V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Observo que os bens jurídicos das pessoas físicas e jurídicas abrangem itens de diversas naturezas, os quais, em linhas gerais, podem ser divididos em patrimoniais e morais. Quando um desses bens é violado indevidamente, ocorre um dano ou desvantagem, atingindo o patrimônio (tangíveis, intangíveis, móveis e imóveis, fungíveis ou infungíveis), corpo, vida, saúde, honra, crédito, bem-estar, capacidade de aquisição etc..

O dano material atinge os bens patrimoniais da pessoa lesada, e pode ser fixado em preço, pois tem correspondência imediata com uma expressão monetária (tangíveis, intangíveis, móveis e imóveis, fungíveis ou infungíveis). Já o dano moral ou extrapatrimonial atinge bens que não têm imediata correspondência monetária através de preço, compreendendo lesões sofridas pela pessoa física ou jurídica, à integridade psíquica ou à personalidade moral, com possível ou efetivo prejuízo à moral (p. ex., dor, honra, tranquilidade, afetividade, solidariedade, prestígio, imagem, boa reputação e crenças religiosas, até mesmo em relações de trabalho), impondo injusto sofrimento, aborrecimento ou constrangimento. O dano moral pode ser direto ou puro (quando afeta direta e exclusivamente algum ou alguns dos elementos que constituem a moral stricto sensu), ao passo que o dano moral indireto apresenta uma situação intermediária entre a lesão causada diretamente a alguém e o dano moral de terceiro (vítima por via reflexa, também chamado de dano moral “por ricochete”). 

No entanto, a lesão à moral deve ser relevante, não se configurando em caso de mero desconforto, pois, nos termos decididos pelo E. STF no RE 387.014-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 25/06/04, “O dano moral indenizável é o que atinge a esfera legítima de afeição da vítima, que agride seus valores, que humilha, que causa dor. A perda de uma frasqueira contendo objetos pessoais, geralmente objetos de maquiagem da mulher, não obstante desagradável, não produz dano moral indenizável.” Também não configura dano moral noticiar fatos jornalísticos, conforme decidido pelo E.STF no RE 208.685, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 22/08/2003: “A simples reprodução, pela imprensa, de acusação de mau uso de verbas públicas, prática de nepotismo e tráfico de influência, objeto de representação devidamente formulada perante o TST por federação de sindicatos, não constitui abuso de direito. Dano moral indevido.”

Passando a tratar dos sujeitos da lesão moral, no que concerne ao titular da prerrogativa moral lesada, é pacífico que nessa situação podem estar tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica (note-se a Súmula 227 do E. STJ, segundo a qual “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”), ou ainda coletividades (com ou sem personalidade jurídica). Acerca do causador da lesão moral e da consequente responsabilidade civil, deve-se lembrar que se de um lado o sistema constitucional assegura aos indivíduos um conjunto de prerrogativas indispensáveis à natureza humana e à convivência social (sendo, por isso, assegurados e concedidos pela própria sociedade, pelo Estado Nacional e, subsidiariamente, pela ordem internacional), de outro lado, o mesmo ordenamento constitucional prevê deveres fundamentais inerentes a essas prerrogativas, revelando-se como limites ao exercício dos direitos fundamentais. 

Nesse contexto, as múltiplas formas de manifestação da liberdade individual, assegurada pelo sistema jurídico moderno, vêm acompanhadas de limites em caso de excessos, dentre os quais destacamos o art. 5º, V, da Constituição de 1988, segundo o qual é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem, bem como pelo inciso X do mesmo preceito, cujo teor prevê que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 

Considerando que o ser humano é dotado de liberdade de escolha, ele deve responder por seus atos, motivo pelo qual ato ou fato prejudicial a outrem, praticado por um indivíduo, gera responsabilidade civil, da qual decorre o dever de uma pessoa reparar o dano causado a outra pessoa. Os elementos objetivos da responsabilidade civil são fato ou ato ilícito praticado por um indivíduo ou alguém sob seu comando (p. ex., empregador responde pelas ações de seus empregados no exercício funcional), injusto prejuízo ou dano (material ou moral) gerado em patrimônio alheio, e nexo de causalidade entre os dois elementos precedentes (ou seja, relação de causa e efeito). 

