DECLARAÇÃO DE VOTO

Agravo interno interposto pelo contribuinte contra decisão singular que negou provimento à sua apelação e manteve a sentença que denegou a segurança pleiteada com o escopo de ver reconhecido o seu direito de descontar créditos das contribuições PIS e COFINS, nos termos do artigo 3º da Lei 10.637/02 e artigo 3º da Lei 10.833/03, calculados sobre os valores das parcelas de ICMS retidas nos últimos 5 anos pelos contribuintes substitutos, bem como à compensação dos valores recolhidos indevidamente.

A eminente relatora negou provimento ao agravo interno. Divirjo e passo às razões do voto dissonante.  

A matéria relativa à exclusão dos valores de ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins (STF, Plenário, 15.3.2017). No entanto, não houve discussão a respeito das operações realizadas pelos substituídos tributários em que não há destaque do imposto estadual por ter havido o recolhimento de forma antecipada pelos contribuintes substitutos (o denominado "ICMS-ST"), o que requer um detalhamento específico.

No precedente mencionado, restou examinada a não-cumulatividade do ICMS tanto sob o ponto de vista contábil quanto o jurídico (página 23 do inteiro teor do acórdão) e concluiu-se no sentido de que não faz parte da definição constitucional de faturamento para fins de apuração das bases de cálculo do PIS/COFINS, litteris:

(...) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido.

Dessa forma, bem como considerado que o tema dos autos trata do mesmo enquadramento, porém tão somente em relação a uma técnica diferenciada de arrecadação, qual seja, a substituição tributária, traduz-se de suma importância a análise pormenorizada do instituto da não-cumulatividade (utilizada expressamente na fundamentação do acórdão relativo ao RE n. 574.706), a fim de se chegar a uma conclusão acertada sobre a questão.

Da não-cumulatividade

Quanto ao ICMS, o artigo 155, § 2º, inciso I, da CF/88 prevê que o cálculo efetivar-se-à compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal e a partir desse raciocínio é que se conclui claramente a respeito do objetivo constitucional de garantir a “inacumulatividade qualificadora do tributo” (expressão utilizada no voto da Excelentíssima Ministra Carmem Lúcia, página 25 do inteiro teor do acórdão referente ao julgamento do RE n. 574.706).

De outra parte, a EC n. 42/2003 introduziu no texto constitucional (artigo 195, § 12, da CF/88) a não-cumulatividade para as contribuições sociais, a qual se perfaz por meio da concessão de crédito fiscal sobre algumas compras (custos e despesas) definidas em lei, na mesma proporção que grave as vendas (receitas), ou seja, a concessão do crédito fiscal não impõe nenhuma vinculação com o “quantum” recolhido nas etapas anteriores (in Martins, Ives Gandra da Silva, A não cumulatividade do PIS-COFINS; Revista Direito Tributário Atual v. 30; coordenação de Ricardo Mariz de Oliveira, Luís Eduardo Schoueri e Fernando Aurelio Zilveti; 2014, São Paulo).

Insta salientar, portanto, que a efetivação da técnica com relação ao PIS e à COFINS difere da prevista para o ICMS (e para o IPI), uma vez que as contribuições não têm por pressuposto um ciclo econômico ligado aos produtos e, sim, uma realidade ligada ao auferimento de receita pelo contribuinte, o que não permite a utilização do método de subtração “tributo sobre tributo” aplicável aos impostos mencionados.

Da exclusão do ICMS-ST pelo substituto tributário

Nos termos do disposto no artigo 273 do RICMS, nas vendas de produtos sujeitos à sistemática da substituição tributária, os fabricantes/fornecedores (substitutos tributários) devem emitir nota fiscal de saída com as seguintes indicações:

I – a base de cálculo da retenção, apurada nos termos do artigo 41;

II – o valor do imposto retido, cobrável do destinatário;

III – a base de cálculo e o valor do imposto incidente sobre a operação própria.

Assim, uma vez revestidos da condição de substitutos tributários, tão somente recolhem de forma antecipada o ICMS-ST e, portanto, fazem jus à exclusão dos numerários pagos a esse título das bases de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do artigo 12, § 4º, do Decreto-Lei n. 1.598/77, litteris:

§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

Da exclusão do ICMS-ST pelo substituído tributário

 O regime de substituição tributária está previsto no artigo 150, § 7º, da CF/88 e assim prevê:

A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

O objetivo dessa sistemática é a redução do número de contribuintes a serem fiscalizados, eis que há antecipação do tributo pelo substituto ao recolher o ICMS devido pela cadeia e calculado sobre uma base presumida (é um mecanismo de arrecadação no qual um terceiro sujeito se insere na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte de modo a antecipar o pagamento devido por este, cabendo o ressarcimento decorrente do regime plurifásico (TORRES, Heleno T. Substituição Tributária - Regime Constitucional, Classificação e Relações Jurídicas - Materiais e Processuais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 70, 2001.p. 87-108).

