Autos n. 0012499-73.2013.4.03.6100

DECLARAÇÃO DE VOTO

Egrégia Turma, 

Formulo a presente declaração de voto não somente para externar minha adesão ao d. voto divergente, da lavra do e. Desembargador Federal Carlos Muta, como para acrescentar fundamentos que, a meu sentir, são de grande importância para o deslinde da questão debatida. 

Parto da premissa de que a atuação das câmaras arbitrais possui natureza jurisdicional, na medida em que elas possuem o poder de dizer o direito, aplicando-o a casos concretos que lhe sejam submetidos. Não se ignora a discussão acerca da natureza da arbitragem, mas é inegável que, cada vez mais, se reforça a noção de que ela é uma das espécies de jurisdição. 

Nesse sentido, ao comentar o parágrafo único do art. 3º do Código de Processo Civil de 2015, Carlos Alberto Carmona anota que a arbitragem "também é exercício de jurisdição, embora desempenhada (por determinação expressa dos litigantes) por particulares, investidos do poder jurisdicional para decidir controvérsia determinada (ou para controvérsias determináveis)"; e que o aludido dispositivo legal "serve apenas para ressaltar - como se isso fosse necessário - que os contratantes (ou litigantes) podem optar pela solução de um litígio eventual e futuro (ou de um litígio atual e concreto) fora do Poder Judiciário, por meio de juízes privados que exercerão - mercê da investidura conferida pelos litigantes - a jurisdição, concretizando o comando legal no caso específico" (Código de processo civil interpretado, coord. Antonio Carlos Marcato, São Paulo, Atlas, 2022, p. 4-5). 

Não é outro o entendimento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: "Há no Brasil a jurisdição estatal, exercida pelos juízes togados, membros do Poder Judiciário, e a jurisdição arbitral, exercida nos termos da LArb. A atividade jurisdicional destina-se, precipuamente, à composição de conflitos, resolução de lides. Tanto os juízes togados quanto os árbitros são juízes de fato e de direito (LArb 18), cabendo-lhes resolver conflitos proferindo sentenças de mérito com força de coisa julgada. Ambas as sentenças são títulos executivos judiciais (CPC 515, I e VII; CPC/1973 475-N I e IV)" (Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2015, p. 191-192). 

Sendo assim e para o fim de interpretar o art. 197 do Código Tributário Nacional - abundantemente debatido pelas partes e nos votos que me precederam -, penso que seja fundamental fixar-se um paralelo entre o chamado "segredo de justiça" do processo jurisdicional judicial e a "cláusula de confidencialidade" do processo jurisdicional arbitral. 

Com efeito, tanto o "segredo de justiça" quanto a "cláusula de confidencialidade" visam a proteger bens jurídicos da maior importância, dentre os quais se destaca o direito à intimidade, de status constitucional. Já a diferença que existe entre as figuras comparadas é a de que o segredo de justiça é regulado por lei, ao passo que a cláusula de confidencialidade resulta de atos de vontade. Como bem ressaltou o d. voto divergente, a confidencialidade da arbitragem não resulta de comando legal imperativo e nem a ela é inerente, advindo, sim, de ato de vontade dos litigantes ou de disposição regulamentar do órgão arbitral que, por sinal, cede à vontade dos contendores. 

Ora, se o processo jurisdicional judicial está, sem ressalva do segredo de justiça, expressamente abrangido pelo inciso I do artigo 197 do Código Tributário Nacional - que arrola os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício -, não há por que imaginar que a cláusula de confidencialidade tenha o condão de escusar as partes e o próprio órgão jurisdicional arbitral do dever de prestação de informações ao Fisco. 

Não me convence, de modo algum, o argumento de que a jurisdição arbitral não estaria alcançada pelo artigo 197 do Código Tributário Nacional. Em primeiro lugar, porque o Código Tributário Nacional é muito anterior à lei de arbitragem, de sorte que a falta de explicitação no citado artigo de lei não basta à conclusão defendida pela impetrante. É preciso ir além e buscar, no sentido da norma tributária, seu exato e preciso alcance. 

Nessas condições, se os escrivães possuem o dever de prestar informações ao Fisco mesmo em casos de segredo de justiça, fixados por lei, com muito mais razão os secretários dos árbitros - ou quem exerça função semelhante - estão sujeitos a fazê-lo, visto que a cláusula de confidencialidade é essencialmente um ato de vontades. Pensar diferentemente significaria permitir que, por mero ato de vontade, o contribuinte pudesse livrar-se do poder fiscalizatório. Isso seria inimaginável em nosso sistema jurídico. 

Do mesmo modo, ainda que a confidencialidade resulte de regulamento do órgão jurisdicional arbitral, nem assim essa disposição poderia sobrepor-se à lei. 

Talvez se argumentasse que o artigo 197, inciso I, do Código Tributário Nacional menciona os escrivães e não os juízes; e que, por isso, os árbitros, equiparados aos juízes, estariam a salvo do aludido comando. 

Ocorre que a referência aos escrivães - e não aos juízes - no inciso I do artigo 197 do Código Tributário Nacional decorre da circunstância de que, no âmbito das respectivas funções, uma autoridade judiciária não poderia ser subordinada a uma autoridade administrativa. Já com relação ao árbitro, que apesar de exercer função jurisdicional não perde sua essência de particular, tal empeço não existe. 

Diante de tudo isso e não fossem suficientes os fundamentos expendidos no d. voto divergente, a conclusão a que chego é a de que o inciso I do artigo 197 do Código Tributário Nacional serve como suporte legal à atuação do Fisco na hipótese aventada nestes autos.

Voto, pois, pelo desprovimento do recurso. 

Nelton dos Santos

Desembargador Federal 

VOTO - VISTA

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Conforme relatado pelo Des. Fed. Nery Junior, “o presente mandamus foi impetrado pela ora apelante contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE MAIORES CONTRIBUINTES – DEMAC objetivando “seja concedida a segurança para o fim de assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de não prestar informações ou fornecer documentos relativos aos itens 8.c, 8h, 8.i, 8.j, 8.1 e da parte final do item 9 da intimação fiscal, quando alude à confirmação sobre se foi, ou não, prolatada sentença nos procedimentos arbitrais, bem como assegurar seu direito líquido e certo de não ser compelida a deixar à disposição do fisco os procedimentos arbitrais, em curso ou já encerrados, objeto do período fiscalizado, tudo isso sem que tal atitude redunde na aplicação de sanções, inclusive, mas não exclusivamente, pecuniárias, tendo em vista a confidencialidade que recai sobre essas informações e documentos, assim como os limites do poder-dever de fiscalização dos agentes fiscais da D. Autoridade Coatora”.

A apelante, em suma, busca resguardo do pretenso direito de não prestar informações ou fornecer documentos, a pedido do Fisco, em procedimento fiscal específico - Termo de Início de Ação Fiscal nº 2013/001.

Enquanto a sentença negou a segurança, permitindo acesso aos dados pela administração tributária, o Relator, em fundamentado voto, dando provimento ao recurso de apelação da impetrante, conclui inexistir base legal apta a amparar a pretensão do Fisco.

Lado outro, apresentando voto-vista também de ampla fundamentação e espectro, o Des. Fed. Carlos Muta diverge da Relatoria.

No meu sentir, vênia à divergência, procede a tese encampada no voto do Relator.

O Código Tributário Nacional, efetivamente, não exclui ou limita o poder do Fisco examinar a documentação e demais itens de interesse da fiscalização tributária, mas, prima facie, impõe essa obrigação aos próprios investigados e não a terceiros, conforme exegese do artigo 195 do diploma, a saber:

“Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los”.

O artigo 197 do CTN, ao listar relação daqueles (terceiros) obrigados a prestar informações à autoridade administrativa, não elenca no rol as câmaras de arbitragem ou árbitros, fato que não pode ser olvidado para adoção das conclusões inerentes ao presente feito. 