A atribuição da responsabilidade civil pode decorrer de fato ou ato injurioso praticado por uma pessoa (in committendo), por omissão (in ommittendo),  por pessoa sob a responsabilidade de representante legal (in vigilando), por empregado, funcionário ou mandatário sob a responsabilidade do empregador ou o mandante (in eligendo) e por coisa inanimada ou por animal (in custodiendo). Afinal, anote-se a Súmula 221 do E.STJ: “São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação.

Sobre os motivos que levaram à lesão moral e à atribuição de responsabilidade, observo que a culpa ou o dolo podem aparecer como elemento da responsabilidade civil, mas não são imprescindíveis para a identificação do agressor (embora possam ser úteis na fixação dos termos de reparação do prejuízo ou dano causado). Lembro que não se deve confundir a teoria objetiva da culpa (formulada em contraposição à teoria da culpa subjetiva), com a teoria da responsabilidade objetiva (ou teoria do risco ou da culpa presumida). 

Para a teoria da culpa objetiva, a culpa é apreciada in abstracto, nos moldes das pessoas comuns, sem considerar as condições subjetivas do agente ou seu estado de consciência, vale dizer, afastando elementos pessoais ou íntimos do agente causador do ato danoso, o que, por consequência, permite responsabilizar incapazes e dementes. Por outro lado, a teoria da culpa subjetiva se serve de abstrações, porém, em menor grau, pois verifica a intenção íntima e pessoal do agente para lhe conferir responsabilidade civil e o dever de reparar o injusto dano causado a outrem, vale dizer, culpa in concreto. Afinal, a teoria da responsabilidade objetiva (ou teoria do risco ou culpa presumida) vê o dever de reparar independentemente de dolo ou culpa, surgindo do dano em si, vale dizer, da injustiça do dano por circunstância que não pode ser imputada ao indivíduo (excluindo-se, assim, a responsabilidade quando o prejuízo é exclusivamente causado pelo lesado), opondo-se à responsabilidade subjetiva (baseada no elemento subjetivo de culpabilidade, observando-se o nexo causal entre a conduta do agente e o dano a ser ressarcido). No caso da responsabilidade objetiva, o dever de indenizar recai sobre aquele que interagiu direta ou indiretamente com o lesado, ou com o meio no qual está inserido, independentemente de dolo ou culpa (pois essa é presumida). Assim, a responsabilidade objetiva decorre do risco gerado por determinada atividade, bastando o ato ou fato, o dano e a relação de causalidade ente ambos. 

Dito isso, acreditamos que ao dano moral aplica-se a teoria da culpa objetiva, pois a culpa deve ser apreciada in abstracto, segundo os padrões das pessoas comuns, afastando ilações acerca de condições subjetivas ou motivações do agente ou de seu estado de consciência. Obviamente, em se tratando de dano causado pelo Poder Público, aplica-se a responsabilidade objetiva do Estado, com eventual direito de regresso em face do servidor responsável. 

No caso dos autos, pugna o autor pelo reconhecimento do direito à indenização por danos materiais, em montante correspondente a 24 meses da remuneração que recebia quando da sua transferência para a reserva remunerada, em valores devidamente atualizados e com isenção de imposto de renda, bem como indenização por danos morais, no importe de 20 remunerações brutas. Sustenta que foi indevidamente indiciado em Inquérito Policial Militar e denunciado na respectiva ação penal, tendo sido, por essa razão, impedido de pleitear sua transferência para a reserva remunerada em 2007, valendo-se da contagem em dobro da benesse. Além disso, teria sofrido danos morais, psicológicos e financeiros por ter sido incluído indevidamente na ação penal que tramitou na Justiça Militar, com escorchantes prejuízos na carreira militar e grave lesão na sua honra porque teve que permanecer por mais vários anos trabalhando naquele quartel e convivendo com as mesmas pessoas e carregando um peso de uma desastrada denúncia de ladrão.

Quanto ao alegado dano moral, entendo que não restou demonstrada a caraterização de ato perpetrado pelo ente estatal que tenha exposto o autor  ao ridículo ou a qualquer outra situação ilegal e vexatória, de forma a causar lesão à integridade psíquica ou à personalidade moral, com possível ou efetivo prejuízo à moral (p. ex., dor, honra, tranquilidade, afetividade, solidariedade, prestígio, imagem, boa reputação e crenças religiosas, até mesmo em relações de trabalho), impondo injusto sofrimento, aborrecimento ou constrangimento. 

