V O T O

Sobre o cabimento dos embargos de declaração. Como cediço, os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, cabíveis nas restritas e taxativas hipóteses previstas no art. 619 do Código de Processo Penal, de modo que a mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão embargada, visando à reversão do julgado, ainda que deduzida sob o pretexto de sanar omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade, não tem o condão de viabilizar o provimento dos aclaratórios.

É sob esse prisma, pois, que passo a analisar os embargos opostos pela acusação.

Dos embargos de declaração. Não existe qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada no julgamento destes embargos.

O embargante demonstra a sua intenção de alterar o julgado, o que não se coaduna com os objetivos traçados pelos artigos 619 e 620 do Código de Processo Penal.

Verifica-se que a questão ora aventada já foi devidamente analisada, conforme o trecho do v. acórdão embargado a seguir transcrito:

"(...)

Por primeiro, adiro à fundamentação do E. Relator no que tange ao acolhimento da preliminar de caracterização de reformatio in pejus indireta.

Reconhecida a referida preliminar, passo à análise da prescrição da pretensão punitiva.

Quanto à prescrição da pretensão punitiva, a defesa sustenta que, considerando o decurso de mais de 6 (seis) anos entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e a data do recebimento da nova denúncia oferecida nestes autos, é devido o reconhecimento, com base na pena de 2 (dois) anos aplicada no julgamento anulado, em atenção à proibição da reformatio in pejus indireta.

Com o acolhimento da preliminar de proibição à reformatio in pejus indireta, prevalece a pena fixada no julgamento anterior, equivalente a 2 (dois) anos de reclusão, desconsiderado o aumento decorrente da continuidade delitiva (Súmula n. 497 do Supremo Tribunal Federal).

Tendo havido o trânsito em julgado para a acusação, a prescrição deve ser regulada pela pena aplicada em concreto, segundo o § 1º do artigo 110 do Código penal (redação vigente à época dos fatos), devendo ser observado o prazo prescricional de 04 (quatro) anos (CP, art. 109, V) entre os marcos interruptivos.

Para os crimes contra ordem tributária, o Supremo Tribunal Federal assentou que o esgotamento da via administrativa é condição de procedibilidade da ação penal, e que, enquanto pendente o procedimento administrativo, fica suspenso o curso do prazo prescricional.

A questão encontra-se sumulada, nos moldes da súmula Vinculante nº 24:

"Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

Não obstante, para fins de aplicação dos ditames do art. 110, § 1º, do Código Penal, com redação determinada pela Lei n. 12.234, de 05.05.10, deve ser observada quando a ação ou omissão ocorreu. Para aferir a irretroatividade da "lex gravior" nos crimes tributários, nesse e em outros casos tenho adotado o "tempo do crime", como sendo aquele em que se deu a ação ou omissão.

O artigo 4º do Código Penal dispõe que:

Tempo do crime

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

In casu, observa-se que o réu teria suprimido o montante de R$ 193.505,51 (cento e noventa e três mil, quinhentos e cinco reais e cinquenta e uni centavos), excluídos multa e juros de mora, devido a título de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF), nos anos-calendário de 2005, 2006 e 2008, mediante omissão de valores recebidos a título de honorários advocatícios.

Desse modo, verifica-se que aqui a omissão é anterior ao advento da lei mais grave, de maneira que deve ser aplicado o artigo art. 110, § 1º, do Código Penal, com redação anterior à determinada pela Lei n. 12.234, ou seja, deve ser analisado o transcurso do prazo prescricional entre a data da constituição do crédito tributário e a data do recebimento da denúncia.

O crédito tributário foi constituído em 08 de maio de 2012 (ID 165822842) e o recebimento da denúncia se deu em 25 de abril de 2018 (ID 165822842), de modo que verifica-se que transcorreu lapso temporal superior ao prazo prescricional de 04 (quatro) anos.

Desta feita, deve ser reconhecida a extinção da punibilidade de Jesus Martins, em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, pela pena em concreto, de acordo com os artigos 107, inciso IV, do Código Penal, c.c. 109, inciso V, e 110, § 1º, do Código Penal, com redação anterior à determinada pela Lei n. 12.234.

(...)".

Ao contrário do afirmado pelo embargante, estão claros os termos do voto, não havendo qualquer contradição a ser reconhecida.

