PODER JUDICIÁRIO

Nº

RELATOR:

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE MATO GROSSO DO SUL

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000380-12.2020.4.03.6205

RELATOR: 2º Juiz Federal da 1ª TR MS

RECORRENTE: JAIRO DE OLIVEIRA

Advogado do(a) RECORRENTE: NELLO RICCI NETO - MS8225-A

RECORRIDO: UNIÃO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora contra a sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento do seu direito ao recebimento do adicional de compensação por disponibilidade, nos seguintes termos:

“Trata-se de ação proposta por JAIRO DE OLIVEIRA em face da UNIÃO, em que requer o recebimento do adicional de compensação por disponibilidade equivalente à mais alta patente militar em atenção ao princípio da isonomia. Juntou documentos. A União foi citada e apresentou contestação, em que aduz a incompetência absoluta do JEF e a litispendência com os autos 0000379-27.2020.4.03.6205. No mérito, sustenta a legalidade do ato. Pleiteou a improcedência do pedido. A parte autora apresentou réplica. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Fundamento e Decido. Rejeito a preliminar de incompetência do JEF, pois a pretensão da parte autora não se direciona em face de ato certo e de efeitos concretos da Administração, o que afasta a incidência do art. 3º, §1º, III, da Lei 10.259/01. Afasto a alegação de litispendência, pois não há identidade entre a causa de pedir deste feito e do processo nº 0000379-27.2020.4.03.6205, já que cada qual trata de pontos específicos do adicional de disponibilidade militar instituído na Lei 13.954/19. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo ao exame do mérito. O adicional de compensação por disponibilidade militar foi instituído pela Lei 13.954/19, nos seguintes termos: Art. 8º É criado o adicional de compensação por disponibilidade militar, que consiste na parcela remuneratória mensal devida ao militar em razão da disponibilidade permanente e da dedicação exclusiva, nos termos estabelecidos em regulamento. § 1º É vedada a concessão cumulativa do adicional de compensação por disponibilidade militar com o adicional de tempo de serviço de que trata o inciso IV do caput do art. 3º da Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, sendo assegurado, caso o militar faça jus a ambos os adicionais, o recebimento do mais vantajoso. § 2º Os percentuais de adicional de compensação por disponibilidade militar inerentes a cada posto ou graduação, definidos no Anexo II a esta Lei, não são cumulativos e somente produzirão efeitos financeiros a partir da data nele indicada. § 3º O percentual do adicional de compensação por disponibilidade militar é irredutível e corresponde sempre ao maior percentual inerente aos postos ou graduações alcançados pelo militar durante sua carreira no serviço ativo, independentemente de mudança de círculos hierárquicos, postos ou graduações. § 4º O percentual do adicional de compensação por disponibilidade militar a que o militar faz jus incidirá sobre o soldo do posto ou da graduação atual, e não serão considerados: I - postos ou graduações alcançados pelo militar como benefício, na forma prevista em lei, em decorrência de reforma, morte ou transferência para a reserva; II - percepção de soldo ou de remuneração correspondente a grau hierárquico superior ao alcançado na ativa, em decorrência de reforma, morte ou transferência para a reserva; e III - percepção de pensão militar correspondente a grau hierárquico superior ao alcançado pelo militar em atividade, em decorrência de benefícios concedidos pela Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960. § 5º O adicional de compensação por disponibilidade militar comporá os proventos na inatividade. O percentual a ser pago para cada militar está definido no Anexo II da Lei 13.954/19, reproduzido a seguir O art. 39, § 1º da CF/88 trata sobre os critérios para a fixação de vencimentos no âmbito da Administração Pública, verbis: Art. 39 (...) § 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos. No caso, a Lei 13.954/19 previu reajustes escalonados de acordo com o posto ou graduação do militar. Ao contrário do que sustenta a parte autora, a norma não infringiu o princípio da isonomia. Com efeito, o princípio constitucional da isonomia assegura a igualdade jurídica, mas admite diferenças específicas justificadas no aspecto material. No caso dos autos, o Adicional de Compensação por Disponibilidade foi instituído para substituir o Adicional por Tempo de Serviço. Enquanto o Adicional por Tempo de Serviço era concedido unicamente com base em critério cronológico (tempo de serviço), o Adicional por Disponibilidade passou a utilizar um critério baseado na escala hierárquica, que vai progredindo conforme tempo e merecimento. Desta forma, o escalonamento tem por base não só o grau hierárquico, mas também o tempo de carreira e o grau de responsabilidade de cada graduação, decorrente da evolução na escala militar. Assim, a diferenciação dos percentuais de reajuste se fundamenta em critérios objetivos inerentes à carreira militar, o que se adéqua ao disposto no art. 39, §1º, da CF/88. Registre-se que a TNU já assentou que “o serviço público militar se baseia na hierarquia, podendo a gratificação especial criada se apoiar também neste princípio” (RECINO 200235007023108, Rel. Juiz Federal LEONARDO BUISSA FREITAS, DJ 30/10/2002), o que se adéqua à hipótese dos autos. Outrossim, segundo dispõe a súmula 339 do Supremo Tribunal Federal: “não caber ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”. Assim, descabe conceder aumento em soldo sem o respectivo instrumento normativo expedido pelo Poder competente (Poder Legislativo), sob pena de ofensa ao princípio constitucional da Separação dos Poderes. Pelas razões acima declinadas, não há como ser reconhecido o direito aduzido na inicial. Em igual sentido, o seguinte precedente: ADMINISTRATIVO. MILITAR. ADICIONAL DE COMPENSAÇÃO POR DISPONIBILIDADE. PLEITO DE RECEBIMENTO NO MESMO PERCENTUAL QUE A MAIOR PATENTE. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DE TEMPO DE SERVIÇO E GRAU HIERÁRQUICO. RECURSO DA PARTE RÉ CONECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. (8ª Turma Recursal - RJ, RECURSO CÍVEL Nº 5002305- 36.2020.4.02.5121/RJ, Rel. Juíza Federal Daniella Rocha Santos Ferreira de Souza Motta, julgado em 11 de setembro de 2020.) <#Ante o exposto, resolvo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, e JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO. Sem custas ou honorários nesta instância. Interposto recurso inominado, intime-se a parte contrária para contrarrazões e, em seguida, remetam-se os autos à Turma Recursal, independentemente de juízo de admissibilidade”.