O autor sustenta que, após longos anos de tramitação da ação penal em que fora denunciado, foi inocentado, tendo a decisão transitada em julgado consignado que não teriam sido individualizadas as condutas de vários réus, incluindo o autor, que apenas ocupava função administrativa.  A absolvição do réu não leva, por si só, à caracterização de dano moral se havia justa causa para o recebimento e para o processamento da ação penal, sob pena de a sociedade e o Estado ficarem indevidamente privados da apuração de fatos e da potencialmente aplicação da legislação penal. A despeito do desconforto de se defender e de aguardar o desfecho da ação penal, o apelante havia sido indiciado e depois denunciado pelo Ministério Público em ação penal, de modo que não há fundamento para a indenização por danos morais. Embora a decisão final tenha concluído que não  houve a devida individualização da sua conduta, o autor não se desincumbiu de demonstrar, nestes autos, que os agentes que conduziram o inquérito ou  processo judicial agiram em desconformidade  com seus deveres funcionais, atuando de forma ilegal ou com abuso de poder diante da necessidade de investigar fatos que ocorreram na esfera pública.  

É remansosa, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a pontificar que o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal "não se aplica aos atos jurisdicionais quando emanados de forma regular e para o fiel cumprimento do ordenamento jurídico" (ARE nº 939.966/MG, Segunda Turma, j. 15.03.2016).

Por sua vez, a conduta adotada pela autoridade militar, mostra-se irrepreensível, na medida em que não poderia deferir a transferência do autor para a reserva, tendo em vista o disposto do art. 393 do Código de Processo Penal Militar, que proíbe a  transferência para a reserva do oficial processado, nos seguintes termos:

DECRETO-LEI Nº 1.002/1969 (Código de Processo Penal Militar)

(...)

        Art. 393. O oficial processado, ou sujeito a inquérito policial militar, não poderá ser transferido para a reserva, salvo se atingir a idade-limite de permanência no serviço ativo.

De outra parte, por estar respondendo a ação penal, estava impedido o autor de participar do concurso de promoção por merecimento e por antiguidade, nos termos do  artigo 35, "d", da Lei nº 5.821/1972, que, em sua redação original, assim disciplinava a matéria:

:Art 35. O oficial não poderá constar de qualquer Quadro de Acesso e Lista de Escolha quando:

(...)

d) for denunciado em processo crime, enquanto a sentença final não houver transitado em julgado;

A jurisprudência dos Tribunais reconhece a validade da legislação que veda a transferência do militar para a reserva remunerada enquanto estiver respondendo a inquérito ou processo em qualquer jurisdição, nos termos das ementas abaixo colacionadas:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MILITAR QUE RESPONDE PROCESSO CRIMINAL. NORMA QUE IMPOSSIBILITA TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Cuida-se de agravo de instrumento interposto por FRANCISCO DE PAULA DA SILVA NUNES contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para obrigar a União a desconsiderar o teor da alínea "a" do parágrafo 4º do art. 97 da Lei nº 6.880/80, face a sua flagrante inconstitucionalidade, com vistas a promover a transferência do autor para a reserva remunerada. 2. Em princípio, prevalece a presunção de constitucionalidade das normas, de modo que não se vislumbra agora a possibilidade de deferir-se a tutela de urgência requestada tão só perante o argumento de suposta inconstitucionalidade. 3. Registre-se, ademais, que o fato de a legislação em comento interditar a transferência do militar para a reserva remunerada enquanto estiver respondendo a inquérito ou processo em qualquer jurisdição não fere a cláusula constitucional de presunção de inocência, cuidando-se tão só de regra administrativa da caserna. No caso, dado que o autor responde a processo criminal perante a 4ª Vara do Recife, não se vislumbra qualquer ilegalidade no ato da Administração em indeferir pedido de transferência para a reserva. 4. Não se olvide, por derradeiro, que a declaração de inconstitucionalidade de norma pelo Tribunal só poderia ocorrer se fosse acolhido o incidente respectivo, em sede de órgão colegiado, e respeitada a cláusula de reserva de plenário, estabelecida no art. 97 da Constituição Federal. 5. Agravo inominado não conhecido e Agravo de instrumento desprovido.