No que toca ao montante pago pelo substituído ao adquirir mercadorias do substituto, encontra-se incluído no preço de aquisição do produto tanto o ICMS relacionado à operação de venda deste último (“ICMS próprio”) quanto o que o substituído deveria recolher aos cofres estaduais no momento da revenda. Assim, pode-se afirmar que os substituídos tributários são contribuintes que, na qualidade de destinatário (termo utilizado no regulamento anteriormente citado - RICMS), arcam com o valor do ICMS-ST destacado nas notas fiscais emitidas pelos fabricantes/fornecedores (substitutos tributários) e posteriormente embutem-no no preço dos objetos revendidos (é a consubstanciação da repercussão jurídica e econômica do valor pago antecipadamente). Portanto, com relação a esse numerário, há que se reconhecer a legitimidade do direito à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de afronta ao princípio da isonomia (artigo 150, inciso II, da CF/88), inclusive porque a restrição nesse contexto implica tratamento desigual entre os que adquirem produtos sujeitos à substituição tributária e aqueles que são responsáveis pelo pagamento de seu próprio ICMS. 

Quanto ao tópico, ressalta-se o disposto no Parecer Normativo CST n. 77/1986, verbis:

(...)

6.2- O ICM referente à substituição tributária é destacado na Nota-Fiscal de venda do contribuinte substituto e cobrado do destinatário, porém, constitui uma mera antecipação do devido pelo contribuinte substituído.

7. Os atacadistas ou comerciantes varejistas, ao efetuarem a venda dos produtos, cujo ICM tenha sido retido pelo contribuinte substituto, não destacarão na Nota-Fiscal a parcela referente ao imposto retido, mas no preço de venda dessas mercadorias, efetivamente estará contido tal imposto (...).

Cumpre lembrar, apenas para fins didáticos, a forma de cálculo do imposto (para isso, tomam-se como base valores hipoteticamente expressos em notas fiscais emitidas pelo substituto e substituído tributários):

substituto tributário “A”              substituído tributário “B”              Consumidor final “C”

(fornecedor/produtor)                                (revendedor)

a) nota fiscal de saída emitida pelo substituto tributário

 Valor da mercadoria vendida por “A”: R$ 100,00

Base de cálculo do ICMS: R$ 100,00

Valor de ICMS próprio: R$ 18,00 (considerada a alíquota de 18%)

MVA (margem de valor agregado): 80%

Base de cálculo do ICMS-ST: R$ 180,00 (80% a mais que o valor inicial)

ICMS-ST: R$ 14,40 à [(18% (alíquota de ICMS) x R$ 180,00 (valor presumidamente pago pelo consumidor final)) – R$ 18,00 (ICMS próprio que já foi pago pelo substituto)]

Valor total da nota: R$ 100,00 (valor da mercadoria) + R$ 14,40 (ICMS-ST)

No valor total da nota não há destaque do ‘ICMS próprio’, porque ele já está contido no preço da mercadoria (nos termos do item 6.2 do citado Parecer Normativo CST n. 77/1986), ou seja, o substituto cobra do substituído o valor total expresso na nota.

b) escrituração fiscal (de entrada) pelo substituído

Deve ser realizada nos moldes do artigo 278 do RICMS:

Artigo 278 - O contribuinte substituído, relativamente às operações com mercadoria ou prestações de serviço recebidas com imposto retido, escriturará o livro Registro de Entradas e o Registro de Saídas na forma prevista neste regulamento, com utilização da coluna "Outras", respectivamente, de "Operações ou Prestações sem Crédito do Imposto" e "Operações ou Prestações sem Débito do Imposto" (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º, e Ajuste SINIEF-4/93, cláusula sexta, com alteração do Ajuste SINIEF-2/96, cláusula segunda).

§ 1º - O valor do imposto retido ou de parcela do imposto retido, indicado no documento fiscal:

1 - não será incluído na escrituração da coluna "Outras";

2 - será indicado na coluna "Observações", ressalvado o disposto no parágrafo seguinte.

c) nota fiscal de saída emitida pelo substituído

Valor da mercadoria vendida por “B”: R$ 125,00

Valor total da nota: R$ 125,00 (saliente-se que, no exemplo ora adotado, não foram considerados os numerários relativos a frete, IPI e outros encargos, a fim de facilitar a compreensão dos cálculos)

No valor total da nota não há destaque de ICMS, uma vez que já foi pago antecipadamente pelo substituto tributário, ou seja, o substituído, ao pagar ao substituto tributário o valor total expresso na nota fiscal, ARCA com o quantum concernente ao ICMS-ST e, em consequência, adiciona esse ônus na etapa posterior (revenda ao próximo contribuinte) a fim de não restar economicamente prejudicado.

Ressalte-se que o fato de o substituído não emitir nota com o destaque de ICMS (uma vez que esse imposto já fora pago na etapa econômica anterior pelo substituto) não lhe desnatura o reconhecimento do direito, considerado que a sistemática de creditamento do PIS/COFINS (desconto de crédito determinado mediante a aplicação de alíquota sobre determinadas despesas – artigo 3º das Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03) é efetivada de forma completamente diferente da do ICMS (o quantum recolhido nas operações anteriores é abatido do devido nas posteriores), haja vista que este último incide sobre produtos, ao passo que a incidência das contribuições sociais se dá sobre o faturamento, conforme já explicitado.