Foram apresentadas as contrarrazões recursais pela UNIÃO.

É o relatório. Passo ao voto.

Questão prévia: incompetência absoluta dos Juizados Especiais Federais para processar e julgar o feito.

O Juízo a quo afastou a alegação de incompetência absoluta alegada pela União em sede de contestação. Contudo, conforme já decidiu esta Turma no Processo n. 0001393-58.2020.4.03.6201, não compete aos Juizados Especiais Federais processar e julgar este tipo de demanda pois implica anulação de ato administrativo federal, o que é vedado pela Lei n. 10.259/2001.

Dessa forma, trago o precedente acima citado, da relatoria do Colega Jean Marcos Ferreira, que foi julgado por este Colegiado em março do corrente ano, cujos fundamentos adoto também para este caso.

“DIREITO MILITAR. RECURSO DA PARTE AUTORA. RECONHECE A INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DESTE JUÍZO.

Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento do seu direito ao recebimento conjunto de adicional por tempo de serviço e de compensação por disponibilidade militar.

Alega a parte recorrente, em apertada síntese, que não há similitude entre os adicionais pleiteados conjuntamente, já que o primeiro se refere a compensar o militar pelo “tempo de serviço” já trabalhado, enquanto o segundo trata de compensação pela disponibilidade do militar decorrente da dedicação exclusiva às Forças Armadas. Defende que haveria diferença entre um e outro adicional, não se confundindo para fins de opção por um ou por outro, sob pena de injusto e ilegal prejuízo em seus vencimentos.

