V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia (recebida em 10.02.2014 - fls. 11/12 ID 170532304) em face de LEILA DI ROCCO VOZZA, JOÃO ANTONIO VOZZA JUNIOR e RICARDO DE SOUZA VOZZA, como incursos nas penas dos artigos 337-A, inciso III, do Código Penal, e artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ambos c.c. o art. 71 do Código Penal, em concurso formal, porquanto, na qualidade de administradores da empresa TECNOLOGIA EM GESTÃO LABORATORIAL DE CAMPINAS LTDA. EPP, no período de 01.2008 a 12.2010, reduziram e suprimiram contribuições previdenciárias e devidas a outras entidades e fundos, mediante a omissão, nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informação à Previdência - GFIP, de fatos geradores das contribuições, referentes a trabalhadores empregados e contribuintes individuais e respectivas remunerações pagas.

Processado regularmente o feito, sobreveio a sentença condenando os réus como incursos nas sanções do artigo 337-A, inciso I, do Código Penal, e artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, na forma dos arts. 70 e 71, ambos do Código Penal.

DOS CRIMES IMPUTADOS AOS ACUSADOS

Da Sonegação de Contribuição Previdenciária

Os réus foram condenados em primeiro grau pela prática do crime previsto no artigo 337-A, inciso I, do Código Penal, in verbis:

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

(...)

Referido dispositivo foi inserido no Código Penal por meio da Lei n.º 9.983, de 14.07.2000, cujo bem jurídico tutelado não se limita ao patrimônio da Previdência Social, visando assegurar tão somente a arrecadação tributária. Vai além, mostrando-se supraindividual e relativo à higidez da Previdência Social (sendo, assim, muito mais amplo do que a mera tributação em si).

Trata-se de delito omissivo próprio, cujos núcleos do tipo são "suprimir" e "reduzir". O primeiro é tido no sentido de eliminar a obrigação principal (contribuição social previdenciária) ou qualquer acessório e pode ser praticado pelo agente mediante qualquer dos comportamentos previstos nos incisos I a III. De outra parte, o verbo "reduzir" deve ser interpretado no sentido de diminuir, declarando valor menor do que o devido.

O inciso I incrimina quem omite da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto na legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços. O sujeito ativo deixa de lançar todos os segurados que estão ao seu serviço, não lançando as informações exigidas pela lei previdenciária.

O inciso II pune a conduta daquele que deixa de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços.

Já o inciso III reprime o agente que omite, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

Trata-se de norma penal em branco cuja integração advém do Direito Previdenciário e do Direito Tributário, como é a hipótese dos elementos normativos "acessório" e "contribuição social previdenciária", cabendo ao intérprete, pois, buscar o complemento adequado.

Por se tratar de delito material o crime de sonegação de contribuição previdenciária somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas.

Conforme sedimentado entendimento jurisprudencial, configura crime material:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. [...] SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL). INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DAS EXAÇÕES NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO. DESISTÊNCIA DOS RECURSOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. SOBRESTAMENTO DA INVESTIGAÇÃO POLICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça, o crime de sonegação de contribuição previdenciária, por se tratar de delito material, somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas (Precedentes). 2. No caso dos autos, a investigação policial em detrimento do paciente iniciou-se mesmo sem a comprovação da constituição definitiva da contribuição previdenciária tida por sonegada, circunstância que, por si só, evidenciaria o constrangimento ilegal apontado na impetração. 3. Embora o Tribunal de origem tenha consignado que o referido óbice já não se encontraria mais presente na hipótese, em razão da desistência por parte da empresa gerenciada pelo paciente dos recursos administrativos interpostos contra os lançamentos que são alvo da investigação em apreço, é certo que tal providência é pressuposto essencial para se aderir ao parcelamento previsto na Lei 11.941/2009, conforme o disposto no artigo 13, caput e § 3º, da Portaria Conjunta PGFN/RFB 6, de 22 de julho de 2009, a qual regulamenta o aludido diploma legal. 4. Depreende-se, portanto, que sem a desistência dos recursos interpostos no âmbito administrativo, os quais eram aptos a postergar a constituição definitiva das contribuições tidas por sonegadas, o pedido de parcelamento feito não poderia ser acatado, em razão do que preceitua o citado comando normativo. 5. Não se mostra razoável aceitar que a desistência dos recursos administrativos interpostos na presente hipótese legitime o Estado a continuar os atos investigativos para a colheita de elementos de informação para posterior ação penal, já que existe um pedido de parcelamento perante a autoridade fazendária, o qual foi acolhido, consoante noticiado pela Secretaria de Receita Federal, circunstância que impõe a suspensão do inquérito policial instaurado na origem, que só poderá ser retomado caso a empresa da qual o paciente é diretor seja excluída do programa de parcelamento previsto na Lei 11.941/2009. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para sobrestar o andamento do inquérito policial instaurado contra o paciente, até que haja a quitação ou eventual exclusão do programa de parcelamento previsto na Lei 11.941/2009.