(AG - Agravo de Instrumento - 0800196-33.2015.4.05.0000, Desembargadora Federal Helena Delgado Fialho Moreira, TRF5 - Segunda Turma.)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR INDICIADO EM INQUÉRITO. TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA REMUNERADA, A PEDIDO. VEDAÇÃO. ART. 97, 4º, ALÍNEA "A", DA LEI N. 6.880/1980. DISPOSITIVO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUSÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Leciona Hely Lopes Meirelles que "o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante" (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, pp. 36-37). 2. O pedido, no caso, é contrário à ordem jurídica - art. 97, 4º, alínea "a", da Lei n. 6.880/1980 - que veda a concessão da transferência para a reserva remunerada, a pedido, ao militar que estiver respondendo a inquérito ou processo em qualquer jurisdição. 3. Tal proibição não contraria a atual ordem constitucional em razão do disposto no art. 142, inc. X, da Constituição Federal. Precedentes. 4. Ademais, cabe mencionar, em reforço, que a jurisprudência dos Tribunais Superiores firmou o entendimento de que não viola o princípio da presunção de inocência o impedimento, previsto em legislação ordinária, de inclusão do militar respondendo a ação penal em lista de promoção, o que, por analogia, tem aplicação à hipótese de inativação a pedido. 5. Ausência de ilegalidade ou abuso sanáveis pela via mandamental. 6. Ordem de segurança denegada.

(MS 201101178283, OG FERNANDES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA: 20/03/2014).

Observa-se que a Administração Militar, em seguida ao  trânsito em julgado do acórdão do Superior Tribunal Militar, que manteve a absolvição do autor, adotou as providências para que fosse realizada a promoção do autor por merecimento a contar de 30/04/2012, em ressarcimento de preterição. Em 20/12/2013, foi deferido o pedido de transferência para a reserva remunerada, tendo o autor se desligado  do serviço ativo do Exército em 1/1/2014 (Num. 19191400 - Pág. 8/10).

No que diz respeito aos danos materiais, em que pese não ter direito ao pagamento de indenização no montante correspondente a 24 meses da remuneração equivalente ao soldo que o autor recebia quando da sua transferência para a reserva remunerada, faz jus à percepção da conversão em pecúnia do período de licença especial não gozada e que foi computado em dobro  para a cálculo de aposentadoria, embora sem influenciar na concessão dessa prerrogativa, uma vez que o autor já havia implementado o tempo para a reserva quando sobreveio o trânsito em julgado do processo penal em curso.

Nesse particular, cumpre consignar que a despeito de não ter o autor requerido expressamente a conversão em pecúnia dos períodos em sua inicial, entendo, ao contrário do decidido pelo Magistrado a quo,  que a pretensão está contida no pleito autoral, uma vez que o pedido deve ser extraído não só do requerimento realizado no capítulo próprio, mas também por uma interpretação lógico-sistemático da causa de pedir, inexistindo  violação aos arts. 128 e 460 do CPC (cf. AÇÃO RESCISÓRIA Nº 4.152 – SP;  Relator Ministro Jorge Mussi; julgado em  22 de agosto de 2018; AgRg no REsp 1.366.327/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/5/2015, DJe 11/5/2015).

Dito isso, tem-se que o   período de licença especial tem natureza de direito do servidor, e, uma vez adquirido de modo válido, pode ser usufruído (em sua integralidade) nos moldes da legislação de regência, notadamente mediante gozo, cômputo útil para cálculo de aposentadoria, ou conversão em pecúnia. Restrições que vedem o pleno aproveitamento dessa prerrogativa do servidor caracterizam ilegalidade e locupletamento ilícito do ente estatal.  

Partindo dessa premissa, o servidor tem direito à conversão da licença especial em pecúnia, ainda que esse período tenha sido utilizado para fins de aposentadoria, desde que não tenha influenciado na apuração dos proventos em razão de haver tempo de serviço em excesso; nesse caso, deve ser excluída a averbação do período decorrente da contagem em dobro, bem como deve ser compensado o valor indenizado (correspondente à conversão da licença especial em pecúnia) com o montante pago a título de adicional de tempo de serviço, de adicional de permanência ou qualquer outro proveito efetivo em decorrência dessa contagem ficta. Esse entendimento prevalece, ainda que o militar tenha feito opção pela contagem em dobro na passagem à inatividade remunerada, nos termos da Portaria nº 348/Cmt Ex., de 17/07/2001.

