V O T O

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

O art. 16, §1º, da Lei nº 6.830/1980 é inequívoco no sentido de que inadmissíveis os embargos sem estar garantida a execução. Por conseguinte, como pressuposto objetivo da ação, não é possível prescindi-lo mediante mera alegação de ofensa ao contraditório, sob pena de negar vigência ao dispositivo indigitado, o que afrontaria, inclusive, o enunciado da Súmula Vinculante nº 10.

Nesse sentido, o STJ fixou tese, em recurso repetitivo, que, pelo princípio da especialidade, permanece válido o inciso mencionado, restando inaplicável o art. 736 do CPC/1973 (atual art. 914 CPC/2015), que dispensaria a segurança do juízo:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA DO JUÍZO. NECESSIDADE. PREVISÃO ESPECÍFICA. LEI 6.830/80. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RESP PARADIGMA 1.272.827/PE. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, a garantia do pleito executivo é condição de processamento dos embargos de devedor nos exatos termos do art. 16, § 1º, da Lei n. 6.830/80. 2. A matéria já foi decidida pela Primeira Seção no rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), quando do julgamento do REsp n. 1.272.827/PE, relatoria do Min. MAURO CAMPBELL MARQUES. 3. Na ocasião, fixou-se o entendimento segundo o qual "Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736 do CPC, dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais, diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal." (REsp 1272827/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/5/2013, DJe 31/5/2013) Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp: 1395331 PE 2013/0241682-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 05/11/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/11/2013)

Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu inaplicável ao caso a Súmula Vinculante nº 28, bem como que tal matéria é de índole infraconstitucional:

A Súmula Vinculante 28, que a reclamante alega ter sido inobservada, originou-se da declaração de inconstitucionalidade do art. 19, caput, da Lei 8.870/1994, que condicionava o ajuizamento de ações judiciais relativas a débitos para com o INSS ao "depósito preparatório do valor do mesmo, monetariamente corrigido até a data de efetivação, acrescido dos juros, multa de mora e demais encargos".

(...)

No PSV 37, que originou a súmula em foco, decidiu-se acolher uma redação geral, sem referência à Lei 8.870/94, de modo a propiciar a sua aplicação a exigências similares, eventualmente consagradas em outros diplomas legais que venham a restringir o direito do contribuinte de impugnar judicialmente decisões administrativas.

A sua aplicação não se estende, contudo, à exigência de garantia prévia da execução fiscal para a oposição de embargos, estabelecida no art. 16, § 1º, da LEF.

De fato, apesar de ter afastado a obrigatoriedade de depósito prévio para a impugnação judicial de decisões administrativo-tributárias, esta Corte jamais pronunciou a inconstitucionalidade da exigência de garantia do juízo para a oposição de embargos à execução, que, no âmbito fiscal, já vige há mais de três décadas.

(...)

(Rcl 11761, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 01/08/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-155 DIVULG 07/08/2012 PUBLIC 08/08/2012)

Deveras, a condição de procedibilidade dos embargos à execução fiscal, tem como pressuposto processual próprio, a garantia integral da execução. Nessa esteira, a Lei das Execuções Fiscais expressa, em seu art. 9º, que o executado deve garantir a execução para então opor os embargos à execução, através das seguintes maneiras:

Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:

I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;

II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia;

III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou

IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.

§ 1º - O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge.

§ 2º - Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária, do seguro garantia ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros.

§ 3º - A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora.

§ 4º - Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora.

§ 5º - A fiança bancária prevista no inciso II obedecerá às condições pré-estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

§ 6º - O executado poderá pagar parcela da dívida, que julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor.

Portanto, a garantia do juízo é necessária. Nesse sentido, com grifos acrescidos:

