois meses antes da audiência. Atualmente, tem uma loja em Campinas, mas está em nome de Leandro, pois quando abriram o negócio juntos, seu nome estava negativado e não podia constar no contrato social. Sabe dizer sem certeza de que na escritura de créditos que a FBS detinha era de 20 milhões, mas não sabe dizer para quantas empresas vendeu os créditos. Lembra-se de mais um ou dois casos em que a compensação de créditos foi negada pela Receita (ID 1278914).

Octávio de Paula Santos Neto é sócio contador do De Paula Santos Advogados Associados e representante legal da empresa. Em 2007, foram contratados pela empresa autora para serviços de assessoria e contencioso também até 2014. Tinha contato com Ailton e Mara, eventualmente. Não ofereciam cessão de créditos, apenas três casos para clientes diversos, um a Itambé, outro cliente e o próprio escritório de advocacia. Também adquiriu créditos para pagar tributos da mesma empresa que ofereceu os créditos à Itambé, a FBS. Autorizou a compra para o escritório, como representante legal do escritório, para o próprio escritório. Não verificou, deixou por conta dos advogados que atuavam nesse setor, o Doutor Leandro e o Doutor Fabiano. Nenhum deles trabalha mais no escritório. Conhecia a empresa FBS, sabia do parentesco. O escritório também foi penalizado com multa, foi no mesmo ano da Itambé. Tem ainda a escritura do crédito, fizeram as defesas administrativas, mas entraram no Refis por ser mais conveniente. Comprou um crédito que não pode ser utilizado. Entraram com ação penal e cível contra a FBS. O escritório não tomou nenhuma medida contra os advogados. Não participou diretamente da venda de créditos para a Itambé. Orientou para comprar um pouco de crédito para testar e alertou o representante da empresa sobre os riscos dos créditos e, ainda assim, a empresa fez diversas compras dos créditos. Conhecia Francerlei por intermédio de Leandro e sabia do grau de parentesco de Leandro com Francerlei. Os contatos que tiveram com a Itambé não passaram por sua pessoa (por ele). Não houve intermediação e desconhece cheque passado pela Itambé para o escritório, só o acerto mensal pela assessoria, contrato de prestação mensal. No site do escritório, não constou parceria com a FBS. Leandro saiu do escritório em 2014/2015. Não entende que sofreu fraude. Possui mais de 30.000 ações ativas e é difícil acompanhar tudo. Conhece Ricardo Mirante que foi duas vezes ao escritório e não confirma o fato de que ele teria dito que era representante da FBS em Campinas. Manteve Leandro em seus quadros porque não entendia que estava envolvido em questão de fraude. Existem ações contra a FBS patrocinadas pelo seu escritório. Não sabe dizer quantas e não sabe dizer o número dos autos da ação que o escritório ajuizou, nem em que Vara corre o processo, mas acredita que seja na Bahia. Confirma que trabalhou na aquisição de créditos para a empresa Ibec, não sabe dizer se houve complicação com pessoa física. Questionado sobre o e-mail para o Doutor Leandro, não sabe o contexto, mas imagina que tenha sido no momento em que soube que os títulos pudessem ser falsos, foi no “calor da conversa”, disse que os advogados deveriam ter se reportado a ele, depoente. Disse que os advogados já saíram do escritório (ID 13784916).

Verifica-se que os processos administrativos n. 10830.725869/2012-93 e 10830724988/2012-29 foram inscritos em dívida ativa da União (ID 13161533, pág. 78/84).

Segundo alega a autora, desde que descobriu a verdade sobre os acontecimentos, adotou medidas para regularizar sua situação fiscal mediante a inclusão dos débitos em programa de parcelamento de que trata a Lei n. 12.996/2014 e que vem pagando todos os impostos devidos em decorrência de sua atividade (ID 13205561, págs. 84/89). Tais fatos não foram contestados pela União.

Aduz também que revogou todos os poderes de todos os que lhe cederam os créditos e que atuavam em nome da empresa.

A autora demonstrou, finalmente, que tanto a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), quanto a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) tinham ciência, desde 2009, do esquema de fraude da qual foi vítima e nada fizeram para alertar o contribuinte. Juntou as notas PGFN/CRJ/n. 145/2009 (ID 13161534, pág. 20) e nota PGFN/CRJ/n. 557/2012 (mesmo ID, pág. 24).

Na aludida Nota PGFN/CRJ/n. 145/2009, consta, expressamente, que a União já teria se manifestado sobre o tema por meio da Nota PGFN/CRJ/n. 407/2002, a saber: ‘Logo, a União é sujeito estranho à relação jurídica que deu origem ao alegado crédito do requerente. Sem título não há execução nem precatório judiciário’. (Nota PGFN/CRJ/N. 407/2002, no PA n. 10168.001414/2002-77). Na mesma linha, cita as Notas PGFN/CRJ/n. 359/2004, n. 20/2006, n. 187/2006 e n. 354/2007).

Dessa forma, diante de tudo o que consta nos autos, verifica-se que a autora logrou êxito em demonstrar que, no momento em que teve pleno conhecimento dos fatos, da irregularidade do ato de aquisição dos créditos e que havia sido ludibriada pela má orientação e representação jurídica, buscou regularizar a situação junto ao Fisco e comprovar que não tinha, conscientemente, intenção de fraudar ou infringir a lei”.

