DECLARAÇÃO DE VOTO

A fim de deixar consignadas nos autos as razões que me levaram a divergir do voto proferido pelo i. Relator, procedo à presente declaração de voto.

Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) e de erro material (inc. III).

Com efeito, no aresto embargado há omissão, vez que não houve pronunciamento acerca do efeito suspensivo automático atribuído por lei aos recursos especial e extraordinário em sede de incidente de demandas repetitivas;

Dessa forma, à vista da omissão existente, faz-se pronunciamento expresso sobre o ponto em questão.

O incidente de demandas repetitivas - IRDR previsto pelo art. 976 do Código de Processo Civil é parte de um microssistema de julgamento de casos repetitivos e de uniformização de jurisprudência. Ocorre que, ao passo que o IRDR torna estável uma tese jurídica nos limites da competência territorial de um Tribunal, os recursos especiais e extraordinários repetitivos uniformizam a questão em todo o território nacional (Resp nº 1869867/SC, j. 20.4.2021, 2ª Turma).

O legislador, atento aos desdobramentos que determinadas situações jurídicas podem apresentar, deu ao IRDR o papel de colocar em destaque questões que devem ser amplamente discutidas, possibilitando a criação de tese jurídica a ser adotada para feitos idênticos no território de competência do Tribunal. Mas, percebendo que em muitos casos o direito invocado seria de interesse nacional, cuidou para garantir a igualdade de tratamento, de modo que o art. 987 do CPC passou a prever que: (1) interposto recurso especial ou extraordinário após o julgamento do mérito do IRDR, tais recursos teriam efeito suspensivo e (2) após o julgamento do recurso especial ou extraordinário a tese adotada pelo STF ou STJ seria aplicada no território nacional aos processos que tratassem daquela questão de direito.

De fato, a segurança jurídica não se coaduna com a aplicação imediata de teses firmadas em IRDRs quando pendentes de confirmação pela instância competente, cabendo aos magistrados decidirem acerca da adoção da tese conforme suas convicções até o desfecho dos recursos apresentados.

Especificamente no que tange ao IRDR n. 0017610-97.2016.4.03.0000, manifestou o STJ, na análise do pedido de Tutela Provisória n. 3628/SP, que “em face do efeito suspensivo ex lege ao Recurso Especial interposto em sede de IRDR, os magistrados da 3ª Região não estão compelidos a adotar a interpretação firmada pelo seu colegiado enquanto não houver confirmação da tese em instância extraordinária” e que “a tese firmada no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 não tem aplicabilidade imediata em razão da interposição do Recurso Especial dotado de efeito suspensivo ex lege, conforme estabelecem os arts. 982, I, §5º e 987, §1º, do CPC/2015”.

Diante disso, a questão atinente ao redirecionamento das execuções fiscais deve ser apreciada à luz das Súmulas 430 e 435 do STJ, bem como dos recursos repetitivos REsp nº 1.101.728/SP  (Tema 97) e REsp nº 1.377.019/SP (Tema 962).

Pois bem. O artigo 135 do Código Tributário Nacional estabelece, no seu inciso III, a responsabilidade tributária dos "diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado", que têm, por lei, contrato ou estatuto social, poderes para pessoalmente praticar atos sociais, inclusive o de cumprir ou mandar cumprir as obrigações tributárias da pessoa jurídica.

É firme a orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a infração apta a autorizar a aplicação do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, não se caracteriza com a mera inadimplência fiscal, sendo necessária a demonstração da prática, pelo sócio gerente, de atos de administração com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, ou da sua responsabilidade pela dissolução irregular da empresa (v.g. repetitivo Resp 1.101.728/SP).

Assim, mister se faz examinar caso a caso a ocorrência de poderes de gestão do sócio a quem se pretende redirecionar a execução sob pena de lhe impingir responsabilidade objetiva não autorizada por lei, pelo simples fato de integrar o quadro societário.

Ainda, pacificou-se no E. Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente" (Súmula nº 435/STJ).

Nesse sentido, é de se esposar a tese no sentido de que para os fins colimados deve-se perquirir se o sócio possuía poderes de gestão, tanto no momento do surgimento do fato gerador, quanto na data da dissolução irregular ou se somente na data da dissolução irregular (v.g. repetitivo REsp 1.377.019/SP). Isso porque, se o fato que marca a responsabilidade por presunção é a dissolução irregular não se afigura correto imputá-la a quem não deu causa.