(STJ, HABEAS CORPUS 169994, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJE 24.04.2013, p. 753) (grifei).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. SÚMULAS VINCULANTES Nº 24 E 53. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. DOSIMETRIA. REVISÃO DE OFÍCIO. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.

1- Ação penal que preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, pois a sentença condenatória proferida pela Justiça do Trabalho é título executivo das contribuições previdenciárias dela decorrentes e, portanto, naquela seara se discute o valor do tributo e após a liquidação, considera-se constituído o crédito tributário. Súmula Vinculante nº 53.

2- Rejeitado o pedido de reconhecimento de extinção da punibilidade, formulado com espeque no art. 9º, §2º, da Lei nº 10.684/2003, pois ausente demonstração de pagamento do crédito tributário. Ônus da defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

3- Materialidade e autoria do crime que restaram incontroversas e não foram objeto de impugnação no recurso defensivo.

4- Demonstrada, portanto, a responsabilidade penal do acusado quanto ao delito do art. 337-A, I, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal, por ter omitido, na condição de sócio e administrador da pessoa jurídica empregadora, informações acerca da remuneração paga a um empregado, no período de 02/02/1992 a 10/02/2006, reduzindo, mediante tal conduta, contribuições previdenciárias no montante de R$71.815,35 (setenta e um mil oitocentos e quinze reais e trinta e cinco centavos).

5- Mantida a valoração negativa dos antecedentes criminais do acusado, que conta com condenação transitada em julgado pela prática de crime contra a ordem tributária.

6- Pena de multa e regime inicial de cumprimento da pena revistos de ofício.

7- Apelação defensiva desprovida.

(TRF/3, ACR 0001704-43.2007.4.03.6124, Relator Des. Fed. José Lunardelli, Décima Primeira Turma, julgado em 04.04.2017, e-DJF3 Judicial 1 18.04.2017). (grifei).

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. INÉPCIA DA INICIAL E INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 337-A DO CP REJEITADAS. DECADÊNCIA DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. VIA INADEQUADA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DOLO COMPROVADO. PROVA DO "ANIMUS REM SIBI HABENDI". DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DA TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No processo penal, a inépcia da denúncia ocorre somente quando a denúncia ou queixa estiver em desconformidade com o artigo 41 do Código Penal, o que não se verifica no presente caso. No caso, a conduta do réu foi descrita na denúncia de forma clara e suficiente, o que permitiu que exercesse, com plenitude, a sua defesa. 2. Quanto à alegada inconstitucionalidade da figura contida no artigo 337-A, do Código Penal, em razão de prever prisão civil por dívida, trata-se de matéria já pacificada pela jurisprudência de nossos Tribunais, uníssona em afastar qualquer violação à Lei Maior. 3. No que tange ao reconhecimento da decadência de parte dos tributos que foram objeto dos lançamentos materializados nos DEBCAD nº 37.180.727-1, DEBCAD nº 37.180.730-1 e DEBCAD nº 37.180.731-0, as alegações a respeito de vícios no procedimento administrativo não comportam discussão no âmbito deste processo, em razão da independência entre as instâncias penal, cível e administrativa. 4. Nos crimes de sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337-A do CP), por se tratar de crime material, o termo inicial do prazo prescricional corresponde ao término do processo administrativo fiscal, momento em que restará definitivamente constituído o crédito tributário. No caso, o crédito tributário foi definitivamente constituído em 14.09.2009 (fl. 127), momento em que deve ser iniciada a contagem da prescrição. A contagem do lapso prescricional interrompeu-se com o recebimento da denúncia ocorrida em 05.02.2013 (fl. 146 vº) tendo sido publicada a sentença em 12.05.2014 (fl. 401). Não transcorreu lapso superior a oito anos entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, nem entre esta e a publicação da sentença, nem entre a publicação da sentença e a data atual. (...)