 “Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros:

 I - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;

II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras;

 III - as empresas de administração de bens;

 IV - os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;

V - os inventariantes;

VI - os síndicos, comissários e liquidatários;

VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão”.

Convém ressaltar, conforme aponta a divergência inaugurada pelo Des. Fed. Carlos Muta, que embora o Regulamento de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá estabeleça o sigilo do procedimento arbitral (artigo 14), a previsão não é estanque, tanto que a própria apelante, em seu Regulamento, positiva exceções.

No sentido da divergência, o que também é veiculado no voto do Relator, coaduno com a ideia de que as informações oriundas dos procedimentos arbitrais não gozam de sigilo, muito menos absoluto, não sendo possível alijar o Fisco, por exemplo, da verificação de dados quando há indicio de simulação, fraude, omissão ou sonegação tributária.

Isso não implica, em contrapartida, que de forma abrupta e indiscriminada possa a administração tributária ter acesso irrestrito, sem prévio e específico procedimento fiscal, a informações ou documentos cujo fornecimento pela Câmara Arbitral ou árbitro não é listado, pela legislação, como obrigatório, sobremaneira quando o pedido de verificação dos documentos vem calcado em vetusto ato infralegal, no caso artigos 844, 904, 910 a 922, 927 e 928 e seus parágrafos do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000 de 26.03.99.

Ainda que o rol do artigo 197 do CTN possa comportar alguma extensão, quando se está a falar do fornecimento das informações pelas câmaras arbitrais, não se deve descuidar que: i) as câmaras arbitrais não fazem parte do rol inicial do artigo 197 do CTN (fornecimento obrigatório de informações por terceiros); ii) é da natureza do próprio procedimento arbitral a confidencialidade haja vista que os interesses envolvidos, notadamente econômicos e concorrenciais, devem ser preservados. 

Nessa toada, destaca-se, uma vez mais, a impossibilidade do Fisco, de forma genérica, vir a ter acesso aos documentos mantidos sob a custódia das câmaras arbitrais, devendo o compartilhamento das informações, segundo minha convicção, ser precedido de atividade estatal investigatória específica, com ao menos fatos inicialmente delineados.

E, nesse último caso, por evidente que os procedimentos adotados pela autoridade que recebe os documentos e informações deverá transcorrer na mais absoluta legalidade, sempre observados os princípios regedores e inerentes aos seus cursos. O sigilo (artigo 198 do CTN) deve sempre permanecer incólume na medida em que a autoridade, ao receber o documento ou informação, deverá evitar a divulgação pública.

Não é demais ressaltar que o tema “sigilo x fisco” já foi objeto de análise em situações outras, sendo submetido por vezes à análise do Poder Judiciário, sofrendo inegáveis nuances. O tópico vem sendo abordado desde muito e, no tocante às instituições bancárias, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, bem como do RE nº 601314/SP, em regime de repercussão geral, decidiu pela constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, que permitem à Receita Federal receber dados bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia autorização judicial.

Nesta seara, tem-se que o direito ao sigilo não é absoluto, prevendo a Constituição Federal, no artigo 145, § 1.º, ser faculdade da administração tributária “especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.

Na específica situação da quebra do sigilo bancário pelo Fisco sem necessidade de prévia autorização judicial, verifica-se que i) há legislação específica que rege o tema (Lcp 105/2001), sendo cumprido o requisito da estrita legalidade; ii) a legislação foi considerada constitucional pela Corte Suprema, seja em razão da presença de requisitos legais objetivos para obtenção das informações, seja porque a Lei, expressamente, exige a garantia do sigilo dos dados do contribuinte, concluindo-se, então, pela ausência de violação aos direitos fundamentais do indivíduo.

Já na hipótese vertente, conforme conclusão veiculada no voto do Relator, não há legislação que dê alicerce à pretensão fiscal, sobremaneira quando se nota pretensão da RFB com supedâneo no Regulamento do Imposto de Renda, ato infralegal.

A temática dos autos não contrasta exatamente, de um bordo, direitos fundamentais e, de outro, os poderes da administração tributária no exercício da sua atividade. Abrange, na minha convicção, discussão sobre a possibilidade do modus operandi escolhido pela RFB ser levado a cabo para impor às câmaras arbitrais o dever de fornecer, indiscriminadamente, dados relativos aos procedimentos a elas submetidos em determinado período.

Repiso que sem prévio indício de ilícito, como omissão ou sonegação ensejadoras de formal e específica investigação dirigida a um fim, não é dado à administração tributária, a meu ver, invadir a confidencialidade, ainda que relativa (artigo 189, IV, do CPC), mas de regra inerente aos procedimentos arbitrais, para, a seu alvedrio, perscrutar possíveis e etéreas sonegações tributárias.

Não é demais ressaltar que as empresas devem manter escrituração contábil e fiscal, sendo rígida a legislação neste tocante, independentemente do tipo societário da pessoa jurídica constituída. As Sociedades Anônimas, notadamente as de capital aberto, têm como premissa a publicidade de sua escrituração, estando todas as pessoas jurídicas sujeitas à investigação do Fisco, como previsto no já mencionado artigo 195 do CTN.

O poder de investigação relegado ao Fisco vem cercado de vasto arcabouço legal para o fiel exercício desse mister, tudo no sentido de preservar o dever de pagamento de tributos a que as pessoas jurídicas (e físicas) devem se submeter para o bom andamento das ações estatais.

A imensa gama de poderes legais deferidos à administração tributária em sua atividade fiscalizatória e punitiva, todavia, conforme fundamentação, não é irrestrita.

Concluo, pois, que a generalidade da pretensão fiscal de conseguir informações sobre qualquer procedimento sujeito à câmara arbitral apelante em determinado lapso temporal (no caso janeiro/2009 a dezembro/2012), sem especificar fatos ou pessoas jurídicas – vide Termo de Início de Ação Fiscal nº 2013/001 dirigido à apelante -, revela, sim, extrapolação dos limites legais da atividade fiscal.

Não estando os anseios do Fisco autorizados em lei, infactível o ato pretendido. 

Ante o exposto, acompanho o voto do Relator para dar provimento à apelação.

É como voto.

São Paulo, 8 de fevereiro de 2022.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0012499-73.2013.4.03.6100

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: CAMARA DE COMERCIO BRASIL CANADA

Advogado do(a) APELANTE: HENRIQUE COUTINHO DE SOUZA - SP257391-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELADO: EDVALDO BOTELHO MUNIZ - SP81886-N

V O T O - V I S T A

Senhores Desembargadores, tendo atentamente ouvido as sustentações orais das partes e o voto proferido pelo relator, pedi vistados autos para melhor estudo da matéria.

Após detida reflexão, passo a expor as razões de meu convencimento. 

Preambularmente a qualquer consideração meritória, é oportuno expor que o caso produziu repercussão pública, à época dos fatos discutidos, ao longo de 2013. É possível, com rápida consulta à internet colher múltiplos artigos opinativos e notícias publicadas em veículos especializados. Como mero exemplo do exposto, os seguintes texto: https://www.migalhas.com.br/depeso/192334/os-limites-da-atuacao-do-fisco-em-face-da-confidencialidade-em-arbitragem; https://www.conjur.com.br/2013-set-10/advogado-quebra-sigilo-arbitragens-fisco-inconstitucional; https://cbar.org.br/site/revista-consultor-juridico-camara-arbitral-nao-deve-revelar-processos-ao-fisco/.

Muito se discutiu, de início, sobre a semelhança do caso com o tratamento constitucional do sigilo bancário, e sobre a pretensão fazendária ter por fundamento, alegadamente, dispositivos legais vetustos, baixados em tempos de exceção política, dentre outras questões mais específicas do mérito,expostas, recentemente, pela defesa da apelante perante esta Turma, na tribuna. 

