V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

De início, ressalte-se que nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem assim corrigir erro material.

No entanto, a jurisprudência admite a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO MATERIAL. CARACTERIZAÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE EXCEPCIONAIS EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO.

1. Nos termos do que dispõe o artigo 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material.

2. No caso dos autos, verifica-se que no agravo em recurso especial o ora embargante demonstrou a impugnação, específica, a todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial na Corte de origem, inclusive, acerca da inexistência de omissão, conforme demonstrado às fls. 724-725. Assim, evidenciado o erro material ante a premissa equivocada adotada no julgamento, impõe-se o acolhimento dos presentes embargos, com a produção de efeitos modificativos.

3. Em virtude da própria natureza integrativa dos embargos de declaração, eventual produção de efeitos infringentes é excepcionalmente admitida na hipótese em que, corrigida premissa equivocada ou sanada omissão, contradição, obscuridade ou ocorrência de erro material, a alteração da decisão surja como consequência necessária. Nesse sentido, da Corte Especial, cite-se: EDcl no ARE no AgInt no RE nos EDcl nos EDcl no AREsp 176.496/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 28/11/2017.

4. Nesse passo, faz-se mister acolher os presentes embargos de declaração, com efeitos infringentes, a fim de dar provimento ao agravo interno, para reconsiderar a decisão de fls. 750-751 e-STJ, e determinar o retorno dos autos ao Gabinete para novo julgamento.

5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.”

(EDcl no AgInt no AREsp 1368159/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 11/03/2021)

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EMPRESA COMERCIAL IMPORTADORA. FATO GERADOR DO IPI QUE OCORRE NO ATO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. POSSIBILIDADE DE NOVA EXIGÊNCIA DO MESMO IMPOSTO NA VENDA DO PRODUTO IMPORTADO AO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DESSA EXAÇÃO. ACÓRDÃO PARADIGMA: ERESP 1.403.532/SC, RELATOR PARA ACÓRDÃO MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, JULGADO SOB O RITO DO RECURSO REPETITIVO DO ART. 543-C DO CPC/1973. POSICIONAMENTO REFERENDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 946.648/SC - TEMA 906). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Nos termos do art. 535 do CPC/1973, os Embargos de Declaração constituem modalidade recursal destinada a suprir eventual omissão, obscuridade e/ou contradição que se faça presente na decisão contra a qual se insurge, de maneira que seu cabimento revela finalidade voltada para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional que se quer seja cumprida com a efetiva cooperação das partes.

2. Diga-se, ainda, que excepcionalmente os Embargos de Declaração podem servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior.

3. A 1a. Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp. 1.403.532/SC, Relator para o acórdão o eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado sob o rito do Recurso Repetitivo do art. 543-C do CPC/1973, concluiu que os produtos importados estão sujeitos à nova incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda, mesmo que não tenham sofrido industrialização no Brasil.

4. Tal orientação foi recentemente referendada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral quando do julgamento do RE 946.648/SC - Tema 906, ocasião em que foi firmada a seguinte tese: É constitucional a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI no desembaraço aduaneiro de bem industrializado e na saída do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno.

5. Considerando a função constitucional desta Corte de uniformização da jurisprudência pátria, ressalvo o meu ponto de vista para acompanhar o entendimento sufragado por este Tribunal.

6. Embargos de Declaração da FAZENDA NACIONAL acolhidos para, conferindo-lhes efeitos infringentes, negar provimento aos Embargos de Divergência da Contribuinte.”

(EDcl nos EREsp 1393102/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 01/12/2020)

Quanto à omissão apontada, tenho as razões alegadas pela embargante prosperam. Assim, agrego os seguintes fundamentos para que passem a fazer parte integrante do julgado.

Como relatado no v. acórdão embargado, a embargante ajuizou ação ordinária em face da União Federal (Fazenda Nacional) objetivando a anulação de ato administrativo que aplicou a pena de perdimento às mercadorias por ela importadas e, em decorrência a indenização em danos materiais pelos lucros cessantes e danos emergentes, além das despesas de armazenagem e demurrage, custeadas durante todo o tempo de apreensão das mercadorias.