(TRF/3, ACr 00008783020134036181, Relator Des. Fed. Paulo Fontes, Quinta Turma, e-DJF3 Judicial 05.07.2017) (grifei).

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ARTIGO 337-A, CAPUT, III, DO CP. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ERRO MATERIAL NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA: RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA: NÃO OCORRÊNCIA. CRIME MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRESENÇA DE DOLO. PAGAMENTO DE PRÊMIO DE INCENTIVO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 28, I, LEI 8212/91. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. DESTINAÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ALTERADA DE OFÍCIO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação da Defesa em face de sentença que condenou o réu à pena de 03 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 24 dias-multa, no valor de um salário mínimo cada, como incurso no artigo 337-A, caput, inciso III, c.c. artigo 71 do Código Penal, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. 2. Constatada a ocorrência de erro material na parte dispositiva da sentença (fls. 575v), que consignou a condenação do réu no artigo 171, § 3º do Código Penal. No entanto, a peça acusatória denunciou Johannes Antonious Wiegerinck como incurso no art. 337, caput, III, CP, e a fundamentação da sentença analisou com pertinência a conduta do réu tipificada no referido dispositivo penal. Retificação de ofício. 3. Prescrição. O lapso prescricional de quatro anos não transcorreu entre a consumação do delito e o recebimento da denúncia, tampouco entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória e da publicação da sentença condenatória até a presente data. 4. A jurisprudência encontra-se sedimentada no sentido da aplicação da Súmula Vinculante nº 24 do STF ao crime de sonegação de contribuição previdenciária, reconhecendo a natureza material da infração e, consequentemente, sua consumação com a constituição definitiva do lançamento tributário. Precedentes. (...)

(TRF/3, ACR 0012942-19.2006.4.03.6181, Relator Des. Fed. Hélio Nogueira, Primeira Turma, julgado em 07.06.2016, e-DJF3 Judicial 1 16.06. 2016).

Assim, carecerá de justa causa qualquer ato investigatório levado a efeito antes da ocorrência do lançamento fiscal definitivo, requisito essencial para o início da persecução penal.

Da Sonegação Fiscal

A imputação imposta aos acusados está também prevista no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, in verbis:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

(...)

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

A supressão do tributo ocorre pelo não pagamento e a redução se dá quando o agente recolhe a menor o valor devido, sempre mediante fraude. As condutas constantes dos incisos em aludido artigo têm, pois, o escopo de estabelecer os modos pelos quais o resultado (supressão ou redução de tributo, contribuição social e qualquer acessório) será alcançado.

Consoante estabelecido pela Súmula Vinculante n. 24, é necessário o lançamento definitivo para a configuração do crime contra a Ordem Tributária estatuído no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/1990, cuidando-se, portanto, de crime material.

Para que o delito previsto no artigo 1º da legislação em comento reste perfectibilizado, não bastaria a simples omissão ou prestação de declaração falsa. Há a necessidade da efetiva supressão ou redução do tributo, exigindo-se, portanto, conduta fraudulenta, com eficácia de ofensa ao bem jurídico e efetivo prejuízo patrimonial ao erário público.

É dizer, a consumação do crime delineado no artigo 1º da referida lei somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, inclusive, a partir daí, a prescrição penal (STF, HC n. 85051/MG, Relator Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, j. 07.06.2005).

DA MATERIALIDADE DELITIVA

A fiscalização empreendida na empresa TECNOLOGIA EM GESTÃO LABORATORIAL DE CAMPINAS LTDA. EPP verificou que, no período de 01.2008 a 12.2010, foram omitidas informações, nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informação à Previdência - GFIP, de fatos geradores de contribuições previdenciárias e a terceiras entidades, referentes a trabalhadores empregados e contribuintes individuais e respectivas remunerações pagas.

