V O T O

A questão posta nos autos diz respeito a direito à saúde e responsabilidade civil do Estado.

De início, relembra-se que, segundo entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, o cumprimento de decisão judicial concessiva de tutela provisória de urgência antecipada não acarreta carência de ação por perda superveniente do objeto, exigindo, pelo contrário, provimento de mérito. Verbis:

PROCESSUAL CIVIL. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR DO AUTOR. CUMPRIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA. INEXISTÊNCIA DO EXAURIMENTO DO OBJETO DA AÇÃO. SÚMULA 83/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA 7/STJ.

1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça está firmado no sentido de que, o simples fato do cumprimento da ordem em antecipação de tutela, não implica a perda do objeto da demanda ou a falta de interesse processual, sendo necessário o julgamento do mérito da causa, para definir se a parte beneficiada, de fato, fazia jus a tal pretensão.

2. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 3. Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a" do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010. 4.

Vencida ou vencedora a Fazenda Pública, o arbitramento dos honorários advocatícios não está adstrito aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade.

5. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou que "deve ser reconhecido que a importância fixada de R$ 200,00 (duzentos reais) é ínfima, devendo, portanto, ser majorada, em observância aos requisitos estampados nas alíneas a, b e c, do §3°, bem como do §4°, todos do artigo 20 do CPC, para R$ 800,00 (oitocentos) reais".

6. Assim, a pretendida majoração da verba honorária importa nova avaliação dos parâmetros dos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC, ou seja, o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Tarefas, contudo, incabíveis na via eleita, consoante a Súmula 7/STJ.

7. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1645812/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. TRATAMENTO DE SAÚDE. TRANSFERÊNCIA DE HOSPITAL. LIMINAR SATISFATIVA. PERDA DE OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento consolidado desta Corte Superior no sentido de que a concessão da tutela antecipada para garantir a transferência da recorrida para hospital especializado ao seu tratamento não retira o interesse de agir da parte, nem impõe a conseguinte extinção terminativa do feito por perda de objeto. Precedentes da Corte.

2. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que, em regra, não se mostra possível em recurso especial a revisão do valor fixado a título de honorários advocatícios, pois tal providência exigiria novo exame do contexto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.

3. Todavia, o óbice da referida súmula pode ser afastado em situações excepcionais, quando for verificado excesso ou insignificância da importância arbitrada, ficando evidenciada ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, hipóteses não configuradas nos autos.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1065109/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 23/10/2017)

Na hipótese, observa-se que o primeiro laudo pericial realizado (ID 255059268) atestou a ruptura dos fios metálicos utilizados para suturar o esterno do paciente, e confirmou a indispensabilidade de novo procedimento cirúrgico para a solução do quadro clínico. Nesse sentido:

A demora para realização desse procedimento causa desconforto ao paciente e o impede de realizar algumas atividades, inclusive de trabalhar, porem caracteriza não uma urgência médica. Entendo que a espera é um transtorno, porem nosso sistema de saúde está longe do ideal em tempo de espera para diversos procedimentos cirúrgicos, alguns mais graves, outros menos, que o do periciado. Porém o sistema único de saúde, que já sobrecarregado, entra em colapso quando temos situações onde, por força externa, este sistema é mais exigido.

Ainda, o laudo pericial complementar (ID 255059479) concluiu que a realização de terceiro procedimento cirúrgico, conforme pleiteado pelo demandante, foi suficiente à resolução do problema.

Por ocasião do julgamento do agravo de instrumento nº 5001926-08.2020.4.03.0000, foi salientado que a dignidade da pessoa humana, enquanto grande vetor interpretativo do ordenamento jurídico brasileiro, orienta que o conceito de urgência médica não se limita àquilo que impõe verdadeiro risco de morte ao indivíduo, de modo que a dor intensa e a incapacidade para trabalhar são condições suficientes para caracterizar a necessidade de uma intervenção de saúde imediata.

Posto isto, resta devidamente confirmada a antecipação da tutela provisória de urgência, em juízo de cognição exauriente.

