V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal CARLOS FRANCISCO (Relator): De se ressaltar, inicialmente, que nenhuma das partes trouxe aos autos qualquer argumento apto a infirmar o entendimento já manifestado quando da apreciação do pedido de antecipação de tutela, nos termos da decisão por mim lavrada, que transcrevo:

“Vistos etc..

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Maria José da Silva em face de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes/SP que indeferiu a tutela provisória, em demanda em que se pleiteia a concessão de pensão por morte em favor da parte-autora.

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:

 “A tutela provisória, na sistemática do CPC/2015, pode fundamentar-se em urgência ou evidência (art. 294). Nos termos do art. 300, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Já a tutela de evidência liminar tem seus parâmetros estabelecidos pelos requisitos preconizados no art. 311, exigindo-se que as alegações de fato possam ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; ou quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito. No caso em apreço, não vislumbro o preenchimento dos requisitos acima mencionados. Vê-se, pois, que a matéria trazida à apreciação do judiciário envolve questões fáticas, cuja comprovação depende de amplo contraditório, e análise aprofundada na prova documental, especialmente a relativa ao procedimento administrativo, comprometendo, assim, a verossimilhança das alegações”. (...) “Isto posto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência, nos termos da fundamentação”

Sustenta a agravante estar demonstrada nos autos a existência de união estável com o ex-servidor público falecido, fazendo jus ao recebimento da pensão.

É o relatório. Decido.

Ao presente caso não é aplicável a vedação à concessão de medidas liminares contida no art. 1º da Lei 9.494/1997, segundo o qual “Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.”

Consoante previsão do art. 5º da Lei 4.348/1964, não será concedida liminar em mandados de segurança impetrados para reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou para concessão de aumento ou extensão de vantagens, razão pela qual somente é possível executar a ordem pretendida depois de transitada em julgado a respectiva sentença. Tanto é assim que o art. 7º dessa Lei 4.348/1964 prevê que terá efeito suspensivo a remessa oficial decorrente da decisão concessiva de mandado de segurança que importe outorga ou adição de vencimento ou ainda reclassificação funcional.

Já o art. 1º, e o § 4º, da Lei 5.021/1966 prevê que o pagamento dos vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas a servidores públicos federais (da Administração direta ou autárquica), e a servidores públicos estaduais ou municipais, somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial, disposição normativa que deve ser ponderada no caso concreto sob pena de odiosa lesão aos direitos e garantias fundamentais do trabalhador.

Por sua vez, os arts. 1°, 3º e 4º da Lei 8.437/1992, também estabelecem que não é cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal, e, especialmente, quando a liminar esgotar, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. Também nesse caso a remessa oficial deverá ser admitida com efeito suspensivo, se importar em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional. O tema ainda foi objeto da MP 2.180-35, de 24.08.2001, cujos efeitos se estendem na forma do art. 2º da Emenda Constitucional 32, de 11.09.2001.

A vedação à concessão de medidas liminares contida no art. 1º da Lei 9.494/1997, cuja constitucionalidade foi afirmada pela ADC 04-DF, na qual o E.STF conferiu efeito vinculante. Porém, consoante o entendimento dessa mesma Suprema Corte, em casos que versem sobre matéria pacificada pela jurisprudência do E.STF ou pelos tribunais competentes para decidir com definitividade, é admitida a possibilidade de liminares sem violação aos termos da Lei 9.494/1997, tendo em vista a inexistência de dano pela conformação do pedido liminar à orientação dominante nos tribunais (nesse sentido, veja-se, por exemplo, a decisão proferida na Reclamação - AgRg - 1.067/RS, Rel. Min. Octavio Galloti, de 17.06.99, Informativo STF 154, de junho de 1999, pág.01). Acrescente-se que o E.STF também entende que a decisão proferida na ADC 4-DF não se aplica às hipóteses lides envolvendo matéria previdenciária, tanto que a Súmula 729 desse E.Tribunal afirma que “A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária”, o que é corroborado pelas RCL -AgRg- 1.132-RS, rel. Min. Celso de Mello, RCL -AgRg- 1.105-RS e RCL -AgRg- 1.137-RS, relator Min Néri da Silveira, 23.3.2000. Por sua vez, não incide ao presente caso a Súmula 339, do E.STF (que cuida de aumento de vencimentos).

Indo adiante, estão presentes os elementos que autorizam a concessão do efeito suspensivo pleiteado.

