V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

A ação de Habeas Corpus tem pressuposto específico de admissibilidade, consistente na demonstração primo ictu oculi da violência atual ou iminente, qualificada pela ilegalidade ou pelo abuso de poder que repercuta, mediata ou imediatamente, no direito à livre locomoção, conforme previsão do artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, e artigo 647 do Código de Processo Penal.

De início, entendo por incabível a oposição de Embargos de Declaração contra decisão proferida em sede de liminar, consoante o disposto no artigo 619 do Código de Processo Penal, artigo 262 do Regimento Interno desta E. Corte Regional e entendimento adotado pelos Tribunais Superiores:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. INADMISSIBILIDADE DE SUSTENTAÇÃO ORAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 691 DO STF. PRONÚNCIA. EXCESSO DE LINGUAGEM NÃO CONFIGURADA. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido do não cabimento de embargos de declaração em face de decisão monocrática (Rcl 4.571-ED, rel. Min. Cármen Lúcia, DJE de 06.12.2007). Deste modo, converto os presentes declaratórios em agravo regimental. (...) 6. Agravo regimental não provido. (STF - 2ª Turma - HC-ED 98090 - Rel. Min. Ellen Gracie - DJe 25.06.2009)

EMBARGOS CONTRA INDEFERIMENTO DE LIMINAR. PRETENSÃO DE NOVA APRECIAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO. FUNDAMENTOS MANTIDOS. RECURSO DESPROVIDO. Segundo a orientação legal, os embargos cabem quando há omissão, obscuridade ou contradição, sendo inexistentes tais vícios na decisão, a convolação de efeito infringente não os torna admissíveis. Contudo, pretendendo a renovação da decisão no todo, o recurso pode ser recepcionado como agravo interno em face de bater-se contra decisão monocrática. Mantidos inalterados os fundamentos da decisão atacada, o apelo não reclama provimento. Recurso desprovido. (STJ - 5ª Turma - EDHC 44483 - Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca - DJU 15.08.2005 p. 344)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, CONTRA INDEFERIMENTO DE LIMINAR, NÃO CONHECIDOS. AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CABIMENTO. Incabível recurso de agravo regimental contra decisão de Relator ou seu substituto legal, que não conhece dos embargos de declaração opostos contra indeferimento de pedido liminar de forma fundamentada, em habeas corpus. (Precedentes do STF e do STJ). Agravo regimental não conhecido.(AgRg nos EDcl no HC 408.595/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 31/10/2017)

Dessa forma, inviável a apreciação de embargos de declaração contra decisão que indefere pedido de liminar em Habeas Corpus, ante a ausência de previsão legal.

Extrai-se da presente impetração que em 11.01.2022 foi proferida sentença condenando as rés HILDA CHUMACERO CONDORI, DELICIA VARGAS CABEROS e DIHOSELIN MONTALVO CHOQUE, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c.c o artigo 40, inciso I, ambas da Lei nº 11.343/2006, às penas 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, e ao pagamento de 540 dias-multa para as acusadas HILDA CHUMACERO CONDORI e DELICIA VARGAS CABEROS; e de 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias, e ao pagamento de 431 dias-multa para a acusada DIHOSELIN MONTALVO CHOQUE, em regime inicial semiaberto (ID252853448).

Foi reconhecido que não há direito a substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos, nem direito de apelar em liberdade. Ainda na sentença, foi determinada o início de procedimento para transferência das presas para a Bolívia com prévia consulta sobre a possibilidade de lá cumprirem pena em regime domiciliar as presas que tem filhos menores de 12 anos (ID253089003).

Cumpre ressaltar que contra sentenças definitivas de condenação ou absolvição, proferidas por juiz singular, cabe a interposição de Recurso de Apelação, nos termos do artigo 593, inciso I, do Código de Processo Penal.

Na esteira do atual entendimento adotado pelos Tribunais Superiores, revela-se inadequada a impetração de Habeas Corpus originário perante este E. Tribunal, em substituição ao recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade da garantia constitucional, ressalvada, contudo, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.

Nessa diretriz, o C. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido do não cabimento de Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, conforme arestos assim ementados:

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. Malgrado o Julgador de 1º grau tenha imposto a pena base no mínimo legal, sem que o Parquet tenha apelado quanto ao tema, o que justificou a mantença do quantum de reprimenda em respeito à regra non reformatio in pejus, o paciente ostenta condenações que não configuram reincidência, mas que podem ser reconhecidas como maus antecedentes. 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 (cinco) anos, conquanto não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. 5. Embora não se desconheça o teor da Súmula/STJ 269, não se infere manifesta ilegalidade na fixação do regime mais gravoso, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, por se tratar de réu reincidente e que ostenta maus antecedentes. 6. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, desde que mediante fundamentação idônea. Precedentes. 7. Writ não conhecido. ..EMEN:(HC 201601914250, RIBEIRO DANTAS, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:12.12.2016 ..DTPB:.) (g.n.)