Não há dúvidas que a Súmula Vinculante 24 assentou que o esgotamento da via administrativa é condição de procedibilidade da ação penal, e que, enquanto pendente o procedimento administrativo, fica suspenso o curso do prazo prescricional. 

Desse modo, entende-se que a data dos fatos para fins prescricionais em crime contra ordem econômica exige a constituição definitiva do crédito tributário, que, no caso, ocorreu em 08 de maio de 2012 (ID 165822842).

Não obstante, para fins de aplicação da lei penal deve ser aplicada a regra do tempo do crime, ou seja, quando praticada a ação ou omissão, na forma do artigo 4° do Código Penal. No presente caso, a omissão que desencadeou a supressão de Imposto de Renda Pessoa Física ocorreu nos anos de 2005, 2006 e 2008.

Considerando o tempo do crime no qual a omissão se deu antes do advento da lei mais grave, deve ser aplicado o artigo art. 110, § 1º, do Código Penal, com redação anterior à determinada pela Lei n. 12.234, ou seja, deve ser analisado se ocorreu o transcurso do prazo prescricional em data anterior ao recebimento da denúncia.

Destarte, feita a referida diferenciação entre os institutos, verifica-se que houve o transcurso de lapso temporal superior a 04 (quatro) anos entre a data em que o crédito tributário foi constituído, em 08 de maio de 2012 (ID 165822842), e o recebimento da denúncia, que se deu em 25 de abril de 2018 (ID 165822842), de modo que confirmo que deve ser reconhecida a extinção da punibilidade de Jesus Martins, em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, pela pena em concreto, de acordo com os artigos 107, inciso IV, do Código Penal, c.c. 109, inciso V, e 110, § 1º, do Código Penal, com redação anterior à determinada pela Lei n. 12.234.

Vale ressaltar que os embargos de declaração não se prestam a rediscutir a matéria julgada, para que desse modo se logre obter efeitos infringentes:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. (...). AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA OMISSÕES, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

(...) 3. Para se configurar a contradição, é necessário que a fundamentação do julgado esteja em desarmonia com a conclusão atingida, o que em nenhum momento foi demonstrado pelo Embargante.

4. O real objetivo do Embargante é conferir efeitos modificativos aos presentes embargos, visando revisão do julgamento que não lhe foi favorável, pretensão que não se coaduna com a via eleita, que têm a finalidade de sanar eventual omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, inexistentes na espécie.5. embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDHC n. 56.154, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.03.08)"

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 1º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90.(...). REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado. II - Inviável, entretanto, a concessão do excepcional efeito modificativo quando, sob o pretexto de ocorrência de contradição, omissão e obscuridade na decisão embargada, é nítida a pretensão de rediscutir matéria já incisivamente apreciada. Embargos rejeitados."(STJ, EDRHC n. 19.086, Rel. Min. Felix Fischer, j. 14.11.06)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CARÁTER MODIFICATIVO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. A pretensão do embargante é nitidamente modificativa, buscando a rediscussão da matéria e não seu aclaramento. Para tanto, os embargos de declaração não se prestam, por não consubstanciaram via própria a corrigir erro de julgamento, sob a leitura da parte. 2. Afastadas as hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do artigo 619 do CPP, devem ser rejeitados os embargos declaratórios de caráter meramente infringentes. (Precedentes das Quinta e Sexta Turmas deste STJ).3. embargos de declaração rejeitados." (STJ, EDRHC n. 17.035, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 16.05.06)

Desta sorte, na verdade, resta clara a intenção de se conferir efeitos infringentes ao recurso, a fim de ensejar a reanálise do mérito, verificando-se que o inconformismo do embargante tem como real escopo a pretensão de reformar o acórdão.

Por fim, verifica-se que houve erro material na certidão de julgamento, uma vez que a preliminar de reformatio in pejus indireta foi acolhida à unanimidade por esta E. Quinta Turma.

Sendo assim, acolho o pedido ministerial para corrigir erro material na certidão de julgamento e acórdão, de modo que passa a constar:

"a Turma, por unanimidade, decidiu ACOLHER a preliminar da caracterização da reformatio in pejus indireta e, por maioria, DAR PROVIMENTO ao recurso da defesa para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva".

Diante do exposto, CONHEÇO os embargos de declaração interpostos pelo Ministério Público Federal para dar-lhes parcial provimento, apenas para reconhecer erro material no dispositivo do acórdão e na certidão de julgamento.

É COMO VOTO.