Em atenção ao critério tempus regit actum que orienta a segurança jurídica, a legislação aplicável à concessão de pensão por morte é aquela vigente ao tempo do óbito do segurado, conforme entendimento afirmado pela jurisprudência (E.STF, MS 21707/DF e E.STJ, Súmula 340).

Dessa forma, tendo o falecimento do servidor público ocorrido em 01/09/2020, a redação da Lei nº 8.112/1990 a ser aplicada ao caso é esta (grifei):

Art. 217. São beneficiários das pensões:

I - o cônjuge; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

II - o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

IV - o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes requisitos: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

a) seja menor de 21 (vinte e um) anos; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

b) seja inválido; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

c) tenha deficiência grave; ou (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015) (Vigência)

d) tenha deficiência intelectual ou mental, nos termos do regulamento; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

V - a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

VI - o irmão de qualquer condição que comprove dependência econômica do servidor e atenda a um dos requisitos previstos no inciso IV.  (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

(...)

Art. 222.  Acarreta perda da qualidade de beneficiário:

I - o seu falecimento;

II - a anulação do casamento, quando a decisão ocorrer após a concessão da pensão ao cônjuge;

III - a cessação da invalidez, em se tratando de beneficiário inválido, o afastamento da deficiência, em se tratando de beneficiário com deficiência, ou o levantamento da interdição, em se tratando de beneficiário com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas “a” e “b” do inciso VII; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

IV - o implemento da idade de 21 (vinte e um) anos, pelo filho ou irmão; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

V - a acumulação de pensão na forma do art. 225;

VI - a renúncia expressa; e (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

VII - em relação aos beneficiários de que tratam os incisos I a III do caput do art. 217: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

a) o decurso de 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o servidor tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do servidor; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

b) o decurso dos seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do pensionista na data de óbito do servidor, depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.  (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

Observa-se que a Lei nº 8.112/1990 garante ao cônjuge e ao companheiro(a) pensão por morte por diversos intervalos de tempo, dependendo da quantidade de contribuições e de união, bem como da idade do consorte. Note-se, também, que é presumida a dependência econômica entre cônjuges e entre companheiras (os), pois quando quis exigir a comprovação dessa dependência, o legislador expressamente a previu (p. ex., art. 217, V e VI da Lei nº 8.112/1990).

Formalidades ao tempo da adesão a planos de benefícios (como designação ou a habilitação como pensionista) não obstam o posterior reconhecimento do direito à pensão por morte, desde que demonstrada a situação de cônjuge, companheiro ou companheira do instituidor da pensão (E.STJ, AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1699256/GO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 12/02/2021). Contudo, no caso de habilitação tardia, por força do contido no art. 219 da Lei nº 8.112/1990, o termo inicial da pensão é a data do requerimento administrativo ou, na ausência desse, da citação em processo judicial (E.STJ, REsp 803.657/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2007, DJ 17/12/2007, p. 294), obedecidas as alterações nesse preceito legal feitas pela MP nº 871/2019 (convertida na Lei nº 13.846/2019) para óbitos posteriores a sua eficácia jurídica.

À luz do art. 226, § 3º, da Constituição Federal, e na esteira da Lei nº 9.278/1996 (pertinente a aspectos patrimoniais), o art. 1.723, caput, do Código Civil, define a união estável como entidade familiar configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família (dispensadas formalidades, marca própria de casamentos). O E.STF superou as questões de gênero do art. 226, §3º da Constituição e do art. 1.723 do Código Civil, equivalendo as uniões heteroafetivas às homoafetivas (Tribunal Pleno, ADI 4277, Rel. Ministro AYRES BRITTO, j. em 05/05/2011, DJ 14/10/2011).

O convívio como se casados fossem e aos costumes matrimoniais (convivência more uxorio), com a intenção de ter uma família (affectio maritalis), são indispensáveis para a caracterização da união estável. Conforme entendimento do E.STJ, REsp 1678437/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 24/08/2018, a união estável depende da presença cumulativa dos requisitos de convivência pública (união não oculta da sociedade), de continuidade (ausência de interrupções), de durabilidade e a presença do objetivo de estabelecer família, nas perspectivas subjetiva (tratamento familiar entre os próprios companheiros) e objetiva (reconhecimento social acerca da existência do ente familiar).

