O Exmo. Desembargador Carlos Francisco: Com a devida vênia, acompanho o voto do Desembargador Federal Wilson Zauhy. 

Embora o procedimento administrativo tenha sido formalmente regular, com contraditório e ampla defesa, é descabida a aplicação do parágrafo único do art. 137, diante da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF na ADI 2975, com efeito vinculante.

Assim, divirjo parcialmente do e. Relator apenas para dar parcial provimento à apelação do autor, afastando-se a aplicação do parágrafo único do art. 137 da Lei 8.112/90 diante da declaração de inconstitucionalidade pela ADI 2975 - STF.

V O T O   V I S T A

Pedi vista dos autos para melhor análise da questão e feito isso peço vênia para divergir parcialmente do e. Relator, quanto a aplicação do parágrafo único do art. 137 da Lei 8.112/90, pelos motivos a seguir expostos.

Trata-se de ação de nulidade de ato administrativo, pretende o autor a declaração de nulidade do ato administrativo que aplicou sanção disciplinar de destituição do cargo em comissão com a observância ao parágrafo único do art. 137 da Lei 8.112/90, ou seja, não poderá o autor retornar ao serviço público por prazo indeterminado.

Na apelação, o autor alega em suma a inexistência das infrações que lhe foram imputadas e especialmente a ausência da comprovação da conduta de improbidade administrativa, a motivar o agravamento da sanção de destituição do cargo em comissão por prazo indeterminado.

Afirma que a Comissão Processante entendeu pela conversão da exoneração em destituição do cargo em comissão, fundamentando a conclusão no art. 137, “caput”, que determina o prazo de 5 (cinco) anos para nova investidura em cargo público. Aduz que, no entanto, a decisão Presidencial, sem que houvesse motivação, agravou a sanção disciplinar aplicando a sanção prevista no parágrafo único do referido dispositivo, que impede o retorno ao serviço público por prazo indefinido.

Pugna pelo reconhecimento da nulidade do ato administrativo por ausência de motivação, por ilegalidade e por violação aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade e por fim, pelo reconhecimento da ocorrência de prescrição.

É noção cediça no âmbito do STJ que a atuação do Poder Judiciário no controle jurisdicional do Processo Administrativo Disciplinar - PAD limita-se ao exame da regularidade do procedimento e a legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe vedada qualquer incursão no mérito administrativo a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar. (Precedentes: MS 14.667/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/12/2014, DJe 17/12/2014; RMS 27.652/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/11/2014, DJe 14/11/2014; RMS 24.606/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 03/11/2014; EDcl no REsp 1283877/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 08/09/2014).

Em assim sendo, a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao controle de regularidade do procedimento (observância dos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal), sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, uma vez que não lhe compete fazer essa apreciação quando o ato praticado estiver dentro dos limites legais e no exercício do legítimo poder discricionário que a Lei alcança ao administrador público.

No caso dos autos, o autor alega que a decisão do Presidente da República não poderia contrariar o parecer da Comissão aplicando consequência que seria mais gravosa, afirma que não foi comprovada a improbidade administrativa, portanto, não poderia o despacho Presidencial conferir os efeitos do parágrafo único do art. 137 (impossibilidade de retorno ao serviço público), ao invés da aplicação do ‘caput’ do mesmo dispositivo (afastamento do serviço público pelo prazo de 5 anos).

Para melhor compreensão da matéria se transcreve os dispositivos legais pertinentes ao deslinde da controvérsia (Lei 8.112/90):

“Art. 117.  Ao servidor é proibido:

(...)

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

(...)

XV - proceder de forma desidiosa;”

“Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

(...)

IV - improbidade administrativa;

(...)

XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.”

“Art. 135. A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão.

Parágrafo único. Constatada a hipótese de que trata este artigo, a exoneração efetuada nos termos do art. 35 será convertida em destituição de cargo em comissão.”

“Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.”

