APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003902-11.2019.4.03.6103

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: EMBRAER S.A.

Advogado do(a) APELADO: JOSE PAULO DE CASTRO EMSENHUBER - SP72400-A

V O T O

Senhores Desembargadores, no exame da espécie, cabe registrar, como premissa essencial, que o mandado de segurança é instrumento processual especificamente destinado a obstar, de maneira célere, ato de autoridade administrativa tido por coação ilegal. Logo, o que se tutela, enquanto direito líquido e certo, é, antes de tudo, o reconhecimento da validade jurídica da insubordinação do impetrante à conduta específica impugnada da autoridade impetrada.

Desta derivação decorre importante diferenciação processual entre escopo cognoscível no mandado de segurança e em uma ação de conhecimento de rito ordinário. Ao passo em que na segunda o delineamento da lide se estabelece, primeiramente, com a matéria fática e jurídica, na impetração esse liame é mediado pelo ato tido por coator: discute-se fato e direito apenas na medida em que estes se prestam a demonstrar se há respaldo jurídico na conduta especificamente descrita como ato coator.

O impacto da distinção é notório em relação a fatos processuais novos incidentais à causa. É que, no mandamus, a superveniência de norma nova, em vez de configurar matéria a ser acrescida ao juízo de mérito (como o seria, de regra, em ação de conhecimento pelo rito ordinário), no mais das vezes denota, em verdade, perda do interesse de agir do impetrante.

É este o caso dos autos.

O presente mandado de segurança foi impetrado indicando como ato coator a exigência fiscal de que, para que a impetrante possa se beneficiar de alíquota zero de IOF sobre câmbio das receitas recebidas decorrentes de exportação, tais recursos deveriam ser remetidos ao Brasil no mesmo dia, pois se mantidos no exterior, e remetidos após determinado prazo, as operações de câmbio relativas a tais valores sujeitar-se-iam à alíquota de 0,38% (IOF-Câmbio).

O relato da impetração é de que tal exigência era devida com base na vinculante Solução de Consulta COSIT 246/2018 (ID 127952568, f. 3, 10, 18/19):

"Ocorre que, em dezembro de 2018, a Receita Federal do Brasil editou a Solução de Consulta COSIT nº 246/2018, na qual consignou posicionamento no sentido de que se as receitas de exportação não forem, imediatamente ao seu recebimento, remetidas ao Brasil, permanecendo no exterior, elas perderiam sua natureza de receitas de exportação e, quando fossem efetivamente remetidas ao País, no momento do respectivo fechamento de câmbio, estariam sujeitas à incidência do IOF-Câmbio, uma vez que encerrado estaria o “ciclo da exportação” (...)

Neste ponto, a Impetrante apresenta a afronta praticada pela Autoridade Impetrada ao seguir a orientação da Solução de Consulta COSIT nº 246/18, ao princípio da isonomia, insculpido no artigo 150, II, da Constituição, na medida em que tratou de forma diversa contribuintes em situações equivalentes. (...) 

(iii) a irresignação da Impetrante está no fato de que, sem qualquer alteração normativa ou regulamentar, a partir de então, passou a se sujeitar ao entendimento arbitrário de que somente farão jus à alíquota zero do IOF- Câmbio os recursos decorrentes de exportação remetidos ao Brasil no mesmo dia em que recebidos os montantes relativos à exportação; (...)

(vi) a Impetrante demonstrou, ainda, que é imperiosa, por meio de medida liminar, a suspensão da exigibilidade dos futuros recolhimentos do IOF-Câmbio, na forma como exigida pela Solução de Consulta COSIT nº 246/18, a qual a Autoridade Impetrada encontra-se vinculada."

Coerentemente, as causas de pedir são orientadas a demonstrar que tal interpretação da legislação de regência não tem respaldo legal na Lei 11.371/2006, tampouco no Decreto 6.306/2007.

Sucede que, após prolação da sentença neste feito (em 12/07/2019) a Solução de Consulta 246/2018 foi alterada pela Solução de Consulta COSIT 231, de 15/07/2019. Neste segundo parecer foi afastada a interpretação legal contestada, de modo que se entendeu que o gozo do benefício de alíquota zero de IOF não exige liquidação do contrato de câmbio na mesma data em que recebida a remuneração no exterior, mas, sim, a observância de critérios de forma e prazo estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional.

Veja-se, a propósito, a ementa da mencionada solução de consulta (grifos nossos):

"ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS - IOF RECURSOS PROVENIENTES DE EXPORTAÇÕES. MANUTENÇÃO NO EXTERIOR. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.

Não incide IOF quando da manutenção de recursos em moeda estrangeira em instituição financeira fora do país, relativos aos recebimentos de exportações brasileiras de mercadorias e de serviços para o exterior, realizadas por pessoas físicas ou jurídicas. Nesta situação, não há liquidação de contrato de câmbio e, portanto, não se verifica a ocorrência do fato gerador do imposto conforme definido no art. 63, II do Código Tributário Nacional (CTN) e no art. 11 do Decreto 6.306, de 2007.