Cabe ressaltar que, no pedido de compensação no PA 10166.002455/2012-72 (indeferido e que deu origem à multa isolada de 75% sobre o valor total do débito indevidamente compensado no processo administrativo 10830.724988/2012-29), o contribuinte utilizou créditos cedidos por terceiros, originados do PA 10166.001771/2012-27, sendo que a aplicação da multa isolada teve por fundamento apenas (i) uso de créditos não-tributários (natureza cível/ indenizatória), em contrariedade ao disposto no artigo 74, caput, da Lei 9.430/1996; e (ii) com utilização de créditos cedidos por terceiros, contrariando o artigo 74, caput e § 2°, II, da Lei 9.430/1996, e vedado expressamente a partir da IN SRF 41/2000 (Id 196249239, f. 40). Não houve assim aplicação de majoração da multa isolada por fraude.

E, apenas a título argumentativo, consignou o despacho decisório (Id 196249239, f. 80) que, mesmo que os créditos fossem de titularidade da autora, a decisão que indeferiu os créditos no PA 10166.001771/2012-27, considerou que os valores, decorrentes de apólice de dívida pública de empréstimo do ano de 1904, não possuem natureza tributária (Id 196249239, f. 83):

“...E mesmo se o até aqui exposto não fosse, o que só se admite a título argumentativo, ainda assim melhor sorte não caberia à declarante vez que a decisão consubstanciada nos autos do processo administrativo n° 10166.001771/2012-27, que em tese suportaria as compensações em estudo, não foi ao encontro de seu intento. Conforme anexado às fls. 114/119, o Despacho Decisório SECAT/DRF/SDR N° 0447, de 16/05/2012, indeferiu o pedido naquela peça externado, por entender, acertadamente diga-se de passagem, que o crédito pleiteado — oriundo da Apólice n° 096326, referente a empréstimo do ano de 1904 da Prefeitura do Distrito Federal — não possui viés tributário, fugindo da competência orgânica da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por conseguinte. Dessa forma, também por esse ângulo, impossível de acatar a intenção compensatória do sujeito passivo”.

Embora alegue que tal decisão não poderia lhe ser aplicada, pois o despacho decisório de indeferimento no PA 10166.001771/2012-27 não faz alusão à autora, tal alegação não possui qualquer base lógica, ao constatar-se que: (i) houve pedido de compensação com créditos cedidos por terceiro, sendo, portanto, lógico que o processo originário dos créditos não faria alusão a pedido de crédito efetuado pela autora, mas sim do suposto credor cedente; (ii) a compensação foi considerada “não-declarada” por utilizar créditos de terceiro, o que, por si, já seria suficiente para motivar a decisão de rejeição da DCOMP, sendo que a alusão ao despacho decisório no PA 10166.001771/2012-27 somente foi efetuada a título de “obter dictum”, sem efeito, portanto, para o julgamento.

Por sua vez, cabe ressaltar a natureza punitiva e a inexistência de confisco na multa fixada com o percentual de 75% (setenta e cinco por cento).

De fato, o artigo 44 da Lei 9.430/1996 estabelece que, na hipótese de lançamento de ofício por falta de pagamento ou recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata, incide multa de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição devida:

"Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;

[...]"

A respeito, o Supremo Tribunal Federal assentou entendimento de que o percentual da multa punitiva deve ser limitado a 100% do montante correspondente à obrigação principal, sob pena de confisco.

Nestes termos:

ARE-AgR-segundo 905.685, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, sessão virtual de 19/10/2018 a 25/10/2018: "DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento."

Por igual assim tem decidido esta Turma:

ApCiv 0007321-78.2016.4.03.6120, Rel. Des. Fed. CECILIA MARCONDES, e-DJF3 de 27/11/2019: “TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. NÃO VERIFICADO. PERCENTUAL QUE NÃO ULTRAPASSA O VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO AFERÍVEL. [...] 2. Consoante estabelece o art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, na hipótese de lançamento de ofício, será aplicada multa no patamar 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. 3. O mencionado percentual, nos casos de sonegação, fraude ou conluio, será duplicado, independentemente da aplicação de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, a teor do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96. 4. Nada obstante, consoante entendimento preconizado pelo Supremo Tribunal Federal, o percentual relativo à multa punitiva, a fim de afastar seu caráter confiscatório, deve se limitar ao patamar de 100% (cem por cento), porquanto adstrito ao montante correspondente à obrigação principal (STF - ARE-AgR-segundo - SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, ROBERTO BARROSO; STF - ARE-AgR - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, ROBERTO BARROSO). [...]”

Assim, a multa punitiva aplicada na autuação, no percentual de 75%, com fundamento no artigo 44, I, da Lei 9.430/1996, observou a jurisprudência da Suprema Corte, não alcançando o limite de 100% da obrigação principal.

Cabível, pois, o parcial provimento da remessa oficial para, sem prejuízo do entendimento da sentença quanto à ausência de elemento subjetivo de fraude na compensação de créditos do PA 10168.001414/2002-77, afastar apenas o fator de majoração da multa isolada do PA 10830.725869/2012-93 (relativo à compensação 10166.009442/2011-4), prevista no artigo 44, §4°, da Lei 9.430/1996, mantendo-se, porém, a multa no percentual de 75% sobre o valor total dos débitos indevidamente compensados, tanto no PA 10830.725869/2012-93 quanto no PA 10830.724988/2012-29.

Considerando, pois, a sucumbência recíproca, a verba honorária é fixada, em rateio, nos percentuais mínimos do § 3º do artigo 85 do CPC, calculada proporcionalmente sobre o respectivo decaimento, cotejando-se o proveito econômico obtido e o valor atualizado da causa, a ser liquidado conforme artigo 85, §4º, II, CPC.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial.

É como voto.