No caso dos autos, conforme relatado pelo Juízo sentenciante, quanto ao ponto de vista formal não houve qualquer irregularidade no Procedimento Administrativo, conforme transcrito no Parecer da Comissão processante que foi encaminhado ao Presidente da República, com o seguinte resultado:

“2. Nos termos do Relatório acostado às fls. 5416/5628, o trio processante concluiu pela responsabilização do citado ex-servidor, diante da não aplicação de muita contratual à empresa em tela, por ter prorrogado informalmente o mencionado contrato, mesmo diante do inadimplemento contratual e de determinação contrária do Tribunal de Contas da União, e por ter permitido que a empresa Cobra S.A executasse serviços mediante subcontratação, incidindo, assim, nos ilícitos insculpidos no art. 117, IX (valer-se do cargo para lograr proveito de outrem, em detrimento da dignidade da função pública) e XV (proceder de fome desidiosa), da Lei nº 8.112, de 1990, cuja pena, de fato, é a conversão da exoneração em destituição do cargo em comissão, conforme previsto no dispositivo antes citado

3. Cumpre registrar, preliminarmente, que consta dos autos correspondência do Tribunal de Contas da União (fls. 5.806), solicitando informações sobre o desfecho do Processo Administrativo Disciplinar. Portanto, tem-se que aquele órgão vem acompanhando os atos apuratórios, tendo interesse na imediata punição dos envolvidos e efetivamente culpados. Consta, também, às fis. 5.810, que o Ministério Público acompanha o desenrolar dos fatos, inclusive com a remessa de cópia integra! do PAD.

4. Segundo se infere, a razão do procedimento nos moldes propostos pelo Ministério interessado, é o fato do servidor acima arrolado ocupar, a época, o cargo de Secretário-Executivo da pasta, razão pela qual a aplicação da penalidade recair sobre o Presidente da República, pois a delegação de competência outorgada aos Ministros de Estado para a prática de atos da espécie, não abarca o ocupante desse cargo.

5. Com efeito, na conformidade do à§2º do art. 1º do Decreto nº 3.035, de 27 de abril de 1999, assiste razão ao órgão interessado.

6. Dessa forma vistos e examinados os autos, verifica que o procedimento seguiu in totam os requisitos insculpidos na legislação pertinente, máxima por terem sido asseguradas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, bem como o relatório da Comissão se coaduna com as provas colhidas e carreadas.

7. Releva assinalar, que a Consultoria Jurídica do Ministério em tela, através das bem lançados pronunciamentos acostados às fis. 5.708/5.772 e 5.780/5.787, também manifesta concordância com a conclusão dos trabalhos apuratórios, propugnando pela aplicação da pena, nos termos dos dispositivos anteriormente citados. Todavia, diante da conduta lesiva do ex-servidor, propõe, ainda, que a penalidade a ser aplicada tenha como embasamento, também, o art. 132, IV (improbidade administrativa), da Lei nº 8.112, de 1990, proposição que sou quedado a concordar.

III. Conclusão

8. Assim sendo comprovadas a materialidade e autoria dos delitos, bem como as transgressões funcionais, e encontrando-se o processo regularmente constituído, sem eiva, seja de ilegalidade, seja de inconstitucionalidade, entendo que o mesmo está apto a ser submetido ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, para fins de julgamento e aplicação da pena, nos termos do art. 167 c.c. art. 141, ambos da Lei nº 8.112, de 1990.

(...)”

Em que pese a alegação do autor de que o Presidente da República tenha aumentado a penalidade em razão da conclusão pela improbidade administrativa, é certo que o Parecer da Comissão entendeu que a penalidade a ser aplicada deveria ter também como fundamento legal o art. 132, IV, da Lei nº 8.112/90 (improbidade administrativa), ou seja, o embasamento legal, tanto da Comissão quanto da Presidência foram os mesmos, a demissão do servidor pela prática de improbidade administrativa (art. 132, IV), assim, não houve alteração da fundamentação para a aplicação da sanção.

Com efeito, a autoridade julgadora não está vinculada a conclusão da comissão podendo, inclusive, agravar a sanção se assim entender e se encontrar motivação suficiente para tanto, este é o entendimento no âmbito do STF, vejamos:

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. IRREGULARIDADES. INCLUSÃO DE NOVOS FATOS NA ACUSAÇÃO. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO. POSSIBILIDADE DE ENCAMPAÇÃO DOS TERMOS DO PARECER CONSULTIVO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA SUPERIOR, SEM VINCULAR O ÓRGÃO JULGADOR. INTIMAÇÃO DOS SERVIDORES PELA IMPRENSA OFICIAL. LEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Não há ilegalidade na ampliação da acusação a servidor público, se durante o processo administrativo forem apurados fatos novos que constituam infração disciplinar. O princípio do contraditório e da ampla defesa deve ser rigorosamente observado.

2. É permitido ao agente administrativo, para complementar suas razões, encampar os termos de parecer exarado por autoridade de menor hierarquia. A autoridade julgadora não está vinculada às conclusões da comissão processante. Precedentes: [MS n. 23.201, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJ de 19.08.2005 e MS n. 21,280, Relator o Ministro OCTAVIO GALLOTTI, DJ de 20.03.92].