Não apenas isto, pois é seguro dizer que a presente lide impulsionou, também, até os tempos presentes, produção bibliográfica e reflexões doutrinárias sobre os limites do sigilo da arbitragem. Neste sentido: https://ibdt.org.br/RDTA/o-sigilo-na-arbitragem-e-os-limites-da-atuacao-das-autoridades-fiscais-em-procedimentos-de-fiscalizacao/; https://www.conjur.com.br/2021-abr-13/paradoxo-corte-inconstitucionalidade-sigilo-processo-judicial-arbitragem. Vale notar, aliás, que o artigo do IBDT a que se refere o primeiro linkadota estrutura consideravelmente semelhante à peça inicial destes autos, inclusive no tocante às citações doutrinárias. 

Este destaque tem por função demonstrar a relevância e impacto deste julgamento, o que, de resto, já foi referido quando do próprio pedido de vista dos autos. Assim é que se entende recomendável exame detido, profundo e exauriente dos argumentos e nuances fáticas e jurídicas suscitadas. 

Neste intento, adota-se como ponto de partida, pela premência em relação ao desenvolvimento da análise a seguir, a constatação de que a remissão argumentativa da presente lide aos casos examinados pelo Supremo Tribunal Federal, envolvendo quebra de sigilo bancário pelo Fisco, originalmente manejada pela impetrante, passou a ser defendida, ao oposto, pela Fazenda Nacional. Isso porque, como bem se sabe, em 2016, o Supremo Tribunal Federal, mantendo acórdão desta Turma, julgou constitucional a Lei Complementar 105/2001, no que permitiu acesso de dados bancários sigilosos pela Administração sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário (grifos nossos):  

RE 601.314, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe 16/09/2016: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” 

Na mesma ocasião foram julgadas as ADI's 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, versando sobre igual tema, restando assim lavrada a ementa do acórdão respectivo (grifos nossos):  

ADI 2.859, Rel. Min DIAS TOFFOLI, DJe 16/10/2016: “Ação direta de inconstitucionalidade. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. Normas federais relativas ao sigilo das operações de instituições financeiras. Decreto nº 4.545/2002. Exaurimento da eficácia. Perda parcial do objeto da ação direta nº 2.859. Expressão “do inquérito ou”, constante no § 4º do art. 1º, da Lei Complementar nº 105/2001. Acesso ao sigilo bancário nos autos do inquérito policial. Possibilidade. Precedentes. Art. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentadores. Ausência de quebra de sigilo e de ofensa a direito fundamental. Confluência entre os deveres do contribuinte (o dever fundamental de pagar tributos) e os deveres do Fisco (o dever de bem tributar e fiscalizar). Compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em matéria de compartilhamento de informações bancárias. Art. 1º da Lei Complementar nº 104/2001. Ausência de quebra de sigilo. Art. 3º, § 3º, da LC 105/2001. Informações necessárias à defesa judicial da atuação do Fisco. Constitucionalidade dos preceitos impugnados. ADI nº 2.859. Ação que se conhece em parte e, na parte conhecida, é julgada improcedente. ADI nº 2.390, 2.386, 2.397. Ações conhecidas e julgadas improcedentes. 1. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, que têm como núcleo comum de impugnação normas relativas ao fornecimento, pelas instituições financeiras, de informações bancárias de contribuintes à administração tributária. 2. Encontra-se exaurida a eficácia jurídico-normativa do Decreto nº 4.545/2002, visto que a Lei n º 9.311, de 24 de outubro de 1996, de que trata este decreto e que instituiu a CPMF, não está mais em vigência desde janeiro de 2008, conforme se depreende do art. 90, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias -ADCT. Por essa razão, houve parcial perda de objeto da ADI nº 2.859/DF, restando o pedido desta ação parcialmente prejudicado. Precedentes. 3. A expressão “do inquérito ou”, constante do § 4º do art. 1º da Lei Complementar nº 105/2001, refere-se à investigação criminal levada a efeito no inquérito policial, em cujo âmbito esta Suprema Corte admite o acesso ao sigilo bancário do investigado, quando presentes indícios de prática criminosa. Precedentes: AC 3.872/DF-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 13/11/15; HC 125.585/PE-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 19/12/14; Inq 897-AgR, Relator o Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ de 24/3/95. 4. Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal. 5. A ordem constitucional instaurada em 1988 estabeleceu, dentre os objetivos da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. Para tanto, a Carta foi generosa na previsão de direitos individuais, sociais, econômicos e culturais para o cidadão. Ocorre que, correlatos a esses direitos, existem também deveres, cujo atendimento é, também, condição sine qua non para a realização do projeto de sociedade esculpido na Carta Federal. Dentre esses deveres, consta o dever fundamental de pagar tributos, visto que são eles que, majoritariamente, financiam as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão. Nesse quadro, é preciso que se adotem mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal, sendo o instrumento fiscalizatório instituído nos arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/ 2001 de extrema significância nessa tarefa. 6. O Brasil se comprometeu, perante o G20 e o Fórum Global sobre Transparência e Intercâmbio de Informações para Fins Tributários (Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), a cumprir os padrões internacionais de transparência e de troca de informações bancárias, estabelecidos com o fito de evitar o descumprimento de normas tributárias, assim como combater práticas criminosas. Não deve o Estado brasileiro prescindir do acesso automático aos dados bancários dos contribuintes por sua administração tributária, sob pena de descumprimento de seus compromissos internacionais. 7. O art. 1º da Lei Complementar 104/2001, no ponto em que insere o § 1º, inciso II, e o § 2º ao art. 198 do CTN, não determina quebra de sigilo, mas transferência de informações sigilosas no âmbito da Administração Pública. Outrossim, a previsão vai ao encontro de outros comandos legais já amplamente consolidados em nosso ordenamento jurídico que permitem o acesso da Administração Pública à relação de bens, renda e patrimônio de determinados indivíduos. 8. À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão da Advocacia-Geral da União, caberá a defesa da atuação do Fisco em âmbito judicial, sendo, para tanto, necessário o conhecimento dos dados e informações embasadores do ato por ela defendido. Resulta, portanto, legítima a previsão constante do art. 3º, § 3º, da LC 105/2001. 9. Ação direta de inconstitucionalidade nº 2.859/DF conhecida parcialmente e, na parte conhecida, julgada improcedente. Ações diretas de inconstitucionalidade nº 2390, 2397, e 2386 conhecidas e julgadas improcedentes. Ressalva em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários." 

Isto posto, a singularidade do caso em apreço não permite adotar, como solução singela, a simples transposição automática das conclusões alcançadas pela Corte Suprema a respeito do sigilo bancário perante a autoridade fiscal. Há diferenças ontológicas significativas entre as relações jurídicas discutidas (inclusive quanto ao teor dos dados a serem, ou não, prestados ao Fisco). Não obstante, é forçoso reconhecer a aplicabilidade, em alguma medida, de boa parte das reflexões jurídicas formuladas em tais julgamentos, tornando conveniente a referência eventual ao conteúdo dos votosproferidos àquela ocasião. 

Adentrando, enfim, ao exame de fato da questão, é oportuno, de início, discutir o significado e alcance do termo “sigilo”na espécie, não somentecomo pressuposto de motivação de qualquer decisão judicial (de modo a delimitar claramente os limites do objeto da causa e do provimento jurisdicional a ser proclamado), como também porque, no caso dos autos, o termo foi usado livremente pelas partes para aludir a questões diversas, de contornos e, principalmente, proteções jurídicas distintas. 

Veja-se, neste sentido, dentre outros exemplos possíveis, os seguintes excertos da impetração (grifos nossos):  

“(...)como regra, vige o sigilo nos procedimentos arbitrais ou de mediação conduzidos perante o CAM/CCBC, o que significa dizer que o teor das discussões travadas nas arbitragens ou nas mediações, o valor envolvido, o desfecho das causas e os escritórios de advocacia que porventura tenham assessorado as partes não podem ser divulgados a terceiros, nem mesmo pelos membros do CAM/CCBC ou pelos árbitros ou mediadores. 

