V O T O

Prescrição

A autora reitera a alegação de ocorrência de “prescrição bienal, e consequente impossibilidade de se cobrar o fundo de garantia do tempo de serviço sobre os valores recebidos à título de prêmio incentivo, com relação aos empregados que tiveram seus contratos de emprego rescindidos antes de 12 de fevereiro de 2006, em conformidade com a relação que acompanha a NFGC n º 506.012.981”.

Ocorre que, conforme destacado pela União em suas contrarrazões:

“No que tange à prescrição, improcede a alegação de que os débitos estariam prescritos em razão de ter transcorrido o prazo de 2 anos previsto na Súmula nº 362 do TST.

Isto porque a Súmula invocada tem aplicação quando o empregado se socorre do Poder Judiciário na busca de ver seu direito reconhecido, isto é, o mesmo tem dois anos para ingressar com a ação judicial, a contar do término do seu contrato de trabalho, para reclamar na Justiça o não recolhimento do FGTS. Escoado tal prazo, restará prescrito o direito de ação do empregado para reclamar o FGTS.

Como se vê, é hipótese totalmente diversa do caso em tela, em que foram lançados débitos de FGTS e Contribuição Social da LC 110/01 pela Fiscalização do Trabalho.

A contribuição para o FGTS foi instituída pela Lei n.º 5.107/66, antes, portanto, da vigência do Código Tributário Nacional, se tratando de contribuição social sui generis devida pelo empregador, como também pelo empregado mediante retenção, destinada a um fundo em prol dos trabalhadores, em substituição à estabilidade no emprego a que estes faziam jus depois de decorridos dez anos de serviço.

Ademais, há que se salientar, ainda, a destinação específica do montante depositado nas contas do FGTS, enquanto não levantados pelo titular, qual seja, o custeio de direito fundamental e indispensável à dignidade humana, qual seja, direito à habitação/moradia.

Deve restar claro que o FGTS compõe o patrimônio do trabalhador, sendo protegido, pois, pelo artigo 5º, inciso XXII, e artigo 7º, III, da Lei Maior.

Assim, o FGTS não é tributo, mas um direito social do trabalhador. Assim, a cobrança do FGTS não se submete aos prazos decadenciais e/ou prescricionais estabelecidos no Código Tributário Nacional.

Assim, há que se reconhecer a harmonia da jurisprudência pátria no sentido da não aplicação das regras relativas à prescrição previstas no Código Tributário Nacional em relação ao FGTS. Por outro lado, a Lei n.º 5.107/66, em seu artigo 20, prevê que as contribuições ao FGTS gozam dos mesmos privilégios e garantias previstas para os débitos previdenciários, apesar de não serem igualmente uma contribuição previdenciária. Aliás, a recente Súmula n.º 353 do Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento sobre a natureza não-tributária do FGTS e a inaplicabilidade do CTN (exceção a ser feita pelo que disposto no art. 4º, § 2º, LEF), fixando: Súmula 353 - As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.

Disso se subtrai inexistir exigência constitucional de lei complementar para tratar do tema, podendo a decadência e prescrição das contribuições para o FGTS serem veiculadas por lei ordinária, eis que o artigo 146, III, b, da CF/88 refere-se exclusivamente a tributos.

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 13 de novembro de 2014, no ARExt 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o prazo prescricional aplicável às cobranças dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é o previsto no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da República, por se tratar de direito dos trabalhadores urbanos e rurais, expressamente arrolado no inciso III do referido dispositivo constitucional.

Prevaleceu, assim, o entendimento de ser aplicável ao FGTS o prazo de prescrição de cinco anos, a partir da lesão do direito (e não apenas o prazo prescricional bienal, a contar da extinção do contrato de trabalho), tendo em vista, inclusive, a necessidade de certeza e estabilidade nas relações jurídicas. Pelo exposto, não há que se falar em prescrição.”

Conforme transcrito pela autora em sua apelação, dispunha a Súmula 362 do TST:

“FGTS. PRESCRIÇÃO. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho." (n.g.)  

Contudo, referindo-se essa Súmula ao prazo que o ex-empregado tem para se socorrer do Poder Judiciário, tal dispositivo não interfere na contagem do prazo prescricional para o Poder Público (artigo 23 da Lei 8.036/90).

Mérito

Conforme bem consignado pelo Juiz na sentença:

“Natureza do ‘Incentive Card’

A ré, de forma pormenorizada, registrou que ‘E não se diga que o pagamento em questão não seja decorrência do contrato de trabalho e, portanto, contraprestação dos serviços prestados. Alega a empresa que os prêmios eram pagos 'a título de recompensa caso a meta fosse alcançada’. Não será isto uma gratificação de produtividade, prevista no inciso XV do artigo 12 da IN. 25/2011? Não foi paga em virtude do melhor desempenho do empregado no atingimento das metas de produtividade? Quanto à habitualidade, alegada pela empresa, parece-nos argumento meramente protelatório [...]’ (fls. 134).