Por certo, tem natureza indenizatória o montante em pecúnia correspondente ao período de licença especial não utilizado pelo servidor para qualquer fim útil. 

Há orientação jurisprudencial do E.STF nesse sentido, como se pode notar nos seguintes julgados:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – POLICIAL MILITAR APOSENTADO – LICENÇA ESPECIAL NÃO GOZADA – POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM PECÚNIA – MATÉRIA CUJA REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA NO JULGAMENTO DO ARE 721.001-RG/RJ – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – INAPLICABILIDADE NO ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS – CONTROVÉRSIA JURÍDICA DESTITUÍDA DE REPERCUSSÃO GERAL (ARE 868.457/SC, REL. MIN. TEORI ZAVASCKI) – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(ARE 1058257 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LICENÇAS ESPECIAIS NÃO GOZADAS. SERVIDOR MILITAR INATIVO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 721.001-RG, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, concluiu que cabe indenização em pecúnia das férias não gozadas na atividade, bem como de parcelas de natureza remuneratória que não possam mais ser usufruídas, como é o caso do terço constitucional, assentando a vedação de enriquecimento ilícito pela Administração. 

2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(ARE 1061524 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 13-11-2017 PUBLIC 14-11-2017)

Do mesmo modo, o E.STJ também assegura a conversão de licença especial não usufruída em pecúnia, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR INATIVO. LICENÇA ESPECIAL NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. Segundo o entendimento desta Corte, é devida ao militar a conversão da licença especial em pecúnia, desde que esse período ficto, embora computado para fins de aposentadoria, não tenha influenciado para a concessão desse direito, por possuir tempo de serviço em excesso, devendo, nesse caso, ser excluída a averbação do período decorrente da contagem em dobro e compensados os valores indenizatórios com o quanto pago a título de adicional de tempo de serviço usufruído em decorrência dessa contagem ficta. Precedentes.

3. Tendo o Tribunal a quo afirmado que, para efeitos de direito à reserva remunerada, o cômputo em dobro das licenças não gozadas como tempo de serviço em nada beneficiou o autor, sem razão a alegação da agravante de que haveria de incidir a Súmula 7 do STJ sobre a pretensão recursal.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1612126/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 19/12/2019)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MILITAR. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA JÁ DEFERIDA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. PROCEDÊNCIA TOTAL DO RECURSO. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.

1. O acórdão recorrido afastou-se da jurisprudência deste Superior Tribunal, firme no sentido de ser possível a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada ou não contada em dobro para aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública.

2. A União apresenta tese de que o recurso especial manejado pela parte ora agravada deveria ter sido parcialmente provido, a fim de que, do pagamento da conversão em pecúnia, seja excluído o adicional por tempo de serviço e compensados os valores eventualmente recebidos a título de acréscimo no valor do adicional, sob pena de enriquecimento ilícito, razão pela qual a sucumbência seria recíproca.

3. Ocorre que a alegada compensação, bem como exclusão do adicional de tempo de serviço, foi deferida pela decisão de fls. 466/469, nos moldes em que deduzido o pedido no apelo especial. Assim, não há falar em procedência parcial do recurso e, consequentemente, sucumbência recíproca.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1826302/AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 18/11/2019)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MILITAR. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONTAGEM EM DOBRO DESINFLUENTE PARA A TRANSFERÊNCIA À RESERVA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE.

1. É possível a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada ou não contada em dobro para a aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública.

2. Muito embora o período da licença especial do militar tenha sido computado para a majoração do adicional de tempo de serviço e do adicional de permanência, admite-se o pagamento da indenização pleiteada quando estabelecida a compensação das vantagens financeiras já recebidas. Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1497458/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 11/10/2019)

ADMINISTRATIVO. MILITAR. LICENÇA ESPECIAL. CONVERSÃO EM PECÚNIA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. EXCLUSÃO DO PERÍODO DE CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisão monocrática (fls. 199-202, e-STJ) que deu provimento ao recurso do ora recorrido, uma vez que de acordo com a jurisprudência do STJ, é devida ao servidor público aposentado a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, ou não contada em dobro para aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

2. Assiste razão à agravante no que se refere à renúncia do percentual do adicional de tempo de serviço e a compensação dos valores já recebidos. Isso porque, não pode haver a concessão de dois benefícios ao ora agravado pela mesma licença especial não gozada. Dessa forma, a fim de se evitar o locupletamento do militar, tendo ele optado pela conversão em pecúnia da licença-especial, deve ser o respectivo período excluído do adicional de tempo de serviço, bem como compensados os valores já recebidos a esse título. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.221.228/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24/5/2018 e AgInt no REsp 1.570.813/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/6/2016.