(...) 

(...) quando elegem a arbitragem como mecanismo hábil a dirimir seus conflitos, as partes geralmente o fazem para proteger informações confidenciais e estratégicas envolvendo seus negócios. Com efeito, a confidencialidade, comumente, norteia a escolha da arbitragem, na medida em que no procedimento arbitral podem ser resguardadas informações sobre a atividade das partes envolvidas, estratégias de negócios, clientela, tecnologia, know-how, etc. 

(...) 

A confidencialidade, mais do que um dever de discrição pelo qual os árbitros devem zelar, é de observância obrigatória por todos os demais participes ou intervenientes da arbitragem, não apenas diante do que consta do item 14.2 do art. 14 do Regulamento do CAM/CCBC e do item 5.5 da Seção 5 do Roteiro de Mediação do CAM/CCBC, transcritos anteriormente, como também porque, do contrário, não se justificaria falar em sigilo, já que as informações e os dados afetos aos procedimentos arbitrais poderiam ser divulgados, se não pelos árbitros, por qualquer indivíduo conhecedor do procedimento arbitral. 

(...) 

A vedação contida no parágrafo único do art. 197 do Código Tributário Nacional está em sintonia com o art. 5°, incisos X e XII, da Constituição Federal, diga-se, verdadeiras cláusulas pétreas, pelas quais são invioláveis a privacidade e o sigilo de comunicações e dados em geral. 

(...) 

(....) a propósito do parágrafo único do art. 197 do Código Tributário Nacional, pontuou Sacha Calmon Navarro Coêlho que: ‘é da Constituição que se projeta a intimidade das pessoas físicas e jurídicas, instituindo-se, por conexão, em prol de terceiros, o dever de não informar, senão quando absolutamente necessária a informação, como vimos de ver, sob controle jurisdicional'.” 

Observe-se que cada trecho invoca sentidos ou fundamentos distintos para o sigilo arbitral: decorrência do regulamento do órgão de arbitragem da ora apelante, norma para proteção de informações sensíveis do ponto de vista concorrencial, dever de confidencialidade inerente ao procedimento arbitral, regra constitucional de proteção de privacidade e sigilo de comunicações, e garantia individual de proteção da intimidade de sujeitos de direito. 

É necessário, assim, ter clareza sobre o ponto. Para tanto, seguindo a hierarquia normativa do ordenamento jurídico pátrio, é pertinente, primeiramente, abordar os limites da aplicabilidade dos incisos X e XII do artigo 5º da Constituição Federal naespécie. 

Por clareza, cumpre transcrever o teor das garantias individuais em comento: 

“X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 

(...) 

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;” 

A Turma já consignou ao julgar a ApelRemNec 0006803-37.2005.4.03.6100, base do exame do RE 601.314 pelo Supremo Tribunal Federal, que o inciso XII acima não protegeos dados em si, mas a confidencialidade do meio de transmissão destes.

Como constou da ementa, àquela ocasião (DJ 30/07/2008, grifos atuais): 

“2. O inciso XII do artigo 5º da Carta Federal não tem o sentido de tutela do sigilo de dados, para conferir inviolabilidade aos dados bancários e, de resto, a qualquer dado, exatamente porque esta interpretação estaria em confronto com idéias básicas da organização da vida social. A interpretação constitucionalmente adequada situa a tutela no sigilo da comunicação de dados, na segurança do sistema de informação, de modo a coibir a interferência abusiva na transmissão dos dados, e não diretamente impedir o conhecimento dos dados em si, que podem, ou não, ser acessados por outrem, em grau de publicidade variável – de nenhuma a alguma, ou sem qualquer restrição -, a depender do quanto isto afete uma outra garantia da individualidade, tutelada, em tese, não pelo inciso XII, mas pelo X do artigo 5º da Constituição Federal.” 

Trata-se de entendimento que foi sufragado inclusive no próprio julgamento do RE 601.314, como destacouo Ministro Gilmar Mendes, em voto integrante do entendimento prevalecente na oportunidade: 

“Ao meu ver, a controvérsia dos autos diz mais precisamente com a interpretação do inciso X do que com o inciso XII do art. 5º. É que o sigilo garantido pelo art. 5º, XII, da CF refere-se apenas à comunicação de dados, e não aos dados em si mesmos. A apreensão de um computador, para dele se extraírem informações gravadas no hard disk, por exemplo, não constitui hipótese abrangida pelo âmbito normativo daquela garantia constitucional. Nessa linha, veja-se o HC 91.867, de minha relatoria, DJe de 20.9.2012: 

“não o se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados.” 

A Lei Complementar 105/2001 e as demais leis em questão não cuidam de interceptação de comunicações de qualquer ordem: nem de dados, nem telefônica, nem telegráfica. O debate faz-se em torno do disposto no art. 5º, X, e da previsão art. 145, § 1º, da Constituição Federal. O que está em xeque diz respeito ao sujeito legitimado para acessar tais informações e ao modo pelo qual pode fazê-lo.” 

De fato, a espécie, tal como no caso supracitado, não versa sobre violação do sigilo de comunicações telemáticas ou de correspondência. Em verdade, ofeitodiz respeito à pretensão deacesso a dados em posse da apelante, e não em transmissão entre esta e outrem(ao que corresponderia, em terminologia apropriada, à interceptação de conteúdo, palavra cuja etimologia refere, justamente, à interrupção do trajeto de um objeto,entre dois pontos). Não se aventa, tampouco, sobre como deveria ocorrer o procedimento de repasse de informações ao Fisco, mas sim o próprio cabimento da disponibilização dos dados, em primeiro lugar. Logo, o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, tal como valorado nos excertos acima, não incide sobre a controvérsia ora em análise. 

Mais sutil e relevante é a interação da causa com o inciso X do artigo 5º da Constituição Federal. 

Como se extrai do teor da norma, a proteção constitucional, neste aspecto, é orientada a direitos vinculados à personalidade do indivíduo, no que representam, em si, componentes da dignidade humana: “intimidade, a vida privada, a honra e a imagem”. A diretriz hermenêutica republicana de maximização de eficácia de garantias fundamentais (que não se confunde nem se contradiz peloreconhecimento da necessidade de que, em cenário de colisão normativaentre preceitos constitucionais, haja sopesamento proporcional de taisdireitos)poderia até mesmo estender a regra a outros modais: liberdade de consciência, crença religiosa, nome, integridade física, dentre outros. 

Evidencia-se que parcela significativa do rol protetivo é caracterizada por atributos que se justificam a partir da percepção própria, subjetiva, do indivíduo como pessoa. Outros concretizam-se a partir da interação e valoração moral do sujeito perante a sociedade, de maneira externa, objetiva. Naturalmente, apenas é concebível que pessoas jurídicas sejam titulares de direitos do segundo tipo: de fato, a diferenciação conceitual entre honra subjetiva e honra objetiva levou à construção, doutrinária e jurisprudencial, do reconhecimento do direito a ressarcimento por dano moral às pessoas jurídicas, conforme cristalizado na Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça, ainda em 1998: 

“Súmula 227 

A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. 

Referências: 

CF/1988, art. 5º, X. 

CC/1916, arts. 159 e 1.553. 