3. Não houve, no presente caso, ofensa ao art. 28 da Lei n. 9.784/98, eis que os ora recorrentes tiveram pleno conhecimento da publicação oficial do ato que determinou suas demissões em tempo hábil para utilizar os recursos administrativos cabíveis.

4. Não há preceito legal que imponha a intimação pessoal dos acusados, ou permita a impugnação do relatório da Comissão processante, devendo os autos serem imediatamente remetidos à autoridade competente para julgamento [arts. 165 e 166 da Lei n. 8.112/90]. Precedente: [MS n. 23.268, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJ de 07.06.2002], Nego provimento ao recurso ordinário"

(RMS 24526, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJe 15.8.2008)

“Recurso ordinário em mandado de segurança. 2. Servidor público. Processo administrativo-disciplinar. 3. Demissão. Competência de Ministro de Estado. Art. 84, CF e Decreto 3.035/99. 4. Ausência de violação ao devido processo legal. 5. Órgão julgador não está vinculado à decisão da comissão processante. Possibilidade de alteração da penalidade, desde que haja fundamentação. Art. 168 da Lei 8.112/90. 6. Necessidade de dilação probatória. Providência vedada no âmbito do mandado de segurança. 7. Recurso improvido.

(RMS 24619, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/10/2011, DJe-221 DIVULG 21-11-2011 PUBLIC 22-11-2011 EMENT VOL-02630-01 PP-00047)”

Como sobredito, de acordo com entendimento jurisprudencial, não incumbe ao Judiciário atuar como instância revisora do Processo Administrativo Disciplinar - PAD, mas verificar a regularidade do procedimento administrativo e da imposição da penalidade, bem como a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Como se vê, o julgamento administrativo foi motivado de forma adequada e suficiente. Além disso, repisa-se que a subsunção dos fatos ao tipo infracional está correta e que, diante disso, a destituição de cargo em comissão é ato vinculado, que não enseja margem a discricionariedade.

Nos termos dos dispositivos acima transcritos, se dessume que o “caput” do art. 137 prevê a pena de destituição de cargo em comissão, por infringência ao art. 117, incisos IX e XI, para nova investidura em cargo público pelo prazo de 5 anos. Enquanto o parágrafo único prevê que o servidor que infringir o previsto no art. 132, incisos I, IV VII, X e XI, não poderá retornar ao serviço público por tempo indeterminado. Ou seja, o servidor que incorrer em improbidade administrativa (art. 132, IV) não poderá retornar ao serviço público.

A alegação de inconstitucionalidade do art. 137, parágrafo único, foi objeto de recente julgado pelo STF na ADI 2957, cuja ementa abaixo se transcreve:

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Art. 137, parágrafo único, da Lei 8.112/1990. 3. Direito Administrativo Disciplinar. Sanção perpétua. Impossibilidade de retorno ao serviço público. 4. Inconstitucionalidade material. Afronta ao artigo 5º, XLVII, "b", da Constituição da República. Norma impugnada que, ao impedir o retorno ao serviço público, impõe sanção de caráter perpétuo. 5. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da norma questionada, sem pronúncia de nulidade. 6. Comunicação ao Congresso Nacional, para que eventualmente delibere sobre o prazo de proibição de retorno ao serviço público a ser aplicável nas hipóteses do art. 132, I, IV, VIII, X e XI, da Lei 8.112/1990.

(ADI 2975, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 07/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 03-02-2021 PUBLIC 04-02-2021)”

O Relator, Min. Gilmar Mendes, entendeu pela vedação de pena perpétua no âmbito administrativo, ao argumento de que devem ser estabelecidos critérios e limites para a extensão das garantias penais às normas sancionadoras da Administração Pública, entendendo que o art. 5º, XLVIII, “b”, da CF/88 se aplica às sanções administrativas para impedir a imposição de pena administrativa perpétua.