3. Agravo Interno parcialmente provido para determinar a exclusão da licença especial no cálculo do adicional por tempo de serviço e a compensação dos valores já recebidos a esse título.

(AgInt no REsp 1785444/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 05/09/2019)

Nessa linha, também segue a jurisprudência deste E.TRF da 3ª Região: 

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. SERVIDOR MILITAR. RESERVA REMUNERADA. LICENÇA ESPECIAL NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA: POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DA INDENIZAÇÃO COM O ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, REFLEXO DO MESMO PERÍODO DA LICENÇA. RECURSO PROVIDO.

1. Apelação da parte autora, militar reformado,  em face da sentença proferida pelo Juízo da 22ª Vara Federal de São Paulo que julgou improcedente pedido de conversão em pecúnia de períodos de licença prêmio não gozados  e o condenou ao pagamento de honorários advocatícios em 10% do valor da causa.

2. O STF tem jurisprudência consolidada no sentido de que há direito à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada. No mesmo sentido, o posicionamento do STJ, de que a conversão de licença-prêmio não gozada em pecúnia é possível, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. O mesmo entendimento é adotado para a licença especial do servidor militar.

3. O recebimento de adicional de tempo de serviço não elide o direito à conversão da licença especial em pecúnia, desde que o adicional por tempo de serviço correspondente ao período da licença especial seja descontado e compensado com esta indenização.

4. Atualização: a partir de 01/07/2009, nos casos de condenação da Fazenda Pública oriunda de relação jurídica não-tributária, adoto o entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do RE 870.947, recurso em que se reconheceu repercussão geral, declarou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, reconheceu sua inconstitucionalidade por ser inadequada a capturar a variação de preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete a inflação acumulada no período.

5. Apelação provida. 

(TRF 3ª Região, 1ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5016532-45.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 18/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/03/2020) 

SERVIDOR PÚBLICO. MILITAR. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE.

1. Inexistência de vedação na lei como se apenas possibilitasse a conversão em pecúnia no caso de falecimento, também não havendo óbice no cômputo em dobro se na prática não foi de utilidade na concessão da aposentadoria, configurando-se o direito com as ressalvas referentes a adicionais incidentes na remuneração do servidor. Precedentes.

2. Pagamento que não se sujeita à incidência de imposto de renda. Precedentes.

3. Recurso parcialmente provido. 

(TRF 3ª Região, 2ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000930-03.2017.4.03.6115, Rel. Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR, julgado em 18/09/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/09/2019) 

APELAÇÃO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. LICENÇA ESPECIAL NÃO GOZADA E NÃO COMPUTADA EM DOBRO PARA FINS DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. 

1 - Preliminarmente, em demandas como esta, nas quais se pleiteia a conversão de licença-prêmio não gozada em pecúnia, o termo inicial para a contagem do lapso prescricional de cinco anos - nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32 - é a data de concessão da aposentadoria. Precedentes: (AC 00141374420134036100, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/06/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.), (APELREEX 00027647420144036328, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/02/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.). Aposentadoria foi concedida em 26/09/2007, e a presente demanda, ajuizada em 19/09/2012.

2 – Ao servidor público aposentado é devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, ou não contada em dobro para aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Precedentes do STJ: (RESP 201602798052, OG FERNANDES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:09/08/2017 ..DTPB:.), (STJ - AIRESP 201503049378, HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 14/06/2016).

3 - A contagem em dobro do tempo de serviço dos períodos de licença-especial não gozados resultou em aumento do percentual relativo ao adicional de tempo de serviço, conforme o art. 30 da MP nº 2.215-10/2001. Todavia, de modo algum se exclui o direito do autor à conversão em pecúnia da licença-especial, porquanto os dois períodos de licença-prêmio a que ele fazia jus não influenciaram o tempo de serviço necessário à jubilação.