Precedentes: REsp 129.428-RJ (4ª T, 25.03.1998 – DJ 22.06.1998) REsp 134.993-MA (4ª T, 03.02.1998 – DJ 16.03.1998) REsp 161.739-PB (3ª T, 16.06.1998 – DJ 19.10.1998) REsp 161.913-MG (3ª T, 22.09.1998 – DJ 18.12.1998) REsp 177.995-SP (4ª T, 15.09.1998 – DJ 09.11.1998)" 

De qualquer sorte, ocorre que, conquanto em sociedade pós-moderna possam ser discutidosos limites do uso, pelo sujeito jurídico, da personalidade e dos atributos que lhe são inerentes, prevalece a compreensão de que taisdireitos, invioláveis por princípio, são, por igual, intransmissíveis e irrenunciáveis. Tem-se conclusão que deflui linearmente da percepção de que tais direitos integram e compõem, portanto, a expressão própria da dignidade da pessoa humana, constituindo afirmação que, no mais, encontra-se prevista expressamente em nível legal, no Código Civil: 

“Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.” 

Sendo intransmissíveis e irrenunciáveis, tais direitos não podem ser objeto de disposição pelo titular e, por definição legal, não podem, tampouco, ser objeto de procedimento arbitral, como dispõe, expressamente, o artigo 1º da Lei 9.307/1996:  

“Art. 1ºAs pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” 

Portanto, se já não fosse discutível cogitar da existência de intimidade para pessoas jurídicas, já que se trata, como visto, de direito de personalidade de feição subjetiva, tem-se que, de toda a forma, disto não cuida, centralmente, o procedimento arbitral. É, pois, forçosa a conclusão de que o sigilo em questão não é erigido para preservar intimidade, honra, imagem, ou vida privada das partes (sejam pessoas jurídicas ou naturais). Por consequência, por regra, não cabe cogitar de violação aos valores nuclearmente protegidos pelo artigo 5º, X, da Constituição em razão do acesso aos dados dos procedimentos arbitrais pela autoridade fiscal, pela singela razão de que estes não versam sobre tal matéria. 

É certo, contudo, ser possível conceber, com algum esforço de elucubração, hipóteses-limite, teóricas, excepcionais, ainda que tais cenários não tenham sido sequer delineados pela impetrante em específico, mas cujo cotejo, porém, é oportuno, com o intuito de promover solução exauriente ao caso e, desde logo, evitar a suscitação posterior de contradição, obscuridade ou omissão a respeito de tal possibilidade. 

Assim, seria possível supor hipótese de caso submetido à arbitragem capaz de gerar, reflexamente, dano à imagem ou honra objetiva de algum envolvido, caso o conteúdo do procedimento viesse a público. Cogite-se, por exemplo, de disputa financeira sobre qualquer evento cuja divulgação pudesse induzir resposta negativa dos clientes de uma das partes, repercutindo no resultado da atividade empresarial. 

Ocorreque, como já exposto, a dimensão objetiva dos direitos de personalidade diz com a percepção comunitária a respeito do indivíduo. Afigura-se coerente deduzir, portanto, que haverá dano se houver exposição pública de informação cuja divulgação não era desejada pelo indivíduo e que pode, plausivelmente, modificar a percepção social a respeito dele próprio.

Para caracterização de dano seria necessário, ainda, que não houvesse obrigação legal ou contratual do próprio sujeito de divulgar o dado, independentemente da repercussão da divulgação no tocante à respectiva imagem ou honra. Basta pensar, neste sentido, na noção de informação relevante, no âmbito de sociedades por ações, como referida pelo artigo 157 da Lei 6.404/1976 (grifos nossos): 

“Art. 157. O administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular. 

§ 1º O administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembléia-geral ordinária, a pedido de acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social: 

a) o número dos valores mobiliários de emissão da companhia ou de sociedades controladas, ou do mesmo grupo, que tiver adquirido ou alienado, diretamente ou através de outras pessoas, no exercício anterior; 

b) as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no exercício anterior; 

c) os benefícios ou vantagens, indiretas ou complementares, que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas, controladas ou do mesmo grupo; 

d) as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível; 

e) quaisquer atos ou fatos relevantes nas atividades da companhia. 

§ 2º Os esclarecimentos prestados pelo administrador poderão, a pedido de qualquer acionista, ser reduzidos a escrito, autenticados pela mesa da assembléia, e fornecidos por cópia aos solicitantes. 

§ 3º A revelação dos atos ou fatos de que trata este artigo só poderá ser utilizada no legítimo interesse da companhia ou do acionista, respondendo os solicitantes pelos abusos que praticarem. 

§ 4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembléia-geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia. 

§ 5º Os administradores poderão recusar-se a prestar a informação (§ 1º, alínea e), ou deixar de divulgá-la (§ 4º), se entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia, cabendo à Comissão de Valores Mobiliários, a pedido dos administradores, de qualquer acionista, ou por iniciativa própria, decidir sobre a prestação de informação e responsabilizar os administradores, se for o caso. 

§ 6^oOs administradores da companhia aberta deverão informar imediatamente, nos termos e na forma determinados pela Comissão de Valores Mobiliários, a esta e às bolsas de valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, as modificações em suas posições acionárias na companhia.” 

No exame dos autos, em concreto, resta claro que o acesso a conteúdo de procedimentos arbitrais pelo Fisco, mesmo aqueles cuja divulgação pública pudesse produzir efeitos negativos na percepção comunitária das partes, é conduta incapaz de gerar violação ao direito de imagem ou honra objetiva – e, assim, à garantia do artigo 5º, X, da Constituição Federal. 

Primeiro, porque, como já constou da própria sentença, a autoridade fiscal éproibida, por lei, de fazer qualquer divulgação de conteúdo, sob pena de violar normas cogentes, proibitivas e punitivas do ordenamento jurídico.

Neste sentido:

Código Penal 

“Violação de sigilo funcional 

Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: 

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. 

§ 1^oNas mesmas penas deste artigo incorre quem: 

I - permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; 

II - se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. 

§ 2^oSe da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem:  

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.”  

Código Tributário Nacional 

“Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.  

§ 1^oExcetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes:  

I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; 

II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa.  

§ 2^oO intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. 

§ 3^oNão é vedada a divulgação de informações relativas a: 

I – representações fiscais para fins penais; 

II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;  

III – parcelamento ou moratória.” 

Note-se que mesmo os casos específicos previstos nos parágrafos do artigo 198, CTN referem-se, majoritariamente, à caracterização de ilícitos e, ainda assim, não importam, por si, publicização de conteúdo, à exceção dos dados referidos no § 3º, que, de qualquer forma, versam sobre fatos administrativos cujo conhecimento público é possível independentemente da consulta a procedimentos arbitrais e não seriam “descobertos” pelo Fisco em tal ocasião, já que exsurgem, desde o princípio, por ato emanado pela própria autoridade fiscal. Fala-se, correntemente, em transferência de sigilo, na forma trabalhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI's 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, como visto acima. 

Segundo, porque, sendo a autoridade fiscal obrigada a manter reservadas as informações coletadas, é irrelevante para a honra objetiva ou imagem pública do indivíduo o que o Fisco sabe sobre si. A Receita Federal do Brasil não contribui, positiva ou negativamente, para a formação da imagem comunitária do sujeito jurídico, que tampouco especificamente lhe importa, como corolário do princípio constitucional da impessoalidade, insculpido no artigo 37, caput, da Constituição Federal. 

Caberegistrar, ainda, no tocante à ideação de taiscenários excepcionais, que não se desconhece a existência de posição doutrinária no sentido de que aspectos patrimoniais de violações a direitos de personalidade poderiam ser objeto de arbitragem (neste sentido, Luiz Antonio Scavone Junior, Manual de arbitragem, 5ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 22-23). Seria possível, sob esta linha, cogitar de procedimento arbitral que, versando sobre disputa em torno do valor de indenização por violação à vida privada de pessoa natural, contivesse documentação a respeito de direito de personalidade de dimensão subjetiva, concernente a fatos íntimos, cujo acesso por qualquer terceiro, em relação ao qual não houve consentimento, poderia ser considerado ofensivo. 