Os autos de infração foram lavrados em 14.08.2013, com ciência do contribuinte por meio de edital, em virtude da empresa não mais funcionar no endereço informado nos cadastros da Receita Federal. Após o prazo para pagamento, parcelamento ou impugnação, não houve manifestação por parte do sujeito passivo, tendo sido emitido Termo de Revelia: Transcorrido o prazo regulamentar e não tendo o interessado parcelado ou recolhido o crédito tributário exigido no processo acima, ou apresentado prova de interposição de medida judicial para anular o lançamento ou suspender a exigibilidade do crédito, declara-se revel o sujeito passivo e determina-se a permanência neste órgão, pelo prazo de 30 (trinta) dias, para a cobrança amigável (Decreto nº 70.235/1972, art. 21, com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 8.748/1993). Esgotado o prazo da cobrança amigável, sem que tenha sido cumprida a exigência fiscal, o processo será encaminhado à Procuradoria da Fazenda Nacional para cobrança executiva (art. 21, § 3º do Decreto 70.235/1972). O PAF 10830.724386/2013-52 foi encaminhado para a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional (PSFN) em Campinas, para inscrição dos respectivos débitos componentes em Dívida Ativa da União, enquanto o PAF 10830.724387/2013-05 permaneceu sobrestado, aguardando liberação do aplicativo TRATA-PFN no sistema SIEF para posterior encaminhamento e inscrição (fls. 115/117 ID 170532303).

Desse modo, constata-se que houve a constituição definitiva dos créditos tributários, cumprindo-se o comando contido na Súmula Vinculante n. 24.

O Relatório Fiscal dos Autos de Infração traz importantes informações para a elucidação dos fatos (fls. 42/57 ID 170532302 e 92/110 ID 170532303):

II - DO PROCEDIMENTO FISCAL

4. A auditoria fiscal foi realizada com objetivo de esclarecer divergências das bases de cálculo da contribuição previdenciária devida, informada em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, com a massa salarial e contribuição estimada informada na RAIS e DIRF. Também teve como objetivo verificar o cumprimento do dispositivo previsto no artigo 29, inciso XII da Lei Complementar n. 123/2006.

5. O procedimento fiscal, abrangendo o período de 01/2008 a 12/2010, foi iniciado com a apresentação do Termo de Início de Procedimento Fiscal - TIPF, em 13/07/2011, quando o sujeito passivo foi intimado a apresentar os documentos previstos na legislação. O TIPF de 13/07/2011 foi remetido via postal ao domicílio fiscal eleito pelo contribuinte através do Aviso de Recebimento (AR) nº SR954050591BR e o mesmo foi devolvido em 18/07/2011 pela empresa de Correios e Telégrafos com o aviso de ‘MUDOU-SE’. Em face disso, foi emitido o Edital DRF/CPS/SEFIS nº 10830/324/2011 afixado em 14/07/2011, considerando-se assim o sujeito passivo cientificado do TIPF no décimo sexto dia da publicação do Edital, qual seja, em 29/07/2011.

6. A empresa não compareceu até o dia 19/08/2011, prazo máximo previsto no edital, para a apresentação dos documentos.

7. Durante a ação fiscal foram emitidas outros termos conforme segue:

(...)

8. Conforme Termo de Constatação lavado em 20/06/2013, a empresa não foi localizada no endereço constante no CNPJ, sendo emitida a Representação Fiscal de Inaptidão Cadastrado no COMPROT- Sistema de Controle e Consulta de Processos Administrativos do Ministério da Fazenda nº. 10830.723.892/2013-24 de 25/07/2013 e o Ato Declaratório nº. 20, publicado no Diário Oficial de 30/07/2013.

9. A ação fiscal foi concluída com a geração de dois processos Administrativos cadastrados no Sistema de Controle e Consulta de Processos Administrativos do Ministério da Fazenda - COMPROT sob os números 10830.724.386/2013-52 e 10830.724.387/2013-05, bem como a emissão do Temo de Encerramento do Procedimento Fiscal - TEPF, sendo o contribuinte cientificado por Edital.

(...)

III - DO OBJETO DA AUTUAÇÃO E DA COMPOSIÇÃO DO PROCESSO

12. O sujeito passivo acima está sendo notificado do presente AI, nos termos dos art. 20 e 30 da Lei 11.457, de 16/03/2007, detalhado por tipo de exigência nos DEBCAD's adiante relacionados na Tabela 1, relativamente às CONTRIBUIÇÕES PATRONAIS, DOS SEGURADOS EMPREGADOS e CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS e DAS OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS (TERCEIROS) nas competências constantes do Relatório DD - Discriminativo do Débito, em anexo, incidentes sobre a remuneração de segurados empregados e contribuintes individuais, sendo os valores apurados com base nos dados da Relação Anual de Informações Sociais (RAIS) e da Declaração de Imposto Retido na Fonte (DIRF), tendo sido constatado que não foram declarados nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), conforme planilhas e relatórios discriminativos integrantes deste AI, entregues ao sujeito passivo, relacionados no Inciso IX - DOS RELATÓRIOS E DOCUMENTOS ANEXOS deste Relatório Fiscal.