Na trilha desse entendimento, trago à colação arestos desta E. Décima Primeira Turma:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DOSIMETRIA DE PENA. NÃO CONHECIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. I. O presente habeas corpus tem por objeto a revisão da dosimetria da pena aplicada ao paciente pela sentença proferida nos autos da ação penal de n. 2016.61.42.000750-4, notadamente (i) o afastamento da agravante da reincidência, nos termos do artigo 64, I, do CP; (ii) o reconhecimento da confissão espontânea; (iii) a aplicação do artigo 65, III, a e b, do CP; e (iv) a redução do artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06. II. A matéria suscitada neste writ é própria do recurso de apelação, o qual, frise-se, também foi manejado pela defesa do impetrante/paciente, consoante fls. 73 verso/81. Logo, de rigor o não conhecimento do habeas corpus, pois, conforme tem reiteradamente decidido esta C. Turma, pacificou-se o entendimento de que não é possível a utilização de habeas corpus como substitutivo de recursos próprios, máxime quando as questões trazidas pelo impetrante não são capazes de configurar manifesto constrangimento ilegal, pelo menos não ao ponto de excluírem a necessidade de um exame aprofundado de provas, próprio dos recursos de apelação. III. Habeas Corpus não conhecido. (HC 00036122820174030000, JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21.11.2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) (g.n.)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZADO DO WRIT COMO SUBSTITUTIVO DA VIA RECURSAL PRÓPRIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. No caso dos autos, a paciente foi condenada pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 7 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 758 dias-multa. 2. Neste writ, o impetrante alega que o magistrado teria deixado de aplicar a minorante do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, sem apresentar fundamentação idônea. Pugna pelo reconhecimento de nulidade da sentença, a fim de seja aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, no percentual de 2/3, e, por conseguinte, para que seja reexaminada a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando. 3. De início, cumpre destacar que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso de apelação, sob pena de desvirtuar a finalidade da garantia constitucional, ressalvada, contudo, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade que possa ser evidenciada de plano, sem necessidade de reexame do acervo probatório. 4. Por outro lado, não restou configurada, in casu, flagrante ilegalidade, capaz de fundamentar a concessão da ordem de ofício. 5. Não se verifica constrangimento ilegal em decorrência da não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, uma vez que a autoridade impetrada fundamentou suficientemente o decisum, ressaltando-se que a questão será oportunamente apreciada, com a profundidade que pretende o impetrante, quando do julgamento da apelação já interposta pela defesa da paciente. 6. Ordem denegada. (HC 00038590920174030000, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 08.11.2017 FONTE_REPUBLICACAO:.) – g.n.

No mais, o impetrante insurge-se quanto à manutenção da prisão cautelar cominada às pacientes e mantida em sentença condenatória recorrível.

De acordo com a sentença proferida nos autos da ação penal subjacente, a segregação cautelar das acusadas, ora pacientes, restaram mantidas com fundamento na aplicação da lei penal, diante da inexistência de domicílio no Brasil (ID252853448), cumprindo destacar:

(...) DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE Não há direito das acusadas de apelarem em liberdade, porquanto subsistem os motivos para custódia cautelar que ensejaram a decretação da prisão preventiva, especialmente para assegurar a aplicação da lei penal, diante da inexistência de domicílio no Brasil. Demais disso, como já fundamentado nas decisões que mantiveram a prisão preventiva, a existência de filhos menores, no caso, não determina o cumprimento da custódia cautelar em regime domiciliar, ante a excepcionalidade do caso, em que as rés residem na Bolívia, sem prejuízo de iniciar procedimento de transferência das presas para a Bolívia, caso em que poderá ser reexaminada a possibilidade de concessão de regime domiciliar para a custódia cautelar, bem como para eventual cumprimento da pena. (...) g.n.

A prisão cautelar decretada no curso processual e mantida após a sentença atendeu aos requisitos legais previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, não tendo o impetrante logrado demonstrar qualquer alteração na situação que ensejou sua decretação apta a gerar sua revogação.

Com efeito, as pacientes responderam ao processo encarceradas cautelarmente, não havendo que se falar em constrangimento ilegal na negativa do direito de aguardar em liberdade o julgamento de eventual recurso de apelação, sobretudo quando ainda presentes os motivos que ensejaram a segregação cautelar.

Transparece de modo claro o motivo para a vedação de as pacientes aguardarem em liberdade o julgamento de eventual recurso de apelação, não só porque responderam ao processo presas, como os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal encontram-se materializados na sentença condenatória.

