APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003253-54.2021.4.03.6110

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: CLARIOS ENERGY SOLUTIONS BRASIL LTDA

Advogado do(a) APELANTE: GERALDO VALENTIM NETO - SP196258-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

V O T O

Senhores Desembargadores, destaca-se, inicialmente, que o pedido de desistência, na espécie, não pode ser acolhido.

Com efeito, esta a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 669.367 (Rel. p/ Acórdão Min. ROSA WEBER, e-DJF 30/10/2014):

"É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários, a qualquer momento antes do término do julgamento, mesmo após eventual sentença concessiva do ‘writ’ constitucional, não se aplicando, em tal hipótese, a norma inscrita no art. 267, § 4º, do CPC/1973."

Ora, "antes do término do julgamento" não equivale a "antes do trânsito em julgado". No caso, o julgamento de mérito da lide e do recurso de apelação já foi exaurido.

De fato, a Suprema Corte em julgamentos recentes, decidiu ser inviável desistência após iniciado julgamento, dado o princípio da unicidade do julgamento, interpretação que, além de firmada pela instância maior do Judiciário, é fundada em relevante fundamentação jurídica, conforme exposta em precedentes.

Neste sentido:

ARE 1.264.955 AgR-ED, Pleno, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, sessão de 24/08/2020: "Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Pedido de desistência do agravo regimental protocolado antes do início do julgamento no Plenário Virtual. Possibilidade. Erro. Ocorrência. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. 1. A jurisprudência da Suprema Corte firmou-se no sentido da possibilidade da homologação de pedido de desistência do agravo interno formulado antes de iniciado o julgamento do recurso. 2. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para cassar o acórdão anteriormente proferido, homologando-se a desistência do agravo regimental."

ARE 1.237.672 AgR-ED, Pleno, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 04/05/2020: "Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Pedido de homologação de desistência de agravo interno formulado quando já iniciado o julgamento. Impossibilidade. Não há omissão, contradição, obscuridade ou erro material a serem sanados. Precedentes. 1. A jurisprudência da Suprema Corte firmou-se no sentido da impossibilidade da homologação de pedido de desistência formulado quando já iniciado o julgamento do recurso. 2. Inexistência dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil. 3. Embargos de declaração rejeitados."

HC 111.357, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 21/01/2012: "AÇÃO –JULGAMENTO INICIADO – VOTO PROFERIDO – DESISTÊNCIA. Uma vez iniciado o julgamento pelo Colegiado, com a prolação de voto, surge extemporânea a desistência. HABEAS CORPUS SUCESSIVOS – OBJETOS – PREJUÍZO. Seguindo-se impetrações, a primeira impugnando indeferimento de liminar e a segunda, decisão definitiva, cumpre declarar o prejuízo da anterior."

Rcl 1.503 QO, Pleno, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 26/03/2009: "QUESTÃO DE ORDEM. RECLAMAÇÃO. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. PROCESSO DE JULGAMENTO COLEGIADO INICIADO. COMPETÊNCIA DO PLENÁRIO. HOMOLOGAÇÃO INDEFERIDA. I - Não é admissível o pedido de desistência de feitos cujo julgamento já tenha sido iniciado. II - Preservação da unicidade do julgamento. III - Homologação indeferida."

MI 712 QO, Rel. Min. EROS GRAU, Pleno, julgado em 15/10/2007: "MANDADO DE INJUNÇÃO. ARTIGO 5º, LXXI, DA CB/88. QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. PEDIDO DE DESISTÊNCIA TARDIO. JULGAMENTO INICIADO. NÃO CABIMENTO. CONTINUIDADE DO PROCESSAMENTO DO FEITO. 1. É incabível o pedido de desistência formulado após o início do julgamento por esta Corte, quando a maioria dos Ministros já havia se manifestado favoravelmente à concessão da medida. 2. O mandado de injunção coletivo, bem como a ação direta de inconstitucionalidade, não pode ser utilizado como meio de pressão sobre o Poder Judiciário ou qualquer entidade. 3. Sindicato que, na relação processual, é legitimado extraordinário para figurar na causa; sindicato que postula em nome próprio, na defesa de direito alheio. Os substitutos processuais não detêm a titularidade dessas ações. O princípio da indisponibilidade é inerente às ações constitucionais. 4. Pedido de desistência rejeitado. Prosseguimento do mandado de injunção."