(...)

IV - CARACTERIZAÇÃO DO DOLO

(...)

16. A comprovação do dolo por parte deste Auditor-Fiscal, na condição de Autoridade lançadora responsável pela emissão da RFFP - Representação Fiscal para Fins Penais, a ser encaminhada ao Ministério Público Federal, nos termos da legislação vigente, especialmente no que se refere aos crimes, em tese, de sonegação de contribuições previdenciárias e crimes contra a ordem tributária, surge em decorrência da legislação vigente (Lei 2.848/40 - Código Penal, Lei 8.137/90) e dos fatos e elementos de prova, a seguir relatados:

16.1.1. A sonegação de contribuições previdenciárias e o crime contra a ordem tributária (contribuições para Outras Entidades e Fundos - Terceiros) estão plenamente comprovados como segue:

16.1.1.1. Conduta evasiva do sujeito passivo durante a ação fiscal, que procurou dificultar a sua localização e o procedimento de fiscalização, não sendo localizado no endereço que forneceu à Receita Federal conforme adiante relatado;

16.1.1.2. Não apresentação dos documentos, visando dificultar a total e correta apuração dos valores devidos, mesmo sob intimação, conforme relatado neste Relatório Fiscal e no Relatório Fiscal do processo de nº. 10830.724.387/2013-05;

16.1.1.3. A prática reiterada de declarar várias GFIP’s para a mesma competência, por todo o período fiscalizado, declarando em média mais de 50 (cinqüenta) GFIP's para a mesma competência, conforme demonstrado no ANEXO I, excluindo do banco de dados da Receita Federal do Brasil e da Previdência Social, os trabalhadores anteriormente declarados, restando-se apenas 1 (um) trabalhador nas GFIP's válidas, conforme demonstrado nos ANEXOS I, II e III e a Tabela 2 do item 25;

16.1.1.4. A não inclusão em GFIP das remunerações dos trabalhadores empregados e contribuintes individuais configura, em tese, a prática de Crime de Sonegação Previdenciária, definido no artigo 337-A, Incisos I e III do Código Penal, Decreto Lei nº. 2.848 de 07/12/1940, com a redação dada pela Lei 9.983 de 14/07/2000;

16.1.1.5. Ao deixar de declarar em GFIP a remuneração de todos os trabalhadores a seu serviço, em tese, a empresa incorreu, também, em Crime Contra Ordem Tributária, previsto no art. 1º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, no tocante às contribuições destinadas a outras entidades e fundos.

V - DOS ELEMENTOS DE PROVA

17. A empresa não compareceu até o dia 19/08/2011, prazo máximo previsto no edital, para a apresentação dos documentos.

18. Pelo não comparecimento e/ou não atendimento ao Termo de Início de Procedimento Fiscal (TIPF) e posteriores intimações, sejam as devolvidas pelo Correio com a informação ‘Mudou-se’ ou as cientificadas por Edital, procedemos a auditoria na empresa com base nas informações contidas em nossos Sistemas Corporativos, quais Sejam, as Guias de Recolhimento do FGTS e Informações a Previdência Social (GFIP), as Relações Anuais de Informações Sociais (RAIS), as Declarações de Imposto Retido na Fonte (DIRF), a consulta de valores recolhidos através de Guias da Previdência Social (GPS) e os valores declarados em GFIP do sistema MF/RFB - Sistema de Arrecadação - Dataprev - CCORGFIP - Consulta Valores a Recolher x Valores Recolhidos x LDCG/DCG), as Declarações Anuais do Simples Nacional (DAS) e os pagamentos em DARF com códigos específicos para as empresas optantes dos (sic) Simples obtidos do sistema SINALO8,1-RPE ( CONSULTA PAGAMENTO).

19. Conforme disposto no § 1º do art. 7º do Decreto 70.235/72, o início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo e com base nas informações obtidas constatamos que antes do início do procedimento fiscal a empresa entregou, por competência, várias GFIP’s que se sobrepuseram às informações anteriormente prestadas, isto é, retificaram as GFIP's anteriormente enviadas.

(...)

21. Na análise da auditoria fiscal, somente a última GFIP entregue antes do início da ação fiscal, por competência, é considerada válida. Em razão da prática reiterada de entregar várias GFIP's para cada competência, foram excluídos do banco de dados os trabalhadores anteriormente declarados, restando-se apenas 1 (um) trabalhador nas GFIP’s válidas.