Contudo, o entendimento pelo próprio cabimento da arbitragem em casos que tais não parece acertado. A uma, porque a valoração da reparação pecuniária pressupõe juízo de valor quanto ao dimensionamento do direito de personalidade malferido e do dano correlato, incidindo na proibição legal: afirmar os limites do direito violado, do prejuízo causado e da reparação cabível nada mais é que apreciar em que condições é possível dizer que o direito existe e foi trespassado. 

A duas, porque, de qualquer forma, ainda que se arguisse o isolamento do juízo sobre a indenização em relação ao fundamento desta, trata-se de controvérsia diretamente derivada de direito indisponível, chocando-se com a redação de alcance amplo do artigo 1º da Lei 9.307/1996, em leitura a contrario sensu: se a arbitragem pode ser usada para dirimir conflitos “relativos a” direitos patrimoniais disponíveis, a vedação é, complementarmente, a disputas “relativas a” direitos patrimoniais indisponíveis. 

Ainda que assim não fosse e se aventassem hipóteses outras, frequentes ou não, que tangenciassem, em qualquer medida, direitos fundamentais de personalidade, embora disto não se tenha qualquer notícia nos autos, é de rigor a conclusão de que apenas os procedimentos arbitrais com tal peculiaridade deveriam receber tratamento diferenciado, já que apenas para tais feitos seria possível invocar a proteção do artigo 5º, X, da Constituição.

Note-se, contudo, que o panorama em vista, neste cenário, é de conflito entre direitos garantidos constitucionalmente, tal como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 601.314, com o que inescapavelmente se alcançaria a mesma conclusão obtida em tal julgamento: a cobrança de tributos afigura-se, no Estado fiscal, como ação de concretização do princípio da igualdade, a deter precedência sobre a ocasional incidência da proteção da intimidade e vida privada em relação a eventos de relevância para aferição da materialidade concreta do fato gerador de obrigação tributária. 

Logo, apesar do alegado na impetração, deve prevalecer, em razão do sistema jurídico subjacente, a compreensão de que as razões fundantes de eventual sigilo na arbitragem não são afetas à proteção de direitos de personalidade. 

Aliás, mesmo as citações opinativas transcritas pela impetrante na exordial e na apelação indicam razões outras para a conveniência do sigilo do procedimento arbitral.

Neste sentido (grifos nossos): 

“A confidencialidade é uma decorrência natural de a arbitragem ser um processo privado de solução de disputa. Da mesma forma que as partes podem sentar numa mesa de negociação e assinar um acordo sobre uma disputa sobre direito disponível e concordar em que tudo seja confidencial - o que absolutamente corriqueiro -, também podem levar essa disputa para solução sigilosa no âmbito da arbitragem. 

São vários os aspectos que demonstram a importância da confidencialidade na arbitragem. Primeiro, as questões levadas à disputa são de natureza privada, só interessando às próprias partes. Mais ainda: como na arbitragem há uma ampla produção de prova, é comum que se discuta a forma de atuação das empresas num determinado setor, sua estratégia, clientes, sistemas, logística, senão outras informações extremamente sensíveis, como know-how e tecnologia, entre tantas outras informações. Muitos desses dados, evidentemente, são segredos de negócio da empresa e merecem o respeito à confidencialidade acordada entre as partes". 

(Adriana Braguetta, "Notas sobre a confidencialidade na arbitragem". Revista do Advogado 119, Ano XXXIII. AASP; 2013, p. 7/8) 

É correta, assim, a arguição correlata da própria apelante, no que, como antes exposto, apontou que “a confidencialidade, comumente, norteia a escolha da arbitragem, na medida em que no procedimento arbitral podem ser resguardadas informações sobre a atividade das partes envolvidas, estratégias de negócios, clientela, tecnologia, know-how, foi igualmente nestes moldes que a própria apelante justificou, meritoriamente, o sigilo arbitral”. 

Não há como negar que tais razões são perfeitamente válidas para justificar necessidade eventual de restrição de publicidade de procedimentos arbitrais. Contudo, a proteção de dados, visando à preservação de segredos concorrenciais, de indústria, de propriedade intelectual e, de forma geral, de elementos constitutivos do fundo de comérciodas partes na arbitragem tem contornos absolutamente distintos daquela proteção reservada aos direitos fundamentais de honra, imagem, intimidade e vida privada. 

De resto, e pensando especificamente no caso concreto, os órgãos de fiscalização tributária já possuem autorização legal de acesso a tal tipo de informação corriqueiramente, sem gerar maiores disputas e controvérsias.

Prevê, a propósito, o artigo 195 do CTN (grifos nossos):  

“Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. 

Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram.” 

A previsão legal é lógica e condizente com a natureza da atividade estatal regulada. A atividade estatal de fiscalizar e apurar o fato gerador tributário exige acesso a tais informações, não cabendo invocar sigilo de qualquer espécie para tal efeito. Trata-se, de resto, de cenário muito menos sensível do que aquele concernente à igual necessidade de averiguar, ocasionalmente, matéria efetivamente da vida privada do indivíduo, como foi destacado no voto do Min. Luís Barroso, e que, ainda assim, na oportunidade, foi considerado como acesso constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no citado RE 601.314 (grifos nossos): 

“44. Também é preciso relembrar que a Administração Tributária já é a guardiã natural da compilação de todas as informações bancárias e econômicas daqueles contribuintes que cumprem corretamente suas obrigações e entregam esses dados ao Fisco, sendo corriqueira a utilização de tais dados para promover a cobrança. Imaginando no caso do imposto de renda das pessoas físicas, há informações diretamente ligadas à porção existencial da vida do contribuinte, tais como: a assunção como dependente de um filho havido fora do casamento e sem o conhecimento do conjugue; despesas médicas por tratamentos de doenças graves que são discriminados para que possam ser deduzidos da base de cálculo; doações feitas a outras pessoas físicas; a indicação de alguma das enfermidades grave que dão direito à isenção do imposto; entre outras. Nem por isso, se cogita de declarar tais obrigações inconstitucionais ou condicionar o seu fornecimento à prévia determinação judicial.” 

Na espécie, não é possível cogitar que o acesso pela autoridade fiscal à documentação referente a eventual segredo de indústria possa gerar qualquer dano moral, pelas mesmas razões já tratadas em relação à remota hipótese do procedimento arbitral tangenciar questões de imagem ou honra objetiva das partes: é expressa a proibição legal, imposta ao Fisco, de tornar públicos tais dados, inclusive no âmbito da própria Administração, conforme já foi anteriormente destacado. A existência de vedação à publicidade a terceiros corrobora a convicção que para o Fisco não pode haver sigilo a dados que interessem ao exercício da competência tributária.

Avançando nesta linha, se não há, sequer sob o enfoque mais rígido possível (proteção de direito fundamental), cabimento em obstar-se aautoridade fiscal deconsultar dados do procedimento arbitral para fim de análise de possível repercussão tributária, com menos razão poderia cogitar-se dobloqueio de acesso a informações de menor grau de proteção normativa e que, com boa probabilidade, podem influenciar na averiguação daincidência de regras de tributação. 

Note-se que este expediente não deveria representar, tampouco, qualquer desincentivo à utilização do procedimento arbitral, cuja existência naturalmente não é fundada em possibilitar às partes ocultar da Administração informações que deveriam ser de plena disponibilidade do Fisco, sendo inclusive obrigação do contribuinte informar, por si, fatos relevantes à tributação. 

De fato, não se imagina que as partes cogitem de valer-se da arbitragem para praticar ilícitos, em detrimento de terceiros ou do Estado, de modo a exigir sigilo absoluto de dados e informações do procedimento, razão pela qual, em suma, a disposição convencional das partes de manter sigiloso o procedimento arbitral não é oponível às autoridades fiscais. 