Houve, como visto, julgados proferidos, inclusive, na vigência do atual Código de Processo Civil, prestigiando o princípio da unicidade do julgamento e a impossibilidade de desistência depois do respectivo início. 

Trata-se de interpretação em linha com o disposto no artigo 485, § 5º, CPC, segundo o qual "A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença". Tal limitação decorre do fato de que não pode a parte desconstituir, por ato unilateral de desistência, a sentença proferida, pois esta somente pode ser anulada ou reformada por decisão judicial do próprio Juízo, nos casos em que o acolhimento de embargos de declaração permita tal efeito, ou superior instância, por meio dos recursos próprios.

Por consequência, se indevida a desistência no curso do julgamento, como regra geral (exceção feita ao mandado de segurança, conforme o comando de repercussão geral inicialmente transcrito), com maior razão tem-se a impossibilidade de desistência da ação após já encerrada a apreciação do recurso, hipótese que nem mesmo a tese firmada no RE 669.367 alcança.

Se a parte desistiu antes de iniciado o julgamento, mas não foi tal fato percebido pelo colegiado, resulta cabível sanar a omissão no exame de tal requerimento, porém não é este o caso dos autos, vez que o pedido de desistência foi formulado depois de findo o exame da apelação e pendentes apenas embargos de declaração.

Assim, prossegue-se no julgamento dos embargos de declaração que, cabe realçar, somente têm efeito integrativo se acolhidos, o que não é o caso quando o intento for apenas rediscutir pontos já tratados no julgamento embargado.

São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado.

Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 

Com efeito, não se cogita de omissão no julgado, vício que nem de longe se evidencia na espécie, dado que atentou devidamente que “a Corte Superior decidiu, em rito repetitivo (Temas 779 e 780), que o conceito de insumo, para efeito das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é definido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, perquirindo-se imprescindibilidade ou importância do bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica”, de modo que “no regime de não-cumulatividade do artigo 195, § 12, CF, com reconhecimento do direito ao creditamento de tributos pagos na cadeia produtiva, deve ser cotejada a real e efetiva essencialidade do bem ou serviço com o objeto social do contribuinte, alcançando os imprescindíveis à finalidade empresarial, enquanto insumos essenciais afetos ao processo produtivo e ao produto final, excluindo, assim, meras despesas operacionais, relativas a atividades secundárias, de natureza administrativa ou não indispensáveis à produção do bem ou do serviço”.

Concluiu, porém, o acórdão, de forma expressa e com respaldo jurisprudencial, que “o comando do artigo 3º, caput, II, das leis de referência não se aplica às atividades comerciais, para fins de creditamento de PIS/COFINS. Com efeito, a previsão de escrituração de créditos a título de insumos é restrita a “bens e serviços”, utilizados “na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda””. Observou-se, inclusive, que, “Ainda que a impetrante atue na fase industrial da produção de tais baterias primárias e secundárias, a pretensão volta-se às despesas específicas na fase de comercialização, por meio de comissões de venda, o que não é alcançado pelo benefício do creditamento na apuração do PIS/COFINS”.

Consignou-se, a propósito, que:

“Não se trata sequer de interpretação restritiva, com fulcro no artigo 111 do CTN. Pelo contrário, o vértice é sistemático e teleológico. Se é certo que no regime não-cumulativo de PIS/COFINS não se admite crédito por toda e qualquer despesa, e que tampouco há obrigação de que todos os setores econômicos sejam beneficiados por tal sistemática, ressoa claro que o legislador ordinário, ao referir “prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”, não exemplificou atividades econômicas, mas delimitou o âmbito de incidência daquele comando legal.