4 - Conversão em pecúnia da licença-especial e a sua conversão em dobro em tempo de serviço são institutos que se excluem mutuamente. É vedado ao apelante ser beneficiado pela conversão em pecúnia da licença-especial e, simultaneamente, pelo cômputo em dobro para fins de majoração do adicional de tempo de serviço. Situação destes autos - militar transferido para a reserva remunerada sem fruição da licença ou sem cômputo em dobro - constitui lacuna da legislação de regência, de modo que deve haver alguma maneira de compensação financeira, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito da Administração Pública militar. Deve-se excluir o respectivo período do adicional de tempo de serviço e compensar os valores já recebidos a esse título. Precedente do TRF1: (APELAÇÃO 00454600520154013400, DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:25/10/2017 PAGINA:.).

5 - Malgrado o disposto no art. 87, §2º, da Lei nº 8.112/90 e no art. 7º, caput, da Lei nº 9.527/97, o servidor aposentado faz jus à conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Precedentes do STJ: (RESP 201701660425, OG FERNANDES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:23/08/2017 ..DTPB:.), (AGARESP 201301885947, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:21/06/2017 ..DTPB:.).

6 - Apelação improvida. 

(TRF 3ª Região, 2ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000704-61.2018.4.03.6115, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 04/07/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/07/2019) 

A possibilidade de conversão de licença especial não gozada foi também admitida em sede administrativa pelo Ministério da Defesa, nos termos do Parecer nº 125/2018/CONJUR-MD/CGU/AGU de 05/03/2018, do Despacho nº 2/GM-MD de 12/04/2018, e da Portaria Normativa nº 31 de 24/05/ 2018. Segue a ementa do aludido Parecer:

MILITAR. DIREITO REMUNERATÓRIO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 33 DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.215-10/2001. TRANSIÇÃO DE REGIME JURÍDICO E DIREITO ADQUIRIDO. TERMO DE OPÇÃO FIRMADO PELOS MILITARES NO ANO DE 2001. LICENÇA ESPECIAL JÁ ADQUIRIDA ANTES DA REVOGAÇÃO DO ART. 68 DA LEI Nº 6.880/80. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM PECÚNIA, NA FORMA DE INDENIZAÇÃO, DO PERÍODO DE LICENÇA ESPECIAL NÃO GOZADA E NEM CONTADA EM DOBRO PARA FINS DE INATIVIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM O ACRÉSCIMO DO ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO E ADICIONAL DE PERMANÊNCIA. PRAZO PRESCRICIONAL DE 05 ANOS CONTADOS DA TRANSFERÊNCIA DO MILITAR PARA A INATIVIDADE. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO.

1. O termo de opção firmado pelos militares no ano 2001, em caráter irrevogável e irretratável, observou os ditames da Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, razão pela qual se revela dentro dos parâmetros de legalidade, não merecendo ser revisto nem padecendo de qualquer nulidade.

2. Na específica hipótese dos militares que optaram pelas alternativas "b" ou "c" do termo de opção de 2001 e tenham completado 30 (trinta) anos ou mais de efetivo tempo de serviço, é devido, em favor do próprio militar, a conversão em pecúnia, na forma de indenização, dos períodos de licença especial adquiridos antes de 29.12.2000 e não gozados, pois, nesses casos, o cômputo em dobro desses períodos não gera qualquer efeito concreto na antecipação da transferência para a inatividade, acarretando o esvaziamento jurídico do direito adquirido que lhe foi assegurado pelo art. 33 da Medida Provisória nº 2.215-10 e, por consequência, o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

3. É devida também a conversão em pecúnia das licenças especiais para aqueles ex-militares já desligados da Administração castrense, transferidos para a reserva não remunerada, que tenham adquirido e não computado em dobro nem gozado períodos de licença especial até 29 de dezembro de 2000.

4. O valor devido como conversão em pecúnia, na forma de indenização, é de uma remuneração por cada mês de licença especial não gozada, nem computada em dobro para a inatividade, devendo o militar ser indenizado com base na remuneração respectiva a que fazia jus quando transferido para a inatividade ou quando se desligou da Administração castrense, à base de seu valor histórico corrigido monetariamente.