Neste ponto, exsurge da interpretação da própria legislação que o sigilo não é, como reiteradamente alegou a impetrante, inerente ao procedimento arbitral. Neste sentido, a Lei 9.307/1996 não obriga tal sigilo em qualquer medida, emesmo o próprio regulamento do órgão arbitral da impetrante, que o coloca como regra, prevê considerável quantidade de exceções, dentre elas o mero acordo entre as partes(grifos nossos):  

“ARTIGO 14 – SIGILO 

14.1.O procedimento arbitral é sigiloso, ressalvadas as hipóteses previstas em lei ou por acordo expresso das partes ou diante da necessidade de proteção de direito de parte envolvida na arbitragem. 

14.1.1.Para fins de pesquisa e levantamentos estatísticos, o CAM-CCBC se reserva o direito de publicar excertos da sentença, sem mencionar as partes ou permitir sua identificação. 

14.2.É vedado aos membros do CAM-CCBC, aos árbitros, aos peritos, às partes e aos demais intervenientes divulgar quaisquer informações a que tenham tido acesso em decorrência de ofício ou de participação no procedimento arbitral.” 

Por igual, atualmente, há manifestações relevantes sobre a necessidade de melhor regramento de publicidade de procedimentos arbitrais. Tome-se, por exemplo, a Comissão de Valores Mobiliários, que neste ano abriu edital de consulta pública (EDITAL DE AUDIÊNCIA PÚBLICA SDM Nº 01/21) para revisão da Instrução CVM 480/2009, sobre comunicações societárias, especificamente em razão de entender ser deficiente o regramento do disclosure referente à existência de procedimentos arbitrais, como fato a ser levado ao conhecimento de investidores. 

Constou textualmente do chamamento (grifos nossos):  

“Por fim, a CVM esclarece que foge do escopo da audiência pública discutir cláusulas dos regulamentos das câmaras arbitrais, inclusive em razão da extensão do mandato legal da CVM. Na visão desta Autarquia, a previsão de sigilo contida nos regulamentos de muitas câmaras arbitrais é inadequada, quando não incompatível com a resolução de certos conflitos de mercado, mas a CVM não possui competência para, por meio de sua regulamentação, avançar nesse debate. O assunto foi, contudo, examinado em profundidade pelo GT e, em especial, pelos consultores da OCDE, que fizeram importantes sugestões sobre o tema no seu supramencionado relatório.” 

(http://conteudo.cvm.gov.br/export/sites/cvm/audiencias_publicas/ap_sdm/anexos/2021/SDM0121Edital.pdf) 

Anteriormente, o órgão já havia consignado, no exame do processo sancionador CVM RJ 2016/7190, que procedimento arbitral que importe fato relevante deveria ser imediatamente divulgado. Nos termos do voto condutor do julgamento em questão (grifos nossos):  

“22. Começo assinalando que as obrigações de confidencialidade previstas nos regulamentos de certas câmaras arbitrais não eximem as companhias abertas de cumprir as obrigações informacionais a que estão sujeitas. 

23. Quando o procedimento arbitral que envolve companhia aberta constitui uma informação relevante, a regra geral é a da imediata divulgação. Repiso que a informação relevante não é somente aquela que pode influir de modo ponderável no preço ou nas decisões de investimento, como também aquelas que possam afetar a “decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados.” Como nos demais casos, a informação pode, no interesse da companhia, ser mantida em sigilo, desde que não escape ao controle, nem se verifiquem oscilações atípicas." 

(http://conteudo.cvm.gov.br/sancionadores/sancionador/2019/20190709-PAS-RJ2016-7190.html) 

Não apenas isto, pois há manifestações acadêmicas neste tocante, inclusive. Cite-se, neste sentido, a posição de Carlos Alberto Carmona, autoridade doutrinária pátria no tema e integrante tanto da comissão que elaborou o anteprojeto de que resultoua Lei 9.307/1996 e a Lei13.129/2015 (modificadora da primeira), que, em entrevista concedida ao Conselho Arbitral do Estado de São Paulo, em 2015, afirmou (grifos nossos):  

“A arbitragem não é confidencial. A lei de arbitragem determina que os árbitros têm o dever de serem discretos e não o dever de sigilo. Quem fixa a confidencialidade são normalmente os órgãos arbitrais, e não a lei. Então, por exemplo, o regulamento da Amcham [Câmara Americana Comércio], da CCBC [Câmara de Comércio Brasil Canadá], da câmara da Fiesp [Federação das Indústrias do Estado de São Paulo], do CAESP [Conselho Arbitral Estado São Paulo] podem eventualmente afirmar que a arbitragem é sigilosa. A confidencialidade é algo que as partes podem optar em cada caso. 

A arbitragem é naturalmente um método muito mais discreto de resolver a controvérsia, mas isso não quer dizer que ela seja sigilosa. Então, as partes podem perfeitamente dizer que não querem o sigilo, apesar de o regulamento determinar que a arbitragem em questão é confidencial. Isso acontece nos casos em que uma das partes é a Administração Pública, uma sociedade de capital aberto, e portanto tem interesse e necessidade de transparência. Então por vários motivos a parte pode não adotar o sigilo. É uma questão negocial. 

(...) 

[Sobre eventual desincentivo à arbitragem pela obrigatoriedade de publicidade de procedimento que envolva a Administração] A Constituição determina que os atos da Administração Pública direta e indiretas sejam controladas, por exemplo, pelos tribunais de contas da União, estados e municípios. Portanto, o controle pressupõe que os atos sejam transparentes, porque esta é uma característica típica dos atos da administração, e o controle é a consequência dessa transparência, todos nós podemos saber o que está acontecendo com a Administração Pública. A arbitragem não poderia escapar dessa regra que na essência é constitucional, já era da Lei 8.666, quando trata de licitações e contratação com o estado, e de maneira geral, é uma regra que informa a Administração Pública. Então, não, ao contrário, eu acho que isso não retira de maneira nenhuma vantagem da arbitragem. Seria muito preocupante nos tempos que correm, se a arbitragem pudesse ser sigilosa em relação aos contratos da Administração Pública.” 

(https://www.caesp.org.br/arbitragem-nao-vai-desafogar-o-judiciario-diz-carlos-carmona/) 

De mais a mais, como pode ser vislumbrado acima, há hipóteses em que o procedimento deve ser dotado, obrigatoriamente, de publicidade, e nem por isto torna-se inviável a arbitragem ou sofre qualquer modificação relevante nos fundamentos existenciais próprios e específicos (celeridade de processamento, especialização do árbitro, maior participação das partes, etc). A hipótese de referência é a de arbitragem envolvendo a Administração Pública, para qual a Lei 9.307/1996 atualmente prevê (grifos nossos): 

“Art. 2ºA arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. 

§ 1ºPoderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. 

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. 

§ 3^oA arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.“ 

Inclusive, o órgão de arbitragem da impetrante possui regramento próprio sobre publicidade do procedimento, a evidenciar a larga margem de modulação do sigilo arbitral. Prevê a Resolução Administrativa 15/2016 do CAM-CCBC:  

“Artigo 1º – Nos procedimentos arbitrais em que são partes entes da administração pública direta, com o intuito de atender ao princípio da publicidade previsto no art. 2º, § 3º, da Lei nº 9.307/96, as partes, no Termo de Arbitragem, disporão sobre quais informações e documentos poderão ser divulgados e a forma a ser adotada para torná-los acessíveis a terceiros. 

Parágrafo Único – Tal disposição deverá considerar os aspectos administrativos do CAM-CCBC e respeitar o sigilo protegido por lei, segredos comerciais, documentos de terceiros, contratos privados com cláusula de confidencialidade e matérias protegidas por direitos de propriedade intelectual.”  

Sendo tais, enfim, os contornos do sigiloarbitral, cabe concluir, sistemicamente, que não existe dever de sigilo oponível ao Fisco no caso dos autos.