Afastada a pena de perdimento e o pagamento de lucros cessantes e tendo em vista a informação de que as mercadorias já foram destinadas na via administrativa, cabível acolher o pedido subsidiário de indenização pelo valor equivalente em dinheiro, nos termos do artigo 30 do DL nº 1.455/76 e artigo 803-A do Decreto nº 6.759/2009, que dispõe:

“Art. 803-A. Na hipótese de decisão administrativa ou judicial que determine a restituição de mercadorias que houverem sido destinadas, será devida indenização ao interessado, com recursos do Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização, tendo por base o valor declarado para efeito de cálculo do imposto de importação ou de exportação (Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 30, caput, com a redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010, art. 41).

§ 1º Será considerado como base o valor constante do procedimento fiscal correspondente nos casos em que (Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 30, § 1º, com a redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010, art. 41):

I - não houver declaração de importação ou de exportação;

II - a base de cálculo do imposto de importação ou de exportação apurada for inferior ao valor referido no caput; ou

III - em virtude de depreciação, o valor da mercadoria apreendida em posse do interessado for inferior ao referido no caput.

§ 2º Ao valor da indenização será aplicada a taxa de juros prevista no § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, tendo como termo inicial a data da apreensão (Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 30, § 2º, com a redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010, art. 41).

A propósito:

“TRIBUTÁRIO. DESPACHO ADUANEIRO.  IMPORTAÇÃO. LIBERAÇÃO. MERCADORIAS. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. PENA DE PERDIMENTO. SUBFATURAMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PERDAS E DANOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.  MAJORAÇÃO.  DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO DA UNIÃO.

1. A ação versa sobre a apreensão de produtos importados sob suspeita de subfaturamento por meio da comparação entre os valores declarados pela apelante e o valor usualmente declarado para o mesmo tipo de produto.

2. Assim, a princípio, não se está a falar em falsidade material. Não há informação de que a divergência apontada pela Receita Federal consiste na natureza, peso ou quantidade dos bens, mas sim no valor atribuído em documento, diga-se, materialmente verdadeiro.

3. Outrossim, não tendo a autoridade alfandegária comprovado a ocorrência de falsificação ou adulteração nos documentos necessários ou embarque ou desembaraço,  e considerando  que nestes autos não houve, em momento algum, impugnação ou alegação de estar o contrato de distribuição firmado entre a autora e a SHANGHAI WINNER PLASTIC SURGERY CO. LTD,  e  a lista internacional de produtos da SHANGHAI WINNER PLASTIC SURGERY CO. LTD. que o acompanha,  eivados de falsidade, entendo que a pena de perdimento não poderia ter sido aplicada.

4. E, da leitura do exposto, tanto no Decreto 6.759/09 e no Decreto-lei 37/66, verifica-se que no caso em tela não poderia haver a  tipificação para a aplicação da pena de perdimento. Desta forma, correta a r. sentença que declarou a nulidade da da pena de perdimento aplicada no Auto de Infração nº 0817600/00197/12 (processo administrativo 10814-728.926/2012-94).

5. Por fim, considerando que as mercadorias foram incineradas, restando impossibilitada a liberação das mesmas, correta a condenação da parte Ré em indenizar a Autora a título de perdas e danos, valor esse a ser apurado na fase de liquidação de sentença restando fixado o dano material no montante correspondente ao valor atualizado das mercadorias, pelo valor constante dos documentos de importação juntados aos autos,. além dos juros de mora de 0,5%( meio por cento), contados a partir da data da aplicação da pena de perdimento das mercadorias.  

6. Em relação ao pedido da parte Autora para majoração dos honorários em contrarrazões, nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC/2015, a majoração dos honorários é uma imposição na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais, respeitando-se os limites do § 2º do art. 85 do CPC. Para tanto, deve-se levar em conta a atividade do advogado na fase recursal, bem como a demonstração do trabalho adicional apresentado pelo advogado. Ressalto que os §§ 3º e 11 do art. 85 do CPC/2015 estabelecem teto de pagamento de honorários advocatícios quando a Fazenda Pública for sucumbente, o que deve ser observado sempre que a verba sucumbencial é majorada na fase recursal, como no presente caso.Nesse passo, à luz do disposto nos §§2º e 11 do art. 85 do CPC, devem ser majorados em 1% os honorários fixados anteriormente.