Nesta trilha, confira-se o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ACUSADA QUE PERMANECEU SEGREGADA DURANTE TODO O PROCESSO. ALEGADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DO PONTO. WRIT DEFICITARIAMENTE INSTRUÍDO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA, NO CASO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Recorrente condenada às penas de 08 oito anos de reclusão e 1200 dias-multa, como incursa no art. 33, caput, e no art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/2006, porque, segundo a denúncia, foram encontrados em sua residência 305,35g de maconha e 46,02g de cocaína, a quantia de R$ 500,00, e caderno com anotações alusivas à contabilidade do tráfico de drogas. 2. Impossível o exame da apontada ilegalidade na fundamentação da prisão cautelar, notadamente no tocante ao preenchimento ou não dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, pois a Recorrente não se desincumbiu da tarefa de instruir adequadamente o feito. 3. Não é possível determinar a incontinenti soltura de Condenado que permaneceu segregado processualmente enquanto tramitava o processo-crime, em razão do entendimento ‘de que não há lógica em permitir que o réu, preso [...] durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar’ (STF, HC 89.824/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ de 28/08/08). 4. A existência de condições pessoais favoráveis - tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa - não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, quando presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 5. Recurso ordinário desprovido, ressalvando a possibilidade de adequação da custódia cautelar ao regime semiaberto, caso por outro motivo não esteja a Recorrente segregada no regime fechado. (STJ - RHC: 38225 SC 2013/0167966-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 17.09.2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25.09.2013) – g.n.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. INALTERADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS QUE DETERMINARAM A PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. REGIME PRISIONAL. APELAÇÃO EM PROCESSAMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A prisão cautelar é medida sabidamente excepcional em nosso ordenamento jurídico. Deve sempre estar calcada em decisão judicial fundamentada que demonstre, objetivamente, a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 2. É assente a jurisprudência desta Corte no sentido de que, inexistindo alterações fáticas que a justifiquem, não faz sentido deferir a liberdade provisória após a sentença condenatória a réu que permaneceu preso durante toda a instrução penal. 3. Na hipótese, a prisão preventiva encontrasse suficientemente justificada, em razão da gravidade concreta do delito, pois cuida-se de roubo de estabelecimento comercial, por 4 pessoas, portando duas armas de fogo, no qual as vítimas foram ameaçadas e intimidadas ostensivamente e trancadas em um pequeno cômodo. Ademais, segundo consta da sentença, na fuga, houve troca de tiros com a polícia, a revelar a audácia e periculosidade dos roubadores, o que impõe a medida extrema para garantia da ordem pública. 4. A revisão do regime prisional, em sede de habeas corpus mesmo quando pendente recurso de apelação somente é possível se constatada flagrante ilegalidade, o que não se verifica na espécie. 5. O fato de a pena-base ter sido imposta no piso legal não impõe ou determina, automaticamente, a fixação do regime inicial semiaberto, quando evidenciada a especial gravidade do modus operandi do delito e, portanto, a maior reprovabilidade da conduta. 6.Recurso ordinário desprovido. (RHC 83.678/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30.06.2017) – g.n.

Cumpre ressaltar, contudo, que embora presentes os requisitos da prisão preventiva, agora fundada em um juízo exauriente de culpabilidade, com acerto, a medida poderá ser adequada ao regime fixado na sentença mediante requerimento ao juízo competente, haja vista que não seria razoável que as pacientes ficassem segregadas cautelarmente até o trânsito em julgado da condenação em questão, se, no momento em que for cumprir a pena que lhes foi imposta, o regime de segregação provavelmente lhe será mais brando, sendo esta a orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça (HC - HABEAS CORPUS - 525794 2019.02.32680-9, REYNALDO SOARES DA FONSECA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:24/10/2019 ..DTPB:.) No mesmo sentido, é o entendimento deste E. TRF da 3ª Região (HC 5032418-17.2019.4.03.0000, Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, TRF3 - 11ª Turma, Intimação via sistema DATA: 20/03/2020.)

Destaco que não há incompatibilidade entre o regime inicial semiaberto e a custódia cautelar, especialmente diante da possibilidade de pedidos típicos da execução penal diante do juízo competente e o cumprimento da cautelar de modo compatível com o regime menos gravoso.

No que tange ao pedido de prisão domiciliar, vale ressaltar que o caso tem a particularidade de as pacientes não terem nenhum vínculo no Brasil e, ao que tudo indica, seus filhos menores encontram-se em território boliviano. Colocá-las em prisão domiciliar implicaria em permitir a saída do território brasileiro, em prejuízo manifesto à aplicação da lei penal.

Nessa perspectiva, bem salientou o MM. Juízo a quo: “como já fundamentado nas decisões que mantiveram a prisão preventiva, a existência de filhos menores, no caso, não determina o cumprimento da custódia cautelar em regime domiciliar, ante a excepcionalidade do caso, em que as rés residem na Bolívia, sem prejuízo de iniciar procedimento de transferência das presas para a Bolívia, caso em que poderá ser reexaminada a possibilidade de concessão de regime domiciliar para a custódia cautelar, bem como para eventual cumprimento da pena.”- (ID252853448).

Por fim, cumpre acrescentar que de acordo com as informações da autoridade impetrada, o Recurso de Apelação já foi manejado pela defesa das pacientes, bem ainda que, dada ciência da transferência de presídios das rés DELICIA e DIHOSELIN, houve necessidade de expedição de novo mandado com prévia tradução juramentada.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo impetrante E DENEGO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.

É o voto.