É lição aturada que a relação trabalhista está abarcada por inúmeros princípios, entre os quais, tem-se o princípio da primazia da realidade, a revelar que a natureza jurídica do contrato surge não pelo ‘nomen iuds’ que se lhe dê, mas pelo que ocorre faticamente, desimportando, assim, o nome dado ao valor pago aos empregados, mas a realidade vigente, factual. Neste particular, não existe substrato fático e jurídico para derruir a presunção de legalidade que goza o ato administrativo questionado.

Os valores recebidos por meio do cartão de incentivos foram entregues pelo aumento de vendas e produtividade, vinculados ao cumprimento de metas, e estes têm natureza salarial, o que justifica a cobrança, sobre eles, do FGTS e da contribuição social.

Os demais argumentos da autora são apenas outra roupagem do mesmo tema, qual seja a natureza jurídica do pagamento. Por esta razão, estão, automaticamente, por decorrência, afastados.”

Acrescento o seguinte.

Ao tratar da base de cálculo do FGTS, a Lei nº 8.036/80 previu em seu artigo 15 o seguinte:

 "Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

(...)

§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

(...)"

O c. STJ, ao enfrentar o tema, consolidou o entendimento de que apenas sobre as verbas expressamente excluídas pela Lei é que não deve haver a incidência do FGTS.

Transcrevo, neste sentido, os seguintes julgados:

"PROCESSUAL CIVIL. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS, VALORES PAGOS NOS QUINZES PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE E SOBRE OS ADICIONAIS HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO.

1. O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS.

2. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença incide na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no art. 15, § 5º, da Lei 8.036 e no art. 28, II do Decreto 99.684. Precedente: REsp 1.448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.12.2014.

3. Pacificou-se o posicionamento de que apenas verbas expressamente delineadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, o FGTS recai sobre o salário-maternidade, férias gozadas, aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias gozadas, os quinzes primeiros dias de auxílio-doença/acidente e sobre os adicionais horas extras, insalubridade, periculosidade, noturno, pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência.

4. Agravo Regimental não provido."

(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1518699/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/02/2016)

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO JURÍDICA. FGTS . BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. EXCLUSÃO APENAS DE PARCELAS EXPRESSAMENTE PREVISTAS.

(...)

3. O FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala a contribuição previdenciária, em virtude da sua natureza e destinação, pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista. Precedentes do STJ e STF.

4. Não se trata de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS .

5. "A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença, incidem na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no artigo 15, § 5º, da Lei 8.036 e artigo 28, II do Decreto 99.684" (REsp 1.448.294/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014).

6. Consoante dispõe o § 6º do art. 15 da Lei n. 8.036/90, apenas não se inserem no conceito de remuneração para fins de incidência do FGTS as parcelas previstas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91. Ou seja, apenas as verbas expressamente elencadas em lei podem ser excluídas do alcance do referido fundo, hipótese que não inclui o terço constitucional de férias, o salário-maternidade, as horas extras e o aviso prévio indenizado no campo da não incidência. Recurso especial improvido."

(STJ, Segunda Turma, REsp 1512536/RS, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 20/04/2015)

O pedido da autora é concernente ao seguinte: “os valores pagos eventualmente aos empregados e que constam do ‘Demonstrativo do Débito’ que integra a NFGC nº 506.012.981, nas colunas ‘Base de Cálculo’ , têm origem no conhecido ‘Marketing de Incentivo’ que consiste basicamente na utilização de ferramentas para estimular e/ou motivar equipes internas, distribuidores e revendedores, oferecendo premiação e reconhecimento para as melhores performances, ou seja, sua destinação contempla empregados e trabalhadores da própria empresa instituidora da campanha, ou para terceiros com quem esta empresa não possui qualquer vínculo de emprego, trabalho ou serviço, sendo que em qualquer caso, a campanha de incentivo cuida-se de mera liberalidade da empresa instituidora, sem qualquer imperativo legal acerca da 'necessidade de implementação, daí porque muitas vezes tal campanha é chamada de ‘gincana’, ‘concurso’ ou ‘promoção’.”

Defende a apelante que, quanto ao fundamento legal, de acordo com o artigo 15, § 6º da Lei 8.036/90 que remete às parcelas elencadas no § 9º do artigo 28 da Lei n 8212/91 (Lei de Custeio da Previdência Social), que possui a seguinte redação: "§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) e) as importâncias: (...) 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (...)".

Contudo, o prêmio pago pela autora não encontra correspondência expressa no dispositivo citado, sendo que este trata de “ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário”.

Ainda que se fizesse interpretação mais ampla do referido dispositivo para também considerar como “ganho eventual ou abono” os prêmios, não há como considerar que os prêmios em questão pagos pela autora são algo expressamente desvinculado do salário, já que decorrem do incremento da produtividade (contrapartida de uma melhor performance nos serviços prestados pelo empregado).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da autora.

É o voto.