7. Apelação não provida.”

(AC nº 0012217-35.2013.4.03.6100/SP, Rel. Desemb. Fed. ANTONIO CEDENHO, DJF3 13/08/2020)

“AÇÃO DECLARATÓRIA. PERDIMENTO DE VEÍCULO INTRODUTOR DE MERCADORIA ESTRANGEIRA SEM REGULAR DOCUMENTAÇÃO. BOA-FÉ DO PROPRIETÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO. VEÍCULO DESTINADO. INDENIZAÇÃO. VALOR DA ARREMATAÇÃO.

1. No caso de importação irregular de mercadorias, a pena de perdimento deve ser aplicada ao veículo transportador sempre que houver prova de que o proprietário do veículo apreendido concorreu de alguma forma para o ilícito fiscal (Inteligência da Súmula nº 138 do TFR) e relação de proporcionalidade entre o valor do veículo e o das mercadorias apreendidas.

2. Da leitura do artigo 104, inciso V, do Decreto-lei 37/66, regulamentado pelo artigo 617, V, do Decreto n.º 4.543/2002 (Regulamento Aduaneiro aplicável aos fatos), aplica-se a pena de perdimento quando, cumulativamente, o veículo estiver conduzindo mercadoria sujeita a perdimento e as mercadorias pertençam ao responsável pela infração, ou seja, não se trata de responsabilidade objetiva, já que se atribui a responsabilidade apenas aos autores da infração.

3. In casu, restou comprovado nos autos que, em 31.01.2007, o apelado arrendou seu caminhão Ford/Cargo ao Sr. Sebastião Manoel da Silva, residente e domiciliado na cidade de Sete Quedas/MS. Referido veículo foi arrendado a Sebastião por intermédio do pai do Autor, Sr. Paulo Buçola, que trabalha fazendo fretes com caminhão.

4. Observa-se que, na inicial, o Autor, ora apelado, anexou vários documentos comprovando a titularidade de proprietário o caminhão apreendido. Verifica-se, ainda, que o contrato de arrendamento constante nos autos, fls. 58/60, possui reconhecimento de firma nas assinaturas apostas pelos contratantes em 31.01.2007, o que afasta a hipótese de que o referido documento tenha sido elaborado em época diversa da contratada.

5. Consta, ainda, cópia dos Autos 2008.0000121-3/0 em trâmite perante o Juizado Especial Cível da Comarca, de Umuarama, comprovando que Sebastião Manoel da Silva esta sendo demandado judicialmente pelo Apelado em razão da infração contratual.

6. Ainda de acordo com o depoimento do arrendatário, Sebastião Manoel da Silva, o mesmo confirma que arrendou um caminhão Ford Cargo do Sr. Fábio Buçola, tendo cedido o caminhão ao Sr. Javel Barreto de Araújo, para quem pagaria uma comissão pelo trabalho. Afirma que não sabia como que Javel iria trabalhar com o caminhão e não sabia que era contrabando se soubesse jamais cederia o caminhão a ele (fls. 566).

7. Da documentação carreada aos autos não se vislumbra culpa por parte do apelado na infração cometida, já que o veículo foi objeto de contrato arrendamento em 31.01.2007, pelo prazo de 1 (um) ano, não havendo qualquer indício de que tenha participação no ilícito, tratando-se, portanto, de terceiro de boa-fé.

8. No mais, ao contrário do alegado pela apelante, não há qualquer prova de que o veículo pertencia, de fato, ao Sr. Charles Rodrigo Pedro de Souza, tratando-se apenas de suposições, o que não é suficiente para responsabilizar o proprietário do veículo.