Precisamente por essas razões, não comungo do entendimento esposado no julgamento do REsp n. 1.628.142/RS, verbis: 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO A INSTRUÇÕES NORMATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. NORMA QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE.

1. Impossibilidade de conhecimento do recurso especial em relação à alegada ofensa à Instruções Normativas, uma vez que tais normas não se enquadram no conceito de lei federal.

2. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98.

3. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003.

4. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1628142/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017)

Notadamente no que diz respeito ao item 4 da ementa, entendo que dois pontos devem ser esclarecidos, quais sejam: (a) a não cumulatividade prevista para o PIS/COFINS não é efetivada por meio do desconto de valores pagos na etapa econômica anterior e, sim, do abatimento de crédito cujo cálculo é realizado com a aplicação de alíquota sobre determinadas despesas, o que já foi inclusive explanado antecedentemente; (b) a inexistência de recolhimento de ICMS pelos substituídos não afasta o seu direito, uma vez que pagam o valor do ICMS-ST destacado nas notas fiscais emitidas pelos fabricantes/fornecedores, igualmente nos moldes já especificados.

Destarte, com base na metodologia do cálculo inerente à substituição tributária, a qual evidencia que, ao adquirir a mercadoria para revender, o substituído tão somente reembolsa ao substituto o valor recolhido por este antecipadamente, a título de ICMS-ST, bem como haja vista o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no que toca à impossibilidade de se incluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, concluo no sentido de que a adoção de procedimento diverso configura violação constitucional e, portanto, tem o substituído o direito à exclusão desse quantum, especialmente como consequência do próprio princípio da não-cumulatividade, no que vale transcrever o entendimento de Roque Antônio Carrazza^[3] a esse respeito: (...) uma das hipóteses de incidência do ICMS é ‘realizar operações relativas à circulação de mercadorias’ (e, não, ‘realizar operações, com lucro, relativas à circulação de mercadorias’).

Prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação 

A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005".

O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 2014 e, portanto, aplicável o prazo prescricional quinquenal.

Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação 

No que tange à pessoa jurídica, a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi objeto de nova análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), que concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. Assim, considerado o período quinquenal a ser compensado, deverá ser deferida a compensação nesta sede pleiteada, porquanto comprovado o direito líquido e certo necessário para a concessão da ordem no presente remédio constitucional.

Compensação de valores indevidamente recolhidos

A parte autora pretende o reconhecimento de seu direito à compensação do indébito relativo ao recolhimento a maior do PIS e da COFINS.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda.

In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). Seguem as disposições  normativas mencionadas, litteris:

Lei n. 11.457/07

Art. 26-A.  O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:      (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;   (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

IN 1.810/18

Art. 2º A Instrução Normativa nº 1.717, de 17 de julho de 2017, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo. (trecho alterado)

 Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

A ação foi proposta em 2014, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

 Correção monetária do indébito

Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. RECOLHIMENTO INDEVIDO. REPETIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. "Em hipóteses de notória divergência interpretativa, como é o caso dos autos, esta Corte tem mitigado as exigências regimentais formais, entre elas, o cotejo analítico" (AgRg no REsp 1.103.227/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 7/12/09).

2. No cálculo da correção monetária, deve ser aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que determina os indexadores e expurgos inflacionários a serem aplicados na repetição de indébito. São eles: (a) a ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (b) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986; (c) a OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988; (d) o IPC, de janeiro de 1989 e fevereiro de 1989; (e) a BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (f) o IPC, de março de 1990 a fevereiro de 1991; (g) o INPC, de março de 1991 a novembro de 1991; (h) o IPCA, série especial, em dezembro de 1991; (i) a UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; (j) a Taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012)

 No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). 

Ante o exposto, divirjo da relatora para dar provimento ao agravo interno do contribuinte e reformar a decisão que negou provimento à sua apelação, a fim de reconhecer o seu direito à exclusão dos valores de ICMS-ST das bases de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS e, em consequência, à compensação do quantum indevidamente recolhido em decorrência desse contexto, observada a prescrição quinquenal e conforme fundamentação. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas ex lege.

É como voto.

ANDRÉ NABARRETE

DESEMBARGADOR FEDERAL

[jgbarbos]

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

- Acerca dos pontos específicos da irresignação, o ICMS-ST não constitui custo de aquisição das mercadorias, então o seu pagamento pelo contribuinte substituído no momento da aquisição dos bens não confere direito a crédito de PIS e COFINS.

- Neste sentido o entendimento do C. Suprior Tribunal de Justiça: REsp 1456648/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 28/06/2016.

- Depreende-se que o artigo 3º, §2º, II, da Lei 10.637/2002 é claro ao dispor que não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento de contribuição.

- Logo, para que o custo de aquisição venha a ser abatido é necessária norma legal que expressamente o autorize, uma vez o artigo 111 do CTN determina a interpretação literal da norma tributária. Assim, o crédito das contribuições para o substituído, caracterizaria benefício fiscal não previsto em lei

- Por todo o exposto,  o ICMS-ST não é custo de aquisição, sendo vedado o creditamento. Precedentes.

- Negado provimento ao agravo interno.