O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO:  Trata-se de apelações interpostas por JOSÉ CARLOS VALENTE DA CUNHA (espólio) e pela UNIÃO FEDERAL em face de sentença que, em sede de embargos à execução fiscal, julgou procedente o pedido, para declarar a ilegitimidade passiva do espólio de José Carlos Valente da Cunha para figurar no polo passivo  da execução,  ao fundamento  de que a responsabilidade solidária dos dirigentes foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, bem como pelo fato de o corresponsável  não ter sido citado antes de seu falecimento em 2009.

Em seu recurso, alega a União que José Carlos Valente da Cunha foi citado juntamente com a executada Felix Administração e Participação S/A, conforme consta dos autos físicos. Afirma, ainda, que os créditos em cobro foram constituídos mediante auto de infração, sendo decorrentes, portanto, de ilícitos fiscais cometidos na gestão da parte embargante, o que enseja a aplicação ao caso do art. 135, III do Código Tributário  Nacional.

O embargante, de seu turno, pleiteia a reforma da sentença no que diz respeito aos honorários, argumentando que a questão dos autos não enseja fixação por equidade, mas sim nos moldes do art. 85, § 3º do CPC atual.

 O e. Relator negou provimento aos apelos e majorou os honorários advocatícios em 10% sobre o montante arbitrado pela sentença. Asseverou não ter havido comprovação, pela embargada, de que os valores cobrados decorrem de atos praticados por José Carlos Valente da Cunha  em ofensa ao art. 135, III do Código Tributário Nacional, pelo que reputou indevida sua inclusão no polo passivo da execução fiscal. Com relação à verba honorária, entendeu correta sua fixação por equidade, nos moldes descritos na sentença.

  Todavia, com a devida vênia, ouso divergir do e.Relator na questão atinente à legitimidade de José Carlos Valente da Cunha para responder pelo débito executado.

Primeiramente, consigno que, no início do processamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, perante o c.Órgão Especial deste E.TRF, foi determinada a “suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução”. Já em sessão realizada em 10/02/2021, o mesmo Órgão Especial deste E.TRF fixou a seguinte tese nesse mencionado IRDR: “Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados.”.

É verdade que, por força do art. 927, III, do art. 932, IV, “c” e V, “c” do CPC/2015, as teses firmadas em IRDRs são de observância obrigatória para os pronunciamentos do Poder Judiciário, ressalvadas a “distinção” (distinguishing) e a “superação” (overruling) nos moldes do art. 489, § 1º, VI, da mesma lei processual. Contudo, também é certo que, nos termos do art. 987, do mesmo CPC/2015, do julgamento do mérito do IRDR caberá recurso extraordinário ao C.STF ou recurso especial ao E.STJ, ambos com efeito suspensivo (presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida), de modo que a tese jurídica firmada pelo tribunal extremo será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito.

Portanto, em vista de ainda não ter sido concluído, definitivamente, o processamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, cumpre considerar o conteúdo da tese nele firmado (embora sem efeito obrigatório) em conjunto com as demais orientações jurisprudenciais sobre a matéria tratada nos autos (notadamente do E.STJ). Pelo mesmo motivo,  devem ser regularmente processadas as ações de execuções fiscais, exceções de pré-executividade ou outras vias processuais manejadas que tenham como problema o IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000. Essa é o entendimento que se extrai, no E.STJ, do REsp 1869867/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 03/05/2021.

A rigor, o aspecto primordial colocado nesse IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000 é o respeito à ampla defesa e ao contraditório, sendo o rito (execução fiscal, embargos do devedor, IDPJ, exceção de pré-executividade ou outro meio) apenas a via para o exercício do direito de defesa do contribuinte. A efetivação das garantias do devido processo legal não podem ser negligenciada por ritos ou procedimentos abreviados em desfavor das pessoas sobre as quais recaiam a obrigação fiscal (antes exigida apenas da pessoa jurídica devedora), dadas as matrizes constitucionais (art. 5º, LV, da ordem de 1988) e legais (art. 7º, art. 9º, art. 10 e demais aplicáveis do CPC/2015) que regem a matéria.

Embora a Lei nº 6.830/1980 seja diploma especial em relação aos regramentos gerais do CPC, deverá ser assegurada ampla defesa e a prerrogativa do contraditório (na via administrativa ou judicial) a todo aquele que for abrangido pela ampliação de responsabilidade nas hipóteses previstas no CTN (que levam ao redirecionamento da exigência fiscal) ou pela desconsideração da personalidade jurídica (direta ou inversa) em razão de formação de grupo econômico de fato (art. 50 do Código Civil, do art. 30, IX da Lei nº 8.212/1991 e demais aplicáveis).