Para melhor compreensão, colaciono excerto do julgado:

“É nesse sentido que se conclui que a norma constante do art. 5º, XLVII, “b”, da CF/88 se aplica às sanções administrativas para impedir a imposição de pena administrativa perpétua. Destaque-se que essa conclusão se aplica até mesmo para os ilícitos administrativos que também se enquadram como infrações penais, como ocorre com o art. 132, I, IV, VIII, X e XI, da Lei 8.112/1990, transcritos à inicial, já que a jurisprudência da Corte tem entendido pela possibilidade de aplicação das mesmas regras penais a esses ilícitos administrativos no que se refere, por exemplo, ao prazo de prescrição (STF, MS 23.242-SP Rel. Min. Carlos Velloso, j. Em 10.4.2002; MS 24.013-DF, Rel. Min. Sepúlveda  É nesse sentido que se conclui que a norma constante do art. 5º, XLVII, “b”, da CF/88 se aplica às sanções administrativas para impedir a imposição de pena administrativa perpétua. Destaque-se que essa conclusão se aplica até mesmo para os ilícitos administrativos que também se enquadram como infrações penais, como ocorre com o art. 132, I, IV, VIII, X e XI, da Lei 8.112/1990, transcritos à inicial, já que a jurisprudência da Corte tem entendido pela possibilidade de aplicação das mesmas regras penais a esses ilícitos administrativos no que se refere, por exemplo, ao prazo de prescrição (STF, MS 23.242-SP Rel. Min. Carlos Velloso, j. Em 10.4.2002; MS 24.013-DF, Rel. Min. SepúlvedaPertence, j. Em 31.3.2005; STJ, MS 20.857/DF, Redator do acórdão Min. Og Fernandes, DJe 12.6.2019), o que não autoriza, contudo, a conclusão que a prescrição administrativa poderia ser fixada de forma significativamente mais gravosa que aquela aplicável na esfera criminal. Ressalte-se que esta Corte possui jurisprudência no sentido da impossibilidade de aplicação da penalidade administrativa de inabilitação permanente para o exercício de cargos de administração ou gerência de instituição financeira.  Pertence, j. Em 31.3.2005; STJ, MS 20.857/DF, Redator do acórdão Min. Og Fernandes, DJe 12.6.2019), o que não autoriza, contudo, a conclusão que a prescrição administrativa poderia ser fixada de forma significativamente mais gravosa que aquela aplicável na esfera criminal. Ressalte-se que esta Corte possui jurisprudência no sentido da impossibilidade de aplicação da penalidade administrativa de inabilitação permanente para o exercício de cargos de administração ou gerência de instituição financeira. (...)”

Sendo assim, em que pese o procedimento administrativo apresentar-se formalmente regular, oportunizados ao autor o contraditório e a ampla defesa, tendo sido notificado da instauração do processo disciplinar e de seu direito de acompanhar o processo, bem como de todos os demais atos realizados pela comissão processante, entendo ser descabida a aplicação do parágrafo único do art. 137, diante da declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF na ADI 2975.

Destarte, divirjo parcialmente do e. Relator para dar parcial provimento à apelação do autor, afastando-se a aplicação do parágrafo único do art. 137 da Lei 8.112/90 diante da declaração de inconstitucionalidade pela ADI 2975 - STF, aplicando-se o “caput” do referido artigo, acompanhando nas demais questões o e. Relator.

É como voto.

E M E N T A

APELAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SANÇÃO. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANTIDOS. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

1. Inicialmente, cabe salientar que o controle jurisdicional sobre o processo administrativo disciplinar limita-se à verificação da regularidade do procedimento e da legalidade do ato de punição, se houver, sendo defeso ao Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo, sob pena de violação do princípio constitucional da separação dos poderes. Precedentes.

2. Em relação ao aspecto formal do procedimento administrativo, não se identifica qualquer ilegalidade, visto que o autor teve ciência da instauração e teve direito a contraditório e ampla defesa, inclusive produção de provas, assegurado o devido processo legal.

3. No tocante à sanção aplicada, houve a devida motivação e foi proferida por autoridade competente, a qual apresentou os fundamentos para a decisão com base em exposição de motivos e em parecer técnico-legal, não violando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois a conversão da exoneração, a pedido, do autor, para destituição de cargo em comissão foi justificada pelo fato de que o autor não era ocupante de cargo efetivo da Administração Pública Federal e com fulcro no artigo 135 da Lei n. 8.112/90. Desta forma, também não se verifica ilegalidade na pena aplicada.

4. Por fim, não há prescrição a ser reconhecida, pois a instauração do processo administrativo disciplinar interrompeu o prazo prescricional qüinqüenal. Cabe destacar que a parte autora, em razões de apelação, sequer trouxe fundamentos para justificar o motivo pelo qual a prescrição restou configurada, fazendo alegação de forma genérica e sem apresentar argumentos.

5. No tocante aos honorários advocatícios, está adequada a sua fixação com base no artigo 85, parágrafo 2º, do CPC, pois o valor da causa é parâmetro legalmente previsto para as hipóteses em que não há valor de condenação ou proveito econômico, sendo cabível no presente caso.

6. Apelações não providas.