(...)

26. Analisando-se a Tabela 2 constata-se que no período de 01/2008 a 12/2010 inclusive no 13º Salário de 2008, a empresa alterou as GFIP anteriormente entregues, omitiu cerca de 99% (noventa e nove por cento) dos segurados que lhe prestaram serviços segurados e bases de cálculo, reduzindo em cerca de 99% o valor devido das contribuições previdenciárias.

27. Na consulta aos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil/Dataprev/Plenus verificamos que a empresa era optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, desde 01/07/2007. Face ao seu enquadramento neste sistema de arrecadação de impostos e contribuições, a empresa sujeita-se às normas instituídas pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 - DOU de 15/12/2006.

28. A omissão de informação na GFIP constitui infração ao dispositivo previsto no artigo 29, inciso XII da Lei Complementar 123/2006.

29. Para a falta cometida relacionada com as informações prestadas em GFIP, foi emitida a Representação para Exclusão do SIMPLES NACIONAL, através do Processo Administrativo Fiscal (PAF) COMPROT nº 10.830.730.868/2013-95 e foi expedido o Ato Declaratório Executivo nº 19 de 26/07/2013, de exclusão do Simples Nacional, publicado no Diário Oficial da União (DOU) em 30/07/2013.

30. Devido à exclusão da empresa ao Simples Nacional a partir de 01/2008, o código de natureza jurídica da empresa foi alterado de 224-0 (sociedade simples limitada) para o código 206-2 (sociedade empresária limitada), consequentemente, alteraram-se as alíquotas incidentes sobre a base de cálculo da contribuição previdenciária, quais sejam a quota patronal e a quota destinada a Outras Entidades e Fundos (Terceiros), essas alíquotas estão descritas no Relatório de Discriminação do Débito (DD), conforme segue:

• para 20% (vinte por cento) a contribuição da empresa sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais, destinada à Seguridade Social;

• para 1% (hum por cento) a contribuição da empresa sobre a remuneração dos segurados empregados, para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT);

• 5,8% (cinco virgula oito por cento), relativamente à contribuição empresarial sobre a remuneração dos segurados empregados para Outras Entidades e Fundos (SENAC 1,0% + SESC 1,5% + SALÁRIO EDUCAÇÃO 2,5% + INCRA 0,2% + SEBRAE 0,6%) descritos no Relatório FUNDAMENTOS LEGAIS DO DÉBITO (FLD).

31. A partir de 01/2008, a alíquota incidente sobre a base de cálculo da contribuição previdenciária para o cálculo da contribuição do segurado empregado foi de 8,0%, 9,0% e 11,0% e para o cálculo da contribuição do contribuinte individual foi de 11%, considerando-se o limite previsto na Lei 8.212/91, artigo 28, § 5º.

VI - CRITÉRIO DE APURAÇÃO DO DÉBITO

32. A empresa optante do Simples Nacional deve recolher em Guia de Recolhimento à Previdência Social (GPS) a contribuição retida dos segurados empregados e contribuintes individuais e declarar em GFIP esses valores como devidos.

33. Ressalta-se que em todas as competências não houve recolhimento através de GPS para o valor devido anteriormente declarado nas GFIP's válidas, a regularização desses valores declarados foi efetuada através de Lançamento de Débito Confessado em GFIP (LDCG) ou Débito Confessado em GFIP (DCG) emitidos pelos sistemas corporativos da RFB, conforme tela do MF/RFB SISTEMA DE ARRECADACAO - DATAPREV 19/01/2013 - CCORGFIP CONSULTA VALORES A RECOLHER X VALORES RECOLHIDOS X LDCG/DCG, anexa.

34. A Lei Complementar nº 123/2006 define os tributos e contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, optantes do Simples Nacional e estabelece que as contribuições patronais e os tributos sejam recolhidos mensalmente mediante documento único de arrecadação de impostos denominado - DARF.

35. A empresa não recolheu valores mediante DARF, conforme consulta ao sistema corporativo da RFB - SINAL 08, 1 - RPE (CONSULTA PAGAMENTO) de 16/07/2013, para o código de receita 6106 SIMPLES - PAGAMENTO ME/EPP, tela em anexo.