Logo, a obrigatoriedade de instauração do IDPJ, no curso de ações de execução fiscal, não pode ser resumir a formalismos incompatíveis com a célere e eficiente prestação jurisdicional, motivo pelo qual não haverá vício se a ampla defesa e o contraditório foram alcançados pela via processual manejada. A bem da verdade, o IDPJ, descrito no art. 133 do CPC, traduz a racionalidade do devido processo legal, e, ainda que suspenda o curso da ação de execução fiscal (apenas na extensão da controvérsia), sem a necessidade de garantia do montante executado, seu rito é compatível com medidas judiciais preventivas ou cautelares (tais como indisponibilidade de bens), culminando com decisão interlocutória motivada e recorrível por agravo.

Enfim, não haverá nulidade se o IDPJ deixou de ser instaurado mas o litígio foi submetido à análise judicial em embargos do devedor (cuja natureza de ação de conhecimento comporta dilação probatória), em incidentes processuais inominados em feitos executivos judiciais processados com ampla defesa e contraditório, ou até mesmo em exceção de pré-executividade (desde que seja de fácil cognição e não dependa de produção de provas, consoante o E.STJ, Súmula 393 e Tema 104/REsp 1104900/ES). Do mesmo modo, se há elementos suficientes para configuração do redirecionamento e da desconsideração da personalidade jurídica, sendo viável a ampla defesa e o contraditório por uma ou mais vias (ainda que intentadas posteriormente à decretação), não é necessário instaurar o IDPJ (que, ao final, levaria ao mesmo resultado).

Cabe ao interessado demonstrar qual prejuízo efetivamente sofreu (notadamente na perspectiva da ampla defesa e do contraditório) por não ter sido instaurado o IDPJ, comparado ao procedimento efetivamente empregado na ação de execução fiscal.

No caso dos autos, os embargos do devedor permitiram a ampla defesa e o contraditório ao interessado, como se pode notar pela detida sentença impugnada. Logo, inexistindo prejuízo ao devido processo legal, não é o caso de instauração de IDPJ para recolocar os mesmos argumentos expendidos nesta ação.

Indo adiante, como regra geral, o sistema jurídico brasileiro não admite que dívidas de pessoas jurídicas de capital (especialmente sociedade Ltda. e S/A) sejam cobradas de seus sócios gestores, diretores e gerentes, uma vez que a limitação de responsabilidade dá segurança e liberdade para o empreendedorismo necessário ao crescimento e ao desenvolvimento econômico e social, além dos reflexos no incremento da tributação. Assim, apenas por exceção é que se viabilidade a desconsideração da personalidade jurídica da empresa ou o redirecionamento (em ações de execução fiscal) para que dívidas por ela contraídas alcancem sócios e administradores com poderes de gerência.

A mera existência de dívida não viabiliza a exceção à regra geral da limitação de responsabilidade patrimonial dos sócios em relação a dívidas da pessoa jurídica, daí porque a Súmula 430 do E.STJ afirma que “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

Em ações de execução fiscal, o redirecionamento da exigência tributária, da pessoa jurídica para o sócio gestor ou administrador, somente se mostra válido quando este, pessoalmente, pratica atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN, incumbindo ao Fisco o ônus da prova de gestão dolosa ou culposa.

Todavia, em vista da presunção relativa de veracidade e de validade conferida às CDAs pelo art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980, caberá ao sócio-gerente ou administrador o ônus da prova se já houver sido responsabilizado ao tempo da inscrição em dívida ativa. O E.STJ, no REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009), firmou a seguinte Tese no Tema 103: “Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'.”

Observados os requisitos legais em execução fiscal, esse redirecionamento pode se dar em casos nos quais o empreendimento mantém suas atividades, e também em havendo dissolução irregular da empresa (Súmula 435/STJ), envolvendo dívidas tributárias e não tributárias (REsp 1371128/RS-Tema 630/STJ).

A pessoa jurídica não fica desonerada quando caracterizada a responsabilidade de sócios e de administradores com atribuições gerenciais, porque essas pessoas foram investidas nas funções por ato da própria sociedade, e estavam sob sua vigilância no período em que houve os desvios à lei, ao contrato ou ao estatuto social.

Somente a análise de caso concreto permite identificar em face de qual sócio gestor, diretor ou gerente deve ser feito o redirecionamento, uma vez que se trata de responsabilidade pessoal como consequência de ato praticado com dolo ou culpa manifesta, eventualmente alcançando até mesmo o patrimônio do cônjuge que se aproveitou da irregularidade (Súmula 251 do E.STJ).

Havendo aprioristicamente infração criminal (art. 168-A, Código Penal), justifica-se o redirecionamento da execução fiscal para que a dívida da empresa seja exigida do sócio-gerente ou administrador pessoalmente responsável, já que não se trata de mero inadimplemento de obrigação tributária principal. Configura responsabilidade tributária para fins do art. 135, III, do CTN (como infração à lei) se abstratamente a conduta for considerada ilícita no âmbito penal (independentemente da condenação criminal, diante da independência entre as esferas cível e a penal). Trago à colação os seguintes julgados do E.STJ nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. DESCONTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUSÊNCIA DE REPASSE AO INSS. INFRAÇÃO À LEI. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC.