No mais, tem-se que a responsabilidade civil tem cláusula geral nos art. 186 e 927 do Código Civil, e apresenta, como seus pressupostos, a ação ou omissão do agente, a culpa em sentido amplo, o nexo de causalidade e o dano, do qual surge o dever de indenizar.

Por sua vez, a responsabilidade civil do Estado é, em regra, objetiva, isto é, fundamenta-se no risco e prescinde da comprovação de culpa do agente, bastando que se demonstre o nexo causal entre a conduta do administrador e o dano. Está consagrada no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, sob a seguinte redação:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

O trecho extraído do voto do Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário nº. 109.615, ilustra com clareza a norma do referido artigo:

"A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público. Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal." (RE 109615, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 28/05/1996, DJ 02-08-1996 PP-25785 EMENT VOL-01835-01 PP-00081)

No caso dos autos, é certa a aplicação da responsabilidade civil em sua vertente objetiva, tendo em vista que as alegações da parte autora narram a ocorrência de conduta comissiva, consistente na suposta falha ativa no atendimento hospitalar, e não apenas de atraso na efetivação do acesso à saúde.

Quanto ao primeiro e segundo procedimentos cirúrgicos, observam-se as conclusões da perícia oficial, em resposta aos quesitos do juízo de primeira instância:

01) Na primeira cirurgia foi executada uma sutura com 06 (seis) pontos de FIO METALICO?

Sim. Este é o procedimento padrão realizado nas cirurgias cardíacas no mundo todo.

02) Tais pontos seriam suficientes para o procedimento?

Sim. Estes seis pontos com fios de aço são suficientes para promover a fixação e consolidação óssea do esterno na maioria dos pacientes. Esta forma de fechamento do tórax é realizada em todo o mundo após cirurgias cardíacas. Recentemente uma tese de mestrado foi realizada no Hospital da Unesp em Botucatu e comparou o fechamento convencional com fios metálicos e outras formas, e não houve vantagem que justificasse utilizar uma técnica diferente para realizar o fechamento do esterno.

03) Na segunda cirurgia já para ressutura do esterno, foi utilizado fio de nylon, seda ou outro tipo de material não o metálico, dessoando com o procedimento adotado na primeira cirurgia?

Sim no segundo procedimento não foi utilizado fios metálicos.

04) Essa metodologia foi assertiva ou não?

Sim. Como a deiscência do esterno era parcial não é necessário realizar novamente a sutura metálica. Apenas a fixação com fios de nylon ou seda são, na maioria das vezes, suficientes para promover a consolidação óssea da parte do esterno que apresentava deiscência, sem precisar abrir novamente a parte do externo que já está consolidada. Para realizar novamente a sutura com fios metálicos é necessário abrir novamente o esterno a fim de visualizar os órgãos internos. Não é possível passar os fios metálicos com segurança sem proteger estas estruturas, pois passar o fio através do osso esterno sem proteger os órgãos que estão embaixo desse osso, pode levar a lesão desses órgãos. Quando a maior parte do osso esterno já está consolidada, como no caso em questão, a sutura com fios não metálicos é suficiente para promover o alinhamento e a fixação do osso, o que promoveria a consolidação completa e pode ser realizado sem a necessidade de serrar novamente a parte do osso que está cicatrizada. Evitando abrir o osso novamente, o que aumentaria o porte da cirurgia e, consequentemente, possíveis complicações.

(...)

13) É possível apontar as causas para esse rompimento?

Analisando o caso do paciente a luz da literatura médica e avaliando as características da deiscência parcial do osso esterno, sem ser acompanhado da deiscência da pele e sem presença de infecção. Podemos concluir que o fator que mais influenciou para complicação apresentada foi o fato do paciente apresentar tosse crônica devido a Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica (DPOC) apresentada previamente. A tosse crônica causa movimentação frequente e excessiva do osso esterno o que dificulta a consolidação adequada deste osso.