Tributário e Processual Civil. Apelação de sentença que extinguiu os embargos à execução fiscal sem julgamento de mérito, por falta penhora, restando ausente a condição específica de processamento da ação. 1. Trata-se de apelação de sentença, que extinguiu, sem julgamento de mérito, os embargos à execução fiscal, por falta de garantia do juízo, com fundamento no art. 16, parágrafo 1º, da Lei de Execuções Fiscais. 2. A apelante interpõe recurso com o objetivo de ter admitidos e processados seus embargos à execução fiscal, independente de apresentação de garantia por se tratar de representação processual pela Defensoria Pública da União, o que admitiria, segundo se afirma, afastar tal exigência 2. O Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, no REsp 1.272.827-PE, fixou entendimento segundo o qual, em atenção ao princípio da especialidade, nas execuções fiscais, prevalece o art. 16, parágrafo 1º, da Lei 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal. Neste sentido já decidiu a Segunda Turma desta Corte Regional: AC581871/CE, des. Paulo Roberto de Oliveira Lima, DJE 22 de julho de 2015; AGTR 143799/PE, desta relatoria, DJE 25 de abril de 2016]. 3. No caso, há ausência de apresentação de garantia e, ainda que se tratasse de garantia insuficiente, a possibilidade de processamento dos embargos à execução fiscal estaria condicionada à demonstração de incapacidade econômica para ofertar a garantia integral, o que inocorreu. 4. A Defensoria Pública não está atuando como curadora especial, restando impossibilitada de garantir o juízo em nome de revel; a representação por si, não afasta a necessidade de demonstração de impossibilidade fática de oferta de garantia pelo autor. 5. Não é possível conferir à recorrente a possibilidade de opor embargos à execução fiscal sem garantia, tendo em vista a condição da ação prevista pelo art. 16, parágrafo 1º, da Lei 6.830/80, que exige expressamente a garantia. 6. Apelação improvida.

(AC - Apelação Civel - 581816 0005024-17.2013.4.05.8200, Desembargador Federal Vladimir Carvalho, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::04/05/2017 - Página::72.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA DO JUÍZO. INEXISTÊNCIA. ART. 16, PARÁGRAFO 1º, DA LEF. APLICAÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO. DEVEDOR HIPOSSUFICIENTE ECONOMICAMENTE. NECESSIDADE DA GARANTIA. 1. Apelação de sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal, pronunciando a prescrição intercorrente dos créditos tributários exigidos nas execuções fiscais nºs 0005518-30.2000.4.05.8201/00005532-14.2000.4.05.8201. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional ressalta para a inexistência do oferecimento de garantia, a ensejar o não conhecimento dos embargos, bem como ressalta para a intempestividade dos embargos à execução. No mais, alega, em síntese, a inocorrência da prescrição intercorrente, defende a corresponsabilização do espólio e a inexistência de cerceamento de defesa. Pugna pela extinção do feito e pela determinação do prosseguimento do feito executivo. 3. O Eg. Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou o entendimento de que: "em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC, a nova redação do art. 736 do CPC, dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja, o art. 16, parágrafo 1º, da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal." (REsp 1272827/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 31/5/2013) 4. A garantia do juízo constitui condição de procedibilidade para a oposição de embargos à execução fiscal, nos termos do art. 16, parágrafo 1º, da Lei nº 6.830/80. Hipótese em que, a despeito de ser o executado/embargante/apelado pessoa hipossuficiente economicamente e representado, nessa condição, pela Defensoria Pública da União, restou ausente a garantia do juízo. 5. Em que pese o entendimento firmado na Segunda Turma deste Regional (notadamente na AC591604-CE, Relator Desembargador Federal Ivan Lira De Carvalho (Conv.), DJE 08/12/2016), no sentido de estender ao defensor público que representa o hipossuficiente o entendimento do eg STJ (STJ, RESP 1110548, Rel.: Ministra Laurita Vaz, Órgão Julgador: Corte Especial, Julgado em: 25/02/2010, Dje: 26/04/2010) sobre a dispensa dada ao curador especial de oferecer garantia prévia para opor embargos à execução, prevalece a especialidade da Lei de Execuções Fiscais, seguindo entendimento do próprio STJ retrocitado, mormente se considerado que o CPC/15, em seu artigo 98, parágrafo 1º, não incluiu na área de abrangência da gratuidade judiciária a referida garantia do juízo. Por oportuno, mister se faz destacar, ainda, que a defesa do corresponsável tributário não restará cerceada, tendo em vista a possibilidade de oferecimento de exceção de pré-executividade para tratar de questão de ordem pública. 6. "O 3º, inciso VII, da Lei n. 1.060/50 não afasta a aplicação do art. 16, parágrafo 1º, da LEF, pois o referido dispositivo é cláusula genérica, abstrata e visa à isenção de despesas de natureza processual, não havendo previsão legal de isenção de garantia do juízo para embargar. Ademais, em conformidade com o princípio da especialidade das leis, a Lei de Execuções Fiscais deve prevalecer sobre a Lei n. 1.060/50". (STJ, 2ª T., REsp 1437078 / RS, rel. Min. Humberto Martins, DJe 31/03/2014, RB vol. 606, p. 43) 7. A Defensoria Pública da União, in casu, não está atuando na condição de curadora especial do apelado, hipótese em que seria dispensável a exigência de garantia da execução, pois ela atua, em verdade, na qualidade de representante de pessoa hipossuficiente economicamente. 8. Apelação provida, para não conhecer dos embargos à execução e determinar o prosseguimento da execução fiscal nº 0005518-30.2000.4.05.8201.