2. De acordo com a orientação do STJ, "constitui infração à lei e não em mero inadimplemento da obrigação tributária, a conduta praticada pelos sócios-gerentes que recolheram contribuições previdenciárias dos salários dos empregados da empresa executada (art. 20 da Lei n. 8.212/91) e não as repassaram ao INSS, pelo que se aplica o art. 135 do CTN" (STJ, REsp 989.724/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 3/3/2008).

3. Recurso Especial parcialmente provido.

(STJ, REsp 1775967/SP, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 23/04/2019)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO, EM FACE DO SÓCIO-GERENTE. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 135 DO CTN. INFRAÇÃO À LEI CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STJ. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, DIANTE DO CONTEXTO FÁTICO DOS AUTOS, CONCLUIU PELO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO REDIRECIONAMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 06/06/2017, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Fazenda Nacional em face de decisão que excluíra, do polo passivo da execução fiscal, os sócios-gerentes, em relação aos quais fora ela redirecionada.

III. Interposto Agravo interno com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada – mormente quanto à inocorrência de negativa de prestação jurisdicional –, não prospera o inconformismo, quanto ao ponto, em face da Súmula 182 desta Corte.

IV. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "constitui infração à lei e não em mero inadimplemento da obrigação tributária, a conduta praticada pelos sócios-gerentes que recolheram contribuições previdenciárias dos salários dos empregados da empresa executada (art. 20 da Lei n. 8.212/91) e não as repassaram ao INSS, pelo que se aplica o art. 135 do CTN" (STJ, REsp 989.724/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/03/2008). No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp 938.101/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIM, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/11/2016; AgRg no REsp 1.371.547/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/09/2014.

V. Considerando-se a fundamentação do acórdão recorrido – no sentido de que preenchidos os requisitos ensejadores do redirecionamento da execução fiscal aos sócios-gerentes –, somente com o reexame do conjunto fático-probatório seria possível acolher a argumentação da parte recorrente, o que, efetivamente, encontra óbice na Súmula 7 do STJ.

VI. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido.”

(STJ, AgInt no Recurso Especial nº 1.379.776/PR, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJE 23/10/2017)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCONTO. RETENÇÃO. INFRAÇÃO À LEI. CONFIGURAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Primeira Turma do STJ firmou entendimento de que constitui infração à lei prevista no art. 135 do CTN, e não mero inadimplemento da obrigação tributária, a conduta praticada pelo sócio-gerente que recolhe as contribuições previdenciárias dos salários dos empregados da empresa executada (art. 20 da Lei n. 8.212/91) e não as repassa ao INSS, o que respalda a legitimidade passiva dos sócios para o executivo fiscal em tela. Precedente: REsp 989.724/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJe 03/03/2008.

2. As razões de agravo interno indevidamente inovam a fundamentação recursal ao sustentar a ilegitimidade dos sócios com base na alegação de que teriam deixado o quadro societário antes da dissolução irregular da sociedade empresária e o excesso da execução, questões não trazidas no recurso especial.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no REsp 1371547/RS,  Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 16/09/2014, DJe 24/09/2014)

Na hipótese dos autos, as Certidões de Dívida Ativa – CDAs nºs 32.458.769-9, 32.468.770-2, 32.468.771-0, 32.468.772-9, 32.468.773-7, 32.468.774-5, 32.468.775-3, 32.468.776-1, 32.468.777-0, 32.468.778-8, 32.468.779-6 e 32.468.849-0 (ID 179064899 - Págs. 44/104) englobam contribuições descontadas dos empregados e não repassadas ao Fisco (art. 30, inciso I, alíneas "a" e "b" da Lei nº 8.212/1991), demonstrando, assim, que o fato se subsome às hipóteses do art. 135 do CTN.

Ademais, o coexecutado não se desincumbiu do ônus de provar que não houve a caracterização de quaisquer circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Sendo assim, não há como se ilidir sua responsabilidade pelo débito cobrado, a qual fora transmitida a seu espólio, em razão de seu falecimento posterior à citação nos autos da demanda executiva.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação fazendária, para declarar a legitimidade do espólio de José Carlos Valente da Cunha para figurar no polo passivo da execução fiscal, invertendo-se os ônus da sucumbência, e julgo prejudicado o recurso do embargante.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVIL -  EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS - RESPONSABILIDADE DE SÓCIO – PROVA DAS OCORRÊNCIAS DO  ART. 135, III  DO CTN A SER PRODUZIDA PELA EXEQUENTE  - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

I – O dirigente da sociedade contribuinte só responde pelas dívidas tributárias mediante prova  de que resultam atos praticados com  excesso de poder, infração à lei,  contrato social  ou estatuto. 

II –  O simples inadimplemento da obrigação  tributária não  configura infração à lei.  

III –  Não havendo condenação, nem proveito econômico a ser apurado, a fixação dos honorários advocatícios sobre o valor da causa atenta contra os princípios proporcionalidade e razoabilidade.

IV – Apelos  não   providos