9. Não tendo sido apurada a responsabilidade do apelado na prática da infração que culminou com a aplicação da pena de perdimento, é de se afastar a imputação adotada pelo Fisco Federal.

10. Tendo em vista que no presente caso ocorreu leilão a indenização se dá pelo valor da venda, de modo que deve ser reformada a r. sentença neste tópico, para que a indenização seja fixada em R$ 53.500,00, acrescida das atualizações pertinentes.

11. Apelo e remessa oficial providos em parte.”

(AC nº 0000174-33.2008.4.03.6006/SP, Rel. Desemb. Fed. MARCELO SARAIVA, DJF3 04/06/202)

“DIREITO ADUANEIRO. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. BAGAGEM ACOMPANHADA. BENS DE USO PESSOAL. INTUITO COMERCIAL NÃO CARACTERIZADO. LIMITE QUANTITATIVO. INAPLICABILIDADE. APREENSÃO E PENA DE PERDIMENTO. ILEGALIDADE. INDENIZAÇÃO DEVIDA, DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS BENS. PRELIMINARES AFASTADAS. APELAÇÃO IMPROVIDA. RECURSO ADESIVO PROVIDO.

1. A aplicação de pena de perdimento não impede a discussão judicial do ato administrativo, inclusive porque a autora requereu subsidiariamente a condenação da União ao pagamento de indenização pelos danos materiais suportados, de modo que descabe falar em ausência de interesse de agir.

2. Não há ofensa à ampla defesa em razão do julgamento antecipado da lide se, intimadas as partes a se manifestarem sobre as provas que pretendiam produzir, restaram silentes.

3. A apreensão das mercadorias importadas pela autora foi realizada ao argumento de ter restado caracterizado o intuito comercial da operação, vez que ultrapassado o limite quantitativo estabelecido pelo art. 33 da Instrução Normativa RFB nº 1.059/10 (isto é, em viagem por via terrestre, no máximo 20 unidades no total e 3 unidades idênticas).

4. Ocorre que o art. 157 do Regulamento Aduaneiro diferencia ‘bens de uso ou consumo pessoal’ de ‘outros bens’ e apenas quanto a estes últimos é que se aplicam os limites quantitativos referidos. Os itens importados pela autora, em quantidade e natureza, enquadram-se no conceito de ‘bens de uso ou consumo pessoal’, tornando-se inaplicável sua limitação quantitativa e ilegal a apreensão/perdimento.

5. Considerando-se que já houve a determinação de perdimento dos bens, sendo impossível sua restituição, é devida à autora indenização dos danos materiais suportados, nos termos do art. 803-A do Regulamento Aduaneiro. O valor será apurado em preliminar de execução, com juros desde a apreensão indevida (Res. 267/CJF).

6. Preliminares afastadas. Apelação improvida. Recurso adesivo provido.”

(AC nº 0000909-48.2013.4.03.6311/SP, Rel. Desemb. Fed. JOHONSON DI SALVO, DJF3 19/07/2018)

A indenização terá como base o valor atualizado das mercadorias, constante dos documentos de importação juntados aos autos, além dos juros de mora de 0,5% (meio por cento), contados a partir da data da aplicação da pena de perdimento das mercadorias até a data do pagamento administrativo, nos termos do artigo 30, §2º, do DL nº 1.455/76, a ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para suprir a omissão apontada, nos termos acima expostos.

É como voto.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. OMISSÃO QUANTO À DESTINAÇÃO DAS MERCADORIAS OBJETO DA PENA DE PERDIMENTO. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA INICIAL. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

- Embargos de declaração opostos ao fundamento de que houve omissão quanto à destinação das mercadorias objeto da pena de perdimento e quanto à obrigação da União de pagar indenização no valor aduaneiro da mercadoria perdida, atualizado desde a apreensão, na forma estabelecida do artigo 803-A do Decreto 6759/2009.

- Na exordial não houve pedido de pagamento de indenização para o caso de impossibilidade de devolução das mercadorias, de forma que o colegiado não se omitiu, pois não poderia se manifestar a respeito, sob pena de modificação da pretensão.

- Embargos de declaração rejeitados.