I. RELATÓRIO Trata-se de ação ajuizada em face da UNIÃO objetivando a condenação da ré a integrar/incorporar o adicional de tempo de serviço e o adicional de compensação por disponibilidade militar, cumulativamente, nos proventos atualmente percebidos, bem como a realizar o pagamento do montante em atraso das diferenças vencidas a tal título e seus reflexos legais. Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95, aplicável por força do art. 1º da Lei 10.259/01. Decido. II. FUNDAMENTAÇÃO II.1. Questão prévia Incompetência – anulação de ato administrativo Afasto a preliminar de incompetência, uma vez que o objeto principal da demanda não se limita à anulação de ato administrativo, possuindo nítido caráter financeiro, pelo que inaplicável a regra de incompetência prevista no art. 3º, § 1º, III, da Lei nº. 10.259/01. Da impugnação a Justiça Gratuita No tocante à impugnação a Justiça Gratuita, assiste razão a requerida, porquanto a parte autora aufere superior inferior a dez salários-mínimos ao tempo das folhas de pagamento juntadas aos autos, critério que venho adotando para a concessão do benefício. II.2. Mérito A controvérsia cinge-se sobre a possibilidade da percepção simultânea dos adicionais de tempo de serviço (nos termos da Medida Provisória n.º 2.215-10/2001) e de compensação por disponibilidade militar, introduzido no ordenamento jurídico por intermédio da Lei nº 13.954/2019, que reestruturou a carreira militar e dispôs sobre a Proteção Social dos Militares. O art. 8º, § 1º, da Lei nº 13.954/2019 expressamente veda a acumulação do Adicional de Compensação por Disponibilidade Militar com o Adicional por Tempo de Serviço do art. 3º, caput, inciso IV, da MP nº 2.215-10/2001: O art. 8º do referido diploma normativo dispõe: Art. 8º É criado o adicional de compensação por disponibilidade militar, que consiste na parcela remuneratória mensal devida ao militar em razão da disponibilidade permanente e da dedicação exclusiva, nos termos estabelecidos em regulamento. § 1º É vedada a concessão cumulativa do adicional de compensação por disponibilidade militar com o adicional de tempo de serviço de que trata o inciso IV do caput do art. 3º da Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, sendo assegurado, caso o militar faça jus a ambos os adicionais, o recebimento do mais vantajoso. A parte autora sustenta que essa vedação de acumulação viola a o direito adquirido (art. 5º, caput, inciso XXXVI, da CF) e a segurança jurídica, assim como desconsidera que os referidos adicionais decorrem de fundamentos, títulos e objetivos distintos. Além disso, afirma que o escalonamento, da forma como previsto, fere o princípio da isonomia. Inicialmente, há que se destacar que o fato de os adicionais decorrerem de fundamentos, títulos e objetivos distintos, por si só, não autoriza afastar o comando legal, na medida em que a matéria remuneratória do militar só pode ser alterada por lei específica, nos termos do art. 142, § 3º, inciso X, da CF, com a redação dada pela EC nº 19/1998. No que tange à alegada violação ao direito adquirido pela vedação do art. 8º, § 1º da Lei n° 13.954/2019, impõe destacar não haver direito adquirido a regime jurídico, tampouco à a fórmula de composição da remuneração do servidor público, havendo apenas o dever de respeito à irredutibilidade de vencimentos que, conforme afirmado pela própria parte autora, não foi desrespeitada. Neste sentido o item I do Tema 41/STF: “I - Não há direito adquirido a regime jurídico, desde que respeitado o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos; [...]” Ao que se extrai, a alteração legislativa em análise diz respeito à medida administrativa de natureza político-econômica promovida pelo Executivo Federal, não restando estampado, em um primeiro momento, prejuízo de ordem financeira ao militar. Com efeito, a substituição do Adicional por Tempo de Serviço pelo Adicional de Compensação por Disponibilidade Militar só ocorrerá se este for mais vantajoso, e aí se observa que não há qualquer decesso remuneratório. Além disso, a reestruturação da carreira castrense, com atribuição de percentuais diferenciados, não contraria princípio da isonomia. O princípio constitucional da isonomia veda apenas as discriminações desarrazoadas. Ocorre que o caso em análise não se trata de mero reajuste de vencimentos, mas, sim, de concessão de adicional estabelecido por lei de reestruturação da carreira militar. Assim, a Lei nº 13.954/2019, conforme textualmente disposto em sua ementa, reestruturou a carreira militar, não cabendo ao Poder Judiciário, a não ser em casos de flagrante inconstitucionalidade - o que não restou aferido no caso dos autos -, alterar plano de carreira militar, instituído por lei. A questão óbice na Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal, a disciplinar que: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar os vencimentos dos servidores públicos, sob fundamento de isonomia. Diante das razões acima expostas, a vedação à acumulação dos adicionais objeto desta ação é válida e não há como prosperar o pleito autoral. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, com o que extingo o processo, com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do CPC. Concedo à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, observado o disposto no art. 98, § 3º, do CPC/15. Sem custas e sem honorários advocatícios nesta instância judicial a teor do art. 55 da Lei nº 9.099/95. Publique-se, registre-se e intime-se.

Pois bem. De pronto, convém analisar a seguinte questão prévia: incompetência absoluta dos Juizados Especiais Federais para processar e julgar o feito.