No caso em tela, a decisão agravada analisou de forma robusta a questão concluindo pela responsabilidade pessoal dos sócios-administradores. Não se verifica na exordial elementos capazer de infirmar as conclusões adotadas pelo juízo de origem.

Por tais razões, acolho os embargos de declaração com efeitos infringentes para negar provimento ao agravo de instrumento.

V O T O

O julgado não é omisso. É entendimento do STJ que a imediata aplicação do precedente vinculativo independentemente da definitividade da decisão colegiada proferida no referido incidente:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO. VALOR DA CAUSA INFERIOR A SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. VALOR INDIVIDUAL DE CADA LITISCONSORTE. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. SÚMULA 83/STJ. MATÉRIA FIRMADA EM IRDR. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA SUA APLICAÇÃO. REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

(...)

3. Ressalta-se que a jurisprudência do STJ considera que não é necessário aguardar o trânsito em julgado de matéria firmada em IRDR para sua aplicação (REsp 1879554/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 31/08/2020).

(...)

5. Agravo conhecido para conhecer em parte do Recurso Especial, e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

(AREsp 1786933/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 13/04/2021)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CÓDIGO FUX. JUIZADO ESPECIAL. LITISCONSÓRCIO ATIVO. VALOR DA CAUSA INFERIOR A SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. VALOR INDIVIDUAL DE CADA LITISCONSORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

3. A jurisprudência desta Corte Superior considera que não é necessário aguardar o trânsito em julgado de matéria firmada em IRDR para sua aplicação. Precedentes: REsp. 1.879.554/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 31.8.2020; AgInt no AREsp. 1.026.324/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 31.8.2020.

4. Agravo Interno dos Particulares a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1700009/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 14/12/2020)

RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. PRETENSÃO DE PARIDADE COM OS AGENTES EM ATIVIDADE. TEMÁTICA FIRMADA EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA APLICAÇÃO DO PRECEDENTE PARADIGMA. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAR AS PARTES ACERCA DA APLICAÇÃO DA TESE EM IRDR. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

I - A jurisprudência desta Corte Superior considera que não é necessário aguardar o trânsito em julgado de matéria firmada em IRDR para sua aplicação. Precedente: AgInt nos EDcl no RMS 47.944/RO, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.8.2018.

(...)

III - Recurso especial improvido.

(REsp 1879554/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 31/08/2020)

E, ainda que afastada a plena vinculação aos termos fixados no IRDR nº 001760-97.2016.403.0000, dentro do livre convencimento motivado, esta turma julgadora pode utilizar as conclusões e termos declinadas naquele julgado para fundamentar e decidir.

O que se verifica é o inconformismo com o julgamento e seu resultado. Os embargos declaratórios não podem ser admitidos para fins de atribuição de efeito modificativo, com a finalidade de adequação da decisão à tese defendida pela embargante, tampouco para fins de prequestionamento, uma vez que ausentes os requisitos do artigo 1.022, combinado com o 489, § 1º, ambos do Código de Processo Civil (EDcl no REsp 1269048/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.12.2011, v.u., DJe 09.12.2011).

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração.

É como voto.

EMENTA

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO.  INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. OMISSÃO EXISTENTE. ACOLHIMENTO.

O Egrégio Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região quando do julgamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, de relatoria do Exmo. Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/02/2021, publicado no e-DJF3 Judicial 1 de 19/05/2021, firmou a seguinte tese jurídica: “Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados".

Muito embora a tese adotada em sede de IRDR tenha força de precedente de observância obrigatória, o CPC em seu artigo 987, § 1º, atribuiu aos recursos Especial e Extraordinário interpostos no incidente efeito suspensivo automático.

Logo, a interposição de recurso especial no referido IRDR obsta a aplicabilidade imediata dos efeitos da decisão. Precedentes do STJ (REsp 1869867/SC, Relator Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, julgado em 20/04/2021, publicado no DJe de 03/05/2021) e desta Corte (TRF3, AI 5005594-50.2021.4.03.0000, Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Terceira Turma, julgado em 09/09/2021, publicado no DJEN de 13/09/2021).

Embargos de declaração acolhidos.