5. Ainda que cabível a conversão em pecúnia dos períodos de licença especial nos específicos casos de que trata este parecer, conclui-se que, se requerida a conversão em pecúnia, na forma de indenização, deverá ser extinta a majoração do adicional por tempo de serviço ocorrida pelo cômputo em dobro da licença especial, bem como deverá ocorrer a compensação dos valores já pagos a este título pela Administração Pública. O mesmo desconto deverá ocorrer com os valores relativos ao percentual do adicional de permanência antecipado pelo tempo fictício, com adequação do referido percentual.

6. A quantia decorrente da conversão em pecúnia da licença especial tem natureza indenizatória, logo, sobre ela não incide imposto de renda.

7. O direito à conversão em pecúnia surge a partir do momento em que o militar não poderá mais usufruir dos períodos de licença especiais regularmente adquiridos, seja pelo rompimento do vínculo com a Administração Castrense, seja pela passagem à inatividade, seja pelo seu falecimento, e não com o presente parecer, que apenas declara e reconhece a existência de um direito já anteriormente previsto na legislação militar.

8. Incide, na presente situação, o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932, para o exercício da pretensão de conversão de pecúnia, na forma de indenização, dos períodos de licença especial e terá por termo inicial a data da transferência do militar para a inatividade ou a data do rompimento do vínculo do ex-militar com a Força Singular, conforme o caso, e para os sucessores, a prescrição terá por termo inicial a data do falecimento do militar com pretensão própria não prescrita. O militar com pretensão já prescrita não transfere nada aos sucessores.

9. Fica sem efeito o PARECER nº 00626/2016/CONJUR-MD/CGU/AGU, por estar incompleto e por ter gerado dúvidas quanto às suas conclusões, bem como pelo fato do presente parecer tratar inteiramente da matéria.

No caso em tela, o apelante, quando de sua passagem para a inatividade, possuía 02 períodos de licença especial não gozada e mais de 30 anos de efetivo tempo de serviço, lapso necessário para a transferência à reserva remunerada (Num. 19191399 - Pág. 1), não tendo  sido o período de licença não gozada utilizado para a aquisição do direito de transferência à reserva.  

Portanto, o cômputo em dobro do período de licença especial não usufruída não gerou efeito concreto na antecipação da transferência do militar para a reserva remunerada, porque a parte-autora tinha mais de 30 anos de efetivo tempo de serviço. 

Assim, a parte autora tem direito à conversão do referido período de licença não gozada em pecúnia, na forma de indenização. Todavia, a contagem em dobro do referido período de licença pela Administração pode ter beneficiado a parte-autora no que concerne aos adicionais por tempo de serviço e de permanência, daí porque deve ser extinta a majoração desses adicionais se decorrentes do cômputo em dobro, com a compensação dos valores já pagos a este título com os valores a conversão em pecúnia ora reconhecida.

Os valores deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença, observando-se o teor do Manual de Cálculos da Justiça Federal (notadamente os efeitos do entendimento firmado pelo E.STF no RE 870.9470).

Registre-se, ainda, que o montante decorrente da conversão em pecúnia da licença especial tem natureza indenizatória, logo, sobre ela não incide imposto sobre a renda. A matéria está pacificada a tempos no E.STJ, conforme o teor da Súmula 136, aplicável ao caso dos autos:  “O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não esta sujeito ao imposto de renda.”. Também neste E.TRF há farta jurisprudência, p. ex.: 1ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005468-47.2018.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 05/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/12/2019); e 2ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000930-03.2017.4.03.6115, Rel. Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR, julgado em 18/09/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/09/2019).

Em razão da sucumbência recíproca, nos termos do art. 85 do CPC, condeno cada uma das partes ao pagamento da verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das faixas previstas sobre o montante que for apurado na fase de cumprimento de sentença (que arbitro como equivalente ao proveito econômico tratado nos autos, não obstante a procedência parcial da pretensão), na seguinte proporção: 50% para o autor e 50% para o réu. Custas e demais ônus processuais têm os mesmos parâmetros.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para reconhecer o direito da parte-autora à conversão em pecúnia do período de licença especial adquirido e não gozado, na extensão não aproveitada para cálculo do benefício de transferência para a reserva remunerada, nos termos da fundamentação.

É como o voto.