36. Nas GFIP’s válidas, a empresa beneficiada pela legislação relativa ao Simples Nacional, estava desobrigada de recolher a quota patronal e a quota destinada a Outras Entidades e Fundos, informando no campo próprio da GFIP o código de opção ao Simples.

37. Devido à exclusão da empresa ao Simples Nacional, sujeita-se, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Assim, acrescenta-se ao valor devido informado na GFIP o crédito relativo à quota patronal e à destinada a Outras Entidades e Fundos e considera-se como não declarado desde 01/2008.

38. Ante o exposto, conclui-se que os autos de infração lavrados importam somente na diferença da contribuição devida, não declarada e não recolhida.

(...) (grifos nossos)

Do contido no Relatório Fiscal, verifica-se que o contribuinte era optante pelo regime tributário do SIMPLES desde 01.07.2007, sujeitando-se às normas instituídas pela Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006.

Em 13.07.2011 teve início o procedimento fiscal, pelo qual se constatou que a empresa não declarou nas GFIP’s relativas ao período de 01.2008 a 12.2010 a remuneração de todos os trabalhadores empregados e contribuintes individuais da empresa. Observou-se uma prática reiterada de entregar várias GFIP's para cada competência, (...) excluídos do banco de dados os trabalhadores anteriormente declarados, restando-se apenas 1 (um) trabalhador nas GFIP’s válidas.

A omissão dessas informações em GFIP configurou a hipótese de exclusão do SIMPLES constante no artigo 29, inciso XII, da Lei Complementar 123/2006 (Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: XII - omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço.), tendo a exclusão se efetivado por meio do Processo Administrativo Fiscal (PAF) n. 10.830.730.868/2013-95, que culminou no Ato Declaratório Executivo n. 19, de 26.07.2013, publicado em 30.07.2013.

Os efeitos da exclusão do regime do SIMPLES retroagem aos meses em que incorridas as infrações (01.2008 a 12.2010), consoante disposto no § 1º do art. 29 da LC 123/2006, tendo o fiscal calculado os tributos devidos com base nas novas alíquotas incidentes sobre a base de cálculo das contribuições, lavrando os respectivos autos de infração em 14.08.2013.

O contribuinte não participou do processo fiscal, apesar de regularmente intimado pela via editalícia. Nestes autos criminais, a defesa dos acusados busca justificar a incorreção nas declarações relativas aos empregados e remunerações pagas alegando que, quando uma GFIP retificadora era enviada pelo sistema do INSS, ela excluía as informações contidas nas GFIP’s anteriormente encaminhadas na mesma competência, colacionando diversos documentos, autuados em apenso, os quais argumenta comprovam o envio dessas aludidas GFIP’s anteriores e a regularidade das informações prestadas.

Em face dessa documentação apresentada pela defesa na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, a MMª Juíza a quo converteu o julgamento em diligência para que os apensos I, II e III, sejam enviados à Delegacia da Receita Federal, juntamente com cópia da denúncia, da representação fiscal e dos memoriais, a fim de que esta preste esclarecimento quanto ao cumprimento das obrigações da empresa quanto as declarações, bem como se, diante da documentação apresentada, permanece a "omissão" apontada (fl. 132 ID 170532304). Em resposta ao ofício, a Receita Federal esclareceu que consta dos nossos sistemas informatizados entrega de GFIP para todo o período solicitado, isto é 01/2008 a 12/2010 - conforme planilhas anexas, as quais trazem que havia sido informado apenas um segurado empregado nas GFIP’s e, a partir de julho de 2014, foram entregues, para o período, GFIP’s retificadoras declarando os demais segurados empregados e contribuintes individuais (fls. 136/139 ID 170532304).

Em juízo, foi ouvido o contador da empresa TECNOLOGIA EM GESTÃO LABORATORIAL DE CAMPINAS LTDA. EPP, Sergio da Silva, que declarou prestar serviços de contadoria à pessoa jurídica desde janeiro de 2009. Esclareceu que, a partir dos fatos imputados nesse processo-crime, buscou entender do que cuidavam as divergências constatadas pela fiscalização, e verificou que, após processada a folha e gerada a GFIP com todos os funcionários, ao recalcular qualquer dado relativo a um dos funcionários, dependendo do procedimento adotado no sistema, eram suprimidas as informações prestadas na GFIP anteriormente enviada. Salientou que a omissão das informações não era intencional, porquanto à medida que fosse gerada a folha de pagamento do mês seguinte automaticamente aparecia a relação de todos os funcionários na nova GFIP. Mencionou que estava tendo o mesmo problema com outras empresas clientes. Referiu que nunca recebeu orientação dos sócios da empresa para omitir tais dados do documento previdenciário. Afirmou que se trata de erro de alimentação do sistema de envio das GFIP’s (ID 170532320).