OPERAÇÕES DE CÂMBIO RELATIVAS AO INGRESSO NO PAÍS DE RECEITAS DE EXPORTAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS. ALÍQUOTA ZERO.

a) No caso de operações de câmbio relativas ao ingresso no país de receitas de exportação de bens e serviços, há a incidência do IOF, à alíquota zero, conforme expressa previsão no art. 15-B, I, do Decreto nº 6.306, de 2007.

b) No entanto, para a incidência da alíquota zero devem ser observados a forma e os prazos estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional -CMN e pelo Banco Central do Brasil - BCB, independentemente de os recursos terem sido inicialmente recebidos em conta mantida no exterior, conforme autoriza a legislação pátria.

c) Nos termos da legislação vigente (art. 16-A da Resolução CMN nº 3.568, de 2008, e do art. 99 da Circular BCB nº 3.691, de 2013), para que se caracterize como operação de câmbio relativa a ingresso no país de receitas de exportação de bens e serviços, na forma do art. 15-B, I, do Decreto nº 6.306, de 2007:

c.1) O contrato de câmbio de exportação deverá ser celebrado para liquidação pronta ou futura, prévia ou posteriormente ao embarque da mercadoria ou da prestação do serviço, observado o prazo máximo de 750 (setecentos e cinquenta) dias entre a contratação e a liquidação, bem como o seguinte:

I - no caso de contratação prévia, o prazo máximo entre a contratação de câmbio e o embarque da mercadoria ou da prestação do serviço é de 360 (trezentos e sessenta) dias;

II - o prazo máximo para liquidação do contrato de câmbio é o último dia útil do 12º mês subsequente ao do embarque da mercadoria ou da prestação do serviço.

c.2) Para os contratos de câmbio de exportação, no caso de requerimento de recuperação judicial, ajuizamento de pedido de falência do exportador ou em outra situação em que fique documentalmente comprovada a incapacidade do exportador para embarcar a mercadoria ou para prestar o serviço por fatores alheios à sua vontade, o embarque da mercadoria ou a prestação do serviço pode ocorrer até 1.500 (mil e quinhentos) dias a partir da data de contratação da operação de câmbio, desde que o prazo entre a contratação e a liquidação do contrato de câmbio não ultrapasse 1.500 (mil e quinhentos) dias.

ESTA SOLUÇÃO DE CONSULTA REFORMA A SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 246, DE 11 DE DEZEMBRO DE 2018.

Dispositivos Legais: Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964; Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN); Lei nº 8.894, de 21 de junho de 1994; e Lei nº 11.371, de 28 de novembro de 2006; Decreto nº 6.306, de 14 de dezembro de 2007; Resolução CMN nº 3.568, de 29 de maio de 2008; Circular BCB nº 3.691, de 16 de dezembro de 2013."

Ora, sendo este o caso, não mais existe risco iminente de coação a justificar a impetração do mandamus, na medida em que suprimida a base infralegal que lastreava a provável conduta tida por ilegal. O ponto é ratificado inclusive pelo apelo fazendário, que denota que o Fisco passou a adotar entendimento firmado na solução de consulta superveniente.

Não cabe discutir, neste feito, porém, a validade jurídica da Solução de Consulta COSIT 231/2019, por estar fora do escopo da impetração, como explanado de início. Não é cabível que, nesta fase processual, sejam modificadas as bases fáticas e normativas que pautaram o processamento do mandado de segurança para discutir o que seria, na verdade, novo ato coator, diverso do primeiro, baseado em fundamento infralegal diverso, com regras diversas – ainda que relativos à mesma matéria de fundo.

Note-se que em nenhum momento da inicial há qualquer contestação à possibilidade do Conselho Monetário Nacional definir regras sobre a matéria (embora, registre-se, obter dictum, que o artigo 1º da Lei 11.3741/2006, citado pela impetrante, expressamente dispõe que: “Os recursos em moeda estrangeira relativos aos recebimentos de exportações brasileiras de mercadorias e de serviços para o exterior, realizadas por pessoas físicas ou jurídicas, poderão ser mantidos em instituição financeira no exterior, observados os limites fixados pelo Conselho Monetário Nacional." - grifo nosso).

Nem se diga em contrário sob a alegação de que o mandamus busca, em verdade, a insubordinação a qualquer prazo de liquidação do contrato de câmbio como elemento condicionante da neutralização da alíquota de IOF. Como se demonstrou, o próprio cabimento do mandado de segurança e da discussão da matéria fática e de direito é mediado pela existência de ato coator: a impetração busca afastar coação ilegal específica, conforme cenário fático e normativo descrito na inicial, e não julgamento amplo sobre o direito aplicável à matéria de fundo (repise-se, daí porque de processamento restrito, com prova pré-constituída), pretensão que desafia ação de conhecimento regular.

Neste sentido:

Assim, na medida em que subtraída condição processual para o processamento do feito (artigo 17 do CPC), passível de reconhecimento inclusive de ofício (artigo 330 do CPC) – embora a questão deva ser considerada devolvida pela remessa oficial, propriamente -  cabe, a rigor, a reforma da sentença, para extinguir o feito sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 485, IV e VI, do Código de Processo Civil, restando prejudicado o apelo fazendário.

Ante ao exposto, dou provimento à remessa oficial e julgo prejudicada a apelação fazendária.

É como voto.