Observo que o Juízo a quo afastou a alegação de incompetência absoluta alegada pela União em sede de contestação. Contudo, verifico ser o caso de acolher a alegação, reiterada em contrarrazões, com base na legislação vigente e mais recente jurisprudência do E. TRF da 3ª Região.

A competência da Justiça Federal é delineada na Constituição Federal, consoante dispõe o seu art. 109, que pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício (art. 337, II, c/c §5º e art. 64 §1º, CPC/15). Trata-se de matéria de ordem pública, portanto.

O art. 3º, inciso III, da Lei n. 10.259/2001, exclui da competência dos Juizados Especiais Federais as causas que tenham por objeto a anulação ou o cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal.

Em consequência, para a verificação da competência dos Juizados Especiais Federais, num primeiro momento, deve-se perquirir a natureza do ato impugnado.

No caso específico dos autos, constato que, como bem anotou o magistrado da sentença, a proibição de cumulação das rubricas em questão, não teria efetuado nenhuma redução de remuneração dos militares, mas sim escalonamento de reajuste. Diante disso, há um enfraquecimento da carga condenatória propriamente dita do provimento perseguido pelo autor, ganhando protagonismo a natureza declaratória e desconstitutiva do pedido, que visa, em verdade, ao reconhecimento da nulidade do ato, a ser afastada, a fim de que se proceda ao pagamento postulado.

Ora, para que seja determinada a reimplantação e o pagamento da verba em tela, será necessária a declaração incidental de inconstitucionalidade da legislação respectiva.

Nesse contexto, passo a adotar a posição que prevaleceu, por maioria, recentemente, na 1ª Seção do Egrégio TRF da 3ª Região em sede de Conflito de Competência sobre a questão em tela. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CÁLCULO DO SOLDO DE MILITAR. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. CAUSA EXCLUÍDA DA COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL.CONFLITO IMPROCEDENTE. - A Lei nº 10.259/2001 estabelece critérios cumulativos para aferição da competência dos Juizados especiais, positivo e negativo, respectivamente: valor da causa e não enquadramento dentro as matérias defesas. - É verdade que os magistrados do Juizado Especial Federal, assim como de todas as demais entrâncias e instâncias do Poder Judiciário brasileiro, estão autorizados a fazer controle incidental de constitucionalidade (respeitados, nos tribunais, a cláusula de reserva prevista no art. 97 da Constituição), mas é ínsito a esse controle sua utilização voltada a um pedido de efeito concreto (traduzido no bem da vida litigioso). - Embora seja necessária a avaliação incidental da constitucionalidade de lei, ela se dirige a pedido de anulação de ato administrativo para que seja modificado o modo pelo qual é calculado o soldo do militar. Logo, o pedido de anulação de ato administrativo não se afeiçoa às matérias de competência do JEF, em vista do contido no art. 3º. § 1º, III da Lei nº 10.259/2001. - Improcedência do conflito. (TRF3, 1‘ Seção, Conflito de Competência nos autos n. 50024645220214030000, relator Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS; relator para acórdão: Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, DJE: 17/05/2021. Grifei).

Por oportuno, anoto que, tendo em vista o lapso temporal decorrido desde o ajuizamento da presente ação, deixo de aplicar o disposto no art. 51, III, da Lei 9.099/95, para declinar os autos ao Juízo competente. Dessa forma, com o declínio de competência, a presente questão será conhecida onde lhe compete, sem maiores despesas aos interessados e, principalmente, sem eventuais prejuízos em razão da interrupção da prescrição.

Posto isso, voto pela não apreciação do mérito do recurso, e reconheço a incompetência absoluta deste Juízo e declinando da competência para processamento e julgamento deste feito por uma das Varas Federais da Subseção Judiciária de Campo Grande/MS, nos termos da fundamentação supra.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma Recursal da Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul decidiu, por unanimidade, reconhecer a incompetência absoluta deste Juízo e declinar da competência para processamento e julgamento deste feito por uma das Varas Federais da Subseção Judiciária de Campo Grande/MS., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado”.

Nesse sentido, verifica-se a incompetência do Juizado para processar e julgar o feito.

Ante todo o exposto, voto pela não apreciação do mérito do recurso, bem como para reconhecer a incompetência absoluta deste Juízo e declinar da competência para processamento e julgamento deste feito para a Vara Federal da respectiva Subseção Judiciária.