Com bastante clareza, as constatações periciais demonstram a adequação da técnica médica empregada, qual seja, realização de sutura com fios metálicos e posterior ressutura com fios de nylon/seda, afastando-se a caracterização de erro profissional ou imperícia. Ainda, ressaltou-se que, para a intercorrência em questão, foi determinante o fato de o paciente apresentar tosse crônica, causadora de movimentação constante e capaz de impedir a devida consolidação óssea.

Inexiste, pois, lastro probatório suficiente no sentido da prática de ato ilícito ou de liame causal entre os danos suportados pelo autor e eventual prestação deficiente do serviço de saúde. Isto é, o requerente não se desincumbiu do ônus de comprovar a efetiva ocorrência de erro médico.

Observam-se os precedentes deste E. Tribunal em casos assemelhados:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Trata-se de ação ajuizada com o fito de obter indenização por dano moral em decorrência de suposto erro médico, que teria causado lesão em uma das mãos do autor.

2. É cediço que o Poder Público possui responsabilidade objetiva fundamentada pela teoria do risco administrativo, com o consequente enquadramento dos atos lesivos praticados por seus agentes no artigo 37, § 6º da Constituição Federal, desde que comprovada a conduta lesiva, o resultado danoso e o nexo de causalidade.

3. No caso em apreço, entretanto, não há comprovação do nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano experimentado pelo autor, pois, de acordo com a perícia judicial, embora a lesão tenha realmente ocorrido, não é possível determinar se a inflamação ocorreu pelo fato de o medicamento ter sido ministrado de forma incorreta ou se foi devido a uma flebite, que é a complicação vascular mais comum no uso do medicamento “aciclovir”, inclusive constando na bula do fabricante.

4. O médico perito ainda ressaltou que a medicação é indicada para o tratamento de herpes zoster e que reações adversas, tais como dor e irritação do local, podem ser causadas pela infusão endovenosa do medicamento em alguns pacientes.

5. A equipe de enfermagem do hospital, tão logo verificada a queixa do autor, tomou todas as providências cabíveis, realizando curativos diários na lesão, além de ter sido acompanhado pela equipe de clínica médica, plástica e vascular, até receber alta, ocasião em que não foi constatado qualquer impedimento para o exercício de suas atividades habituais.

6. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0006205-71.2011.4.03.6133, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 16/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/04/2020)

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. FRATURA DE PULSO. ERRO MÉDICO. NÃO CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. APELAÇÃO DEPROVIDA.

1. Cumpre asseverar que o Poder Público possui responsabilidade objetiva fundamentada pela teoria do risco administrativo, com o consequente enquadramento dos atos lesivos praticados por seus agentes no artigo 37, § 6º da Constituição Federal, desde que comprovada a conduta lesiva, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre ambos.

2. Conquanto demonstrado o resultado lesivo ao autor, consistente na perda parcial da sensibilidade e da força da mão esquerda, ao Poder Público não pode ser atribuída essa responsabilidade.

3. Segundo o laudo pericial, o autor foi adequadamente atendido no dia do acidente, quando além de receber a imobilização adequada foram pedidos exames pré-operatórios, indicando que o médico assistente estava aventando a possibilidade de cirurgia. Ao esclarecer se a perda de movimentos da mão esquerda é decorrente de erro médico, o perito afirmou que essa perda é decorrente da consolidação viciosa da fratura, e pode ocorrer perda funcional dos movimentos mesmo com a redução e consolidação perfeitas da fratura devido a outros fatores, tais como idade e qualidade do osso do paciente.

4. A negativa do paciente em se sujeitar ao tratamento cirúrgico foi decisiva para a consolidação viciosa do punho esquerdo, mesmo devidamente informado das possíveis complicações futuras pelo profissional que o atendeu.

5. Não comprovado o nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano ao autor, de rigor o indeferimento do pedido indenizatório.

6. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2000744 - 0002296-37.2008.4.03.6000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 20/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/10/2016)

É de ser mantida a improcedência do pleito indenizatório.

Em face do exposto, dou parcial provimento à apelação, apenas para extinguir o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, inclusive no tocante ao pedido de obrigação de fazer.

É o voto.