(AC - Apelação Civel - 592439 0000543-71.2014.4.05.8201, Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::09/03/2017 - Página::127.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OPOSIÇÃO CONDICIONADA À GARANTIA DO JUÍZO, QUE NÃO PRECISA SER INTEGRAL, MAS NÃO PODE SER INSIGNIFICANTE. AGRAVO CONTRA DECISÃO RELATIVA À ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL PREJUDICADO NO MÉRITO. (...) - Recebimento dos embargos à execução fiscal. O decisum agravado recebeu os embargos à execução fiscal, à vista da garantia parcial do feito. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, ao contrário do que se verifica acerca das regras gerais do Código de Processo Civil, consoante o disposto no artigo 16, § 1º, da Lei nº 6.830/1980, norma específica vigente e eficaz, somente é possível a oposição de embargos do devedor após a prévia penhora de bens, a fim de garantir a satisfação da dívida executada. Posicionamento do STJ adotado em sede de representativo de controvérsia: REsp 1.272.827/PE. - Ressalte-se que a garantia não precisa ser integral para que os embargos possam ser opostos. Tal entendimento já foi, inclusive, sedimentado pelo STJ, também em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 1.127.815/SP). - No caso concreto, entretanto, evidencia-se que o montante constrito representa importância muito inferior à dívida cobrada, o que impede sejam opostos embargos à execução ou o seu processamento. Constata-se que o débito executado equivale a R$ 19.540.530,54 e, deferido o pedido de constrição eletrônica sobre os ativos financeiros da parte devedora, somente foi encontrada a quantia de R$ 7.708,83 em sua conta bancária, valor evidentemente insignificante em relação ao devido. Julgados deste tribunal (AC 200761260036348) e o TRF da 4ª Região (AG 200604000375654). Desse modo, nos termos da legislação de regência da matéria e da jurisprudência transcrita, merece guarida, em parte, o pleito da agravante. - Mérito do agravo interposto contra decisão que deferiu parcialmente a antecipação da tutela recursal. Por fim, à vista do exame exauriente da demanda com o julgamento do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo, em relação ao seu mérito, interposto contra a decisão que deferiu parcialmente a antecipação da tutela recursal, proferida em sede de cognição sumária, a qual é ratificada nesta oportunidade. - Preliminar de nulidade arguida pela agravada rejeitada, agravo de instrumento parcialmente provido, a fim de determinar que os embargos à execução originários não sejam recebidos, até que se concretize a garantia suficiente do débito, antecipação parcial da tutela recursal ratificada e agravo contra ele interposto prejudicado no mérito.

(AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 526815 0005594-82.2014.4.03.0000, JUIZ CONVOCADO SIDMAR MARTINS, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/02/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

No caso, observa-se a ausência de garantia do juízo, porquanto os valores bloqueados foram insuficientes, bem como, o imóvel ofertado pela executada, em desconformidade com a ordem do art. 11 da Lei nº 6.830/80, fora rejeitado pela exequente.

Insta registrar que a execução é orientada pelo mandamento de otimização da eficácia para o credor. Com efeito, vide tese dessa Corte Superior, outrossim assentada em recurso repetitivo: "Em princípio, nos termos do art. 9°, III, da Lei 6.830/1980, cumpre ao executado nomear bens à penhora, observada a ordem legal. É dele o ônus de comprovar a imperiosa necessidade de afastá-la, e, para que essa providência seja adotada, mostra-se insuficiente a mera invocação genérica do art. 620 do CPC" (REsp 1337790/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 07/10/2013).

Nessa senda, tão-somente dinheiro, títulos com cotação e minérios preciosos preferem à penhora de bem imóvel, ex vi do disposto no art. 11 da LEF. Em consequência, a exequente não é obrigada a aceitar outros bens para a constrição, máxime se de difícil alienação. Não há prova nos autos quanto ao valor do imóvel, ônus que cabia à embargante. Obter dictum, ainda que fosse procedente que o valor de avaliação é superior ao débito, a prática judiciária informa que imóveis levados à praça são arrematados por valor expressivamente inferior ao avaliado.

Logo, correta a extinção do feito sem julgamento do mérito por ausência de pressuposto para seu desenvolvimento válido e regular, sem prejuízo de nova interposição, após a prestação de garantia idônea.

Dispositivo

Pelo exposto, nego provimento à apelação.

Deixo de aplicar o art. 85, §11, do CPC, porquanto pacífica a jurisprudência do STJ no sentido do descabimento da condenação em honorários recursais na hipótese em que não há em favor da parte fixação de verba honorária na instância originária. (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.642.414/PI, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/09/2017).

É o voto.