A par da comprovação ou não das alegações de que as informações foram omitidas por erro no envio das GFIP’s retificadoras na ocasião da utilização do sistema, cabe observar que a empresa era optante pelo SIMPLES de 01.07.2007 até sua exclusão em 2013, portanto, na época dos fatos (01.2008 a 12.2010), e seu regime de tributação era regido pela LC 123/2006.

O Relatório Fiscal aponta que a Lei Complementar nº 123/2006 define os tributos e contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, optantes do Simples Nacional e estabelece que as contribuições patronais e os tributos sejam recolhidos mensalmente mediante documento único de arrecadação de impostos denominado - DARF. É o que preconiza o art. 13 da citada lei. Ademais, nas GFIP’s válidas, a empresa beneficiada pela legislação relativa ao Simples Nacional, estava desobrigada de recolher a quota patronal e a quota destinada a Outras Entidades e Fundos, informando no campo próprio da GFIP o código de opção ao Simples.

Ressalte-se que o objeto social da empresa é comércio varejista de artigos médicos e ortopédicos e aluguel de material médico, não estando a atividade excluída do regime do SIMPLES (art. 17 da LC 123/2006).

Ademais, merece ser explicitado que a tributação das empresas optantes do SIMPLES se baseia em alíquota incidente sobre a receita bruta auferida no mês, nos termos do art. 18 da LC 123/2006. Significa dizer que não importa quantos empregados são declarados em GFIP e tampouco o total das remunerações pagas, mas tão somente a receita bruta mensal da empresa, sobre a qual incidirá a alíquota.

Desse modo, constata-se que as divergências existentes nas GFIP’s, apuradas pela fiscalização, não tinham aptidão para suprimir ou reduzir contribuições previdenciárias e a terceiras entidades, no interregno de janeiro de 2008 a dezembro de 2010. As omissões relativas a remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais não poderiam ensejar a redução desses tributos, porquanto a pessoa jurídica estava inserida no regime tributário do SIMPLES, em virtude do qual, repise-se, as alíquotas tinham incidência tão somente sobre a receita bruta auferida no mês, afastando-se o cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empresa na forma prevista no art. 22 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, qual seja, alíquota sobre o total das remunerações pagas, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.

Importante ser esclarecido que a exclusão do SIMPLES não se deu em razão da verificação de movimentação pela empresa de valores que configurariam receita bruta superior aos montantes permitidos em lei (art. 3º da LC 123/2006) para enquadramento no regime tributário do SIMPLES, o que demonstraria fraude para a própria inserção no sistema, a fim de se favorecer do tratamento diferenciado que a legislação dispensa às microempresas e empresas de pequeno porte. Reitere-se que a exclusão teve fulcro no artigo 29, inciso XII, da Lei Complementar 123/2006, em virtude do descumprimento de obrigação acessória, consistente na omissão em GFIP’s de segurados empregados prestadores de serviço, informações que não eram utilizadas como base para cálculo dos tributos.  

Desse modo, restou demonstrado que não houve redução de tributos a partir das omissões de informações apuradas na fiscalização, enquanto o contribuinte estava inserido no SIMPLES; tanto que o auditor fiscal aguardou a exclusão da empresa desse regime para lavrar os autos de infração por descumprimento das obrigações tributárias principais.

Assim, o que realmente se verifica é a ausência de materialidade delitiva, sendo de rigor a absolvição dos acusados das imputações dos crimes previstos no artigo 337-A do Código Penal e artigo 1º da Lei n. 8.137/1990, nos termos do art. 386, inciso I, do Código de Processo Penal (estar provada a inexistência do fato).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO à Apelação da defesa para absolver os acusados LEILA DI ROCCO VOZZA, RICARDO DE SOUZA VOZZA e JOÃO ANTONIO VOZZA JUNIOR das imputações dos crimes previstos no artigo 337-A do Código Penal e artigo 1º da Lei n. 8.137/1990, nos termos do art. 386, inciso I, do Código de Processo Penal (estar provada a inexistência do fato), e JULGAR PREJUDICADA a Apelação da acusação.

É o voto.