Assim, tem-se que a regência legal e constitucional do regime do PIS/COFINS não exige, sequer, que a atividade da impetrante seja submetida à sistemática não-cumulativa. De toda a forma, há previsões específicas aplicáveis ao ramo em que inserida, inexistindo, porém, possibilidade de creditamento de toda e qualquer despesa incorrida na persecução do objeto societário, tampouco de extensão de regras que, pela exegese da regência normativa, com respaldo em jurisprudência, não são destinadas a tal setor econômico.”

Reforçou o aresto, ainda, que, “ainda que aplicado o “teste de subtração” delineado no REsp 1.221.170, não se autorizaria a pretensão de creditamento de despesas com comissão de venda, em razão de contratos comerciais que a impetrante firma com empresas fabricantes ou montadoras, objetivando comercializar seus produtos com os respectivos concessionários/distribuidores”, pois “se trata de custo de etapa econômica posterior à produção ou fabricação de baterias que, ainda que atrelado a contrato de fornecimento de produtos e outras avenças, configura despesa utilitária e operacional, porém não indispensável, por sua própria natureza, à atividade econômica desempenhada. Não são os contornos específicos do modelo de negócio adotado ou a forma como uma dada empresa atua no mercado que definem a essencialidade da despesa para efeito de creditamento, vez que a essencialidade ou relevância diz respeito à atividade em si, de maneira a garantir a própria isonomia entre contribuintes do mesmo setor econômico. Se o pagamento de comissões de venda é proveitoso no modelo de negócio adotado, disto não resulta que seja essencial, indispensável ou mesmo relevante à existência ou manutenção da própria atividade, considerada como a comercialização de produtos industriais”.

Daí porque assentou o acórdão que “na linha de tal fundamentação, considerando a literalidade que rege a concessão de benefícios fiscais (artigo 111 do CTN) e em função do imperativo de neutralidade e isonomia fiscal, mantendo o caráter objetivo da aferição dos critérios legais condicionantes do creditamento de PIS/COFINS sob o regramento da sistemática da não-cumulatividade, não há como interpretar favoravelmente ao contribuinte a legislação, independentemente da forma como assentado o assunto pelas partes em contratos particulares”.

Nem se invoque decisão ou entendimento adotado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF a favor da pretensão, pois não tem o condão de condicionar a interpretação judicial da controvérsia, exercendo, a propósito, o Judiciário função constitucional com autonomia e liberdade decisória, bastando sejam fundamentados os pronunciamentos, assegurado o direito de defesa, contraditório e recurso, com a fixação, ao final, da coisa julgada como fator de consolidação e estabilização, pelo prisma da segurança jurídica, das relações intersubjetivas. De resto, confirmando tal compreensão, cabe destacar que sequer o próprio órgão fazendário, no caso a Procuradoria da Fazenda Nacional, fica obrigada a acatar o julgamento administrativo, e tampouco as próprias autoridades fiscais, salvo se editada súmula ou proferida decisão específica pelo Ministro da Economia, nos termos do artigo 75 do Regimento Interno do CARF.

Como se observa, todos os aspectos relevantes e inerentes à solução da lide restaram devida e coerentemente analisados, objetivando a parte, a pretexto de omissão, inverter a solução dada.

Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa, lógica e motivadamente dos pontos reputados omissos no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual.

Não se trata, pois, de omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 62, § 2º do RICARF; 19, IV, §§ 4º, 5º e 7º, da Lei 10.522/2002; 3º, II e § 1º, da Lei 10.637/2002; 3º, II e § 1º, da Lei 10.833/2003; 489, § 1º, IV e V, do CPC; 5º, XXXV e LIV, 93, IX, e 195, § 12, da CF; bem como Nota Explicativa SEI 63/2018 e Parecer Normativo COSIT 05/2018), ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.

Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

É como voto.