A unidade de propósitos legítimos (constituir, manter e conduzir uma família, enfrentando as oscilações impostas pela existência humana, em ambientes pluralistas) é incompatível com relações circunstanciais, furtivas ou ocultas (p. ex., concubinato marcado pela ausência de notoriedade e publicidade do vínculo, E.STJ, AgRg no AREsp 259.240/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 22/08/2013), de modo que não é possível o reconhecimento da união estável concomitante ao casamento, exceto se houver separação de fato ou de direito do cônjuge (E.STJ, AgInt no AREsp 817.045/MT, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/11/2016, DJe 25/11/2016, AgInt no REsp 1838288/AC, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020 e AgInt no AREsp 1575821/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020).

A constante fragmentação ou interrupção retira a continuidade que marca a estabilidade da união. E embora o ordenamento jurídico não tenha estabelecido um prazo mínimo de duração, exige-se que a união seja por período suficiente para demonstrar atos concretos no sentido de constituir família, o que exclui relacionamentos exíguos (p. ex., dois meses, E.STJ, REsp 1761887/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 24/09/2019).

A coabitação entre os companheiros não é considerada elemento essencial para a configuração da união estável (tanto em face da Lei nº 9.278/1996 quanto em razão do art. 1.723 do Código Civil), embora sua comprovação seja indicativo de sua existência (E.STJ, AgRg no AREsp 649.786/GO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 18/08/2015, e AgRg no AREsp 59.256/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 04/10/2012). Do mesmo modo, prole comum também é forte indício de união estável, pelos vínculos afetivos e jurídicos que se estabelecem.

No caso dos autos, verifico que foram colacionados documentos que permitem reconhecer a existência de união estável entre o ex-servidor público, Natanael Correa Leite, e a autora da ação, Maria José da Silva.

Dos documentos colacionados aos autos de origem e trazidos para o presente agravo, verifica-se: escritura de constituição de união estável, lavrada em 12/11/2018, da qual consta afirmação prestada pela autora e por Natanael, da existência de convivência em união estável desde 15/04/2017 – id 251286395, Págs.1/2; declaração de próprio punho, firmada por Agueda Ramos Vilardo, residente na rua Engenheiro Eugênio Mota, 619, desde 1977, declarando que conheceu o casal Maria José e Natanael, tendo conhecimento que passaram a viver maritalmente desde 15/04/2017- (id 251286395, Págs.1/2); declaração de próprio punho, firmada por Carmela Andrea Vilardo, residente na rua Engenheiro Eugênio Mota, 619, desde 1977, declarando que conheceu o casal Maria José da Silva, que eram seus vizinhos, que viviam em união estável – id 251286395, Págs.1/2; declaração de próprio punho, firmada por Valdenisia Paula Mauricio de Abreu, que declarou que trabalhou como doméstica na residência de Natanael entre 01/03/2016 a 30/06/2017, sabendo dizer que, a partir de 15/04/2017, Maria José passou a morar na mesma casa com Natanael – id 251286395, Pág. 7; fotos do casal; correspondência endereçada a Maria José, sem data, com endereço da Rua Engenheiro Eugênio Motta, 515 – Mogi das Cruzes. 251286428 - Pág. 2; recibo emitido por B&T Consultório Médico S/S Ltda Me, atestando o recebimento da quantia de R$ 950,00 de Natanael Correa Leite, correspondente às consultas médicas de Maria José da Silva nas seguintes datas: 12/12/2017; 07/12/2018; 19/07/2019 e 03/01/2020 – id 251287650, Pág. 1; nota fiscal emitida pela Honda, em nome de Maria José da Silva, end. Rua Engenheiro Eugênio Motta, 515 – Mogi das Cruzes, referente à aquisição de um veículo HB20 Placas FWR 1139 em 31/01/2019 – id 251287650, Pág. 2; apólice de seguro Azul Seguro  com data de 07/02/2019 em nome de Maria José, End.  Engenheiro Eugênio Motta, 515 – Mogi das Cruzes – id 251287650, Pág. 5; ordem de serviço emitida em nome de Natanael, de serviços de jogo de pastilhas do veículo HB20 Placas FWR 1139 em 07/01/2021 – id 251287650, Pág. 15; conta Tim em nome de Maria José – end. Engenheiro Eugênio Motta, 515 – Mogi das Cruzes, com vencimento em 25/02/2019.

Observa-se, portanto, que estão configurados os elementos que ensejam, ao menos nesse momento processual, o pagamento da pensão por morte à agravante, haja vista a demonstração da existência da união estável com o servidor falecido.

Diante do exposto, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo.”

Destarte, com fulcro nesses fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, há que se prover o presente recurso.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.