De fato, a prescrição do artigo 197, CTN, no que prevê que, mediante intimação escrita, são obrigados a prestar informações de que disponham quanto a bens, negócios ou atividades de terceiros, todos os indicados nos respectivos incisos, além de “quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão”, exclui de tal dever legal, nos termos do respectivo parágrafo único, apenas o informante que, em razão do próprio cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão, esteja legalmente obrigado a observar segredo.

É certo que existem atividades e ofícios, em que o sigilo era imposto a profissionais sem base legal expressa, ao menos até o advento da Lei 12.527/2011 (Lei Geral de Proteção de Dados), mas como decorrência da natureza do fato ou da circunstância envolvida no respectivo conhecimento, como é o caso de sigilo médico, fundado então apenas em norma de caráter interna corporis, a partir do Código de Ética Médica do Conselho Federal de Medicina; como também é certo que, apesar do sigilo como regra, este não é absoluto a ponto de justificar, por exemplo, a recusa do profissional de informar o valor de despesa médica declarada por contribuinte em procedimento de controle e fiscalização tributária.

No caso dos autos, contudo, o parágrafo único do artigo 197, CTN, não socorre a pretensão deduzida no apelo, seja porque a própria legislação reguladora não é expressa quanto ao dever de sigilo como inerente a procedimento; seja porque, mesmo no que possam dispor convencionalmente as partes sobre eventual restrição à publicidade, tal limitação diz respeito à proteção de informações de interesse concorrencial, entre outros anteriormente citados, e não de dados de interesse ao exercício da competência tributária do Estado.

Com efeito, o que se conclui como resultante lógico e sistêmico do ordenamento jurídico, a partir da própria Constituição, é que os dados manejados convencionalmente (frise-se) em sigilo no procedimento arbitral não são equiparáveis às informações em relação às quais o ordenamento pátrio impõeo dever de sigilo profissional, de modo que, como fartamente apontado acima, o acesso pelo Fisco não induz dano algum. 

Perceba-se, neste sentido, a semelhança entre a redação do parágrafo único do artigo 197 do CTN e a previsão do crime de quebra de sigilo profissional, na forma do artigo 154 do CP (grifos nossos): 

Código Tributário Nacional 

“Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: 

I - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício; 

II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; 

III - as empresas de administração de bens; 

IV - os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; 

V - os inventariantes; 

VI - os síndicos, comissários e liquidatários; 

VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. 

Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.” 

Código Penal 

"Violação do segredo profissional 

Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem” 

A doutrina especializada destaca o objeto da tutela legal (grifos nossos):  

''A vida mantida em meio a uma comunidade apresenta fatos e problemas para cuja solução temos de recorrer a terceiros, pessoas qualificadas técnica e profissionalmente para removê-los e a pessoas que exercem certos ministérios, aos quais se confiam segredos da intimidade pessoal ou doméstica, que devem ser mantidos em sigilo não só em benefício do cidadão confidente, mas da própria convivência social, interesses de ordem natural, moral, social ou econômica. É nesse contexto que se inserem como confidentes o médico, o advogado, o enfermeiro, o psicólogo, o terapeuta, o sacerdote, entre outros, como confidentes necessários e depositários de segredos que têm o dever de resguardar, honrando a confiança que neles se depositou. Trata-se de corolário da garantia constitucional de intimidade, verbis: 'São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação' (Constituição, art. 5°, X).” 

(José Henrique Pierangelli, Manual de direito penal brasileiro: parte especial. São Paulo: RT, 2005, apud Rogério Sanches Cunha, Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 ao 361) - 11. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2019) 

Como já visto, a arbitragem não trata de tais questões (salvo hipóteses-limites que conduzem a situações análogas às discutidas no RE 601.314, não resultando em solução distinta, como também já abordado), razão pela qual não cabe cogitar de quebra de sigilo profissional na hipótese. Note-se, ainda, que a quebra de sigilo profissional exige que o repasse da informação seja potencialmente causador de dano, o que igualmente já restou excluído na linha do que acima exposto.

Assim, a percepção de que aLei 9.307/1996 não obriga ao sigilo em qualquer medida expõe o entendimento de queartigo 13, § 6º, da Lei 9.307/1996, disciplina o dever pessoal do árbitro de preservar a discrição quanto ao sigilo materialmente protegido pela lei, e não em função estritamente da arbitragem.

Embora a arbitragem possa convolar, por convenção das partes, determinado tipo de informação em sigilosa para proteção, por exemplo, de interesse concorrencial contra a curiosidade de terceiros, o limite constitucional da validade da disposição restritiva formulada pelas partes no procedimento arbitral encontra-se justamente no ponto em que o sigilo possa prejudicar o exercício de competência legal, em especial por parte do próprio Estado. Se o objetivo do sigilo, objeto da convenção das partes, é proteger dados concorrenciais, a extensão da restrição configura abuso de poder e desvio de finalidade no momento em que a recusa de prestar informações é destinada ou resulta em inibir, impedir ou dificultar, por exemplo, que o Fisco fiscalize e apure fato gerador de tributação ou que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE fiscalize, previna e reprima infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso de poder econômico (Lei 12.529/2011).

O acima exposto é o sentido normativo possível do artigo 13, § 6º, da Lei 9.307/1996, bem como, coerentemente, da regra de segredo de Justiça do artigo 189, IV, do CPC ("tramitam em segredo de justiça os processos (...)que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo"). Note-se, aliás, que a lei processualexige prova da efetiva convenção das partes quanto à confidencialidade, a demonstrar que não escapa do controle judicial o exame dos termos do convencionado e, pois, da respectiva validade ou legalidade, reforçando a conclusão de que improcede a alegação de que o dever de “discrição” do árbitro, previsto no artigo 13, § 6º, da Lei 9.307/1996, corresponde ao conceito específicode "sigilo profissional" (que não é opcional), e menos ainda que tal sigilo seria inerente ao procedimento arbitral. 

De resto, a jurisprudência reconhece que os sujeitos atingidos pelo dever de prestar informações, a que se refere o artigo 197, CTN, extrapolam os estritamente descritos no texto legal, abrangendo, ilustrativamente, "administradores de bens" (REsp 1.105.947, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 27/08/2009), dado que a interpretação teleológica da norma, além de não obstar o pleno exercício de competência constitucional expressa, deve amoldar-se à caracterização social atribuída à fiscalização tributária como atividade de concreção do princípio da igualdade.

Reforça, ainda, tal entendimento a própria existência de regramento autônomo, compatível com a Constituição Federal e com o Código Tributário Nacional, a dispor sobre o dever de informação ao Fisco de fatos relevantes à fiscalização e apuração de tributos:

Decreto 3.000/1999 (vigente à época dos fatos)

“Art.927. Todas as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas a prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional no exercício de suas funções, sendo as declarações tomadas por termo e assinadas pelo declarante (Lei nº 2.354, de 1954, art. 7º). 

Art.928. Nenhuma pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, poderá eximir-se de fornecer, nos prazos marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados pelos órgãos da Secretaria da Receita Federal (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 123,Decreto-Lei nº1.718, de 27 de novembro de 1979, art. 2º, eLei nº 5.172, de 1966, art. 197). 

§1º O disposto neste artigo aplica-se, também, aos Tabeliães e Oficiais de Registro, às empresas corretoras, ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial, às Juntas Comerciais ou repartições e autoridades que as substituírem, às caixas de assistência, às associações e organizações sindicais, às companhias de seguros e às demais pessoas, entidades ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações de interesse para a fiscalização do imposto (Decreto-Lei nº 1.718, de 1979, art. 2º). 

§2º Se as exigências não forem atendidas, a autoridade fiscal competente cientificará desde logo o infrator da multa que lhe foi imposta (art. 968), fixando novo prazo para o cumprimento da exigência (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 123, §1º). 

§3º Se as exigências forem novamente desatendidas, o infrator ficará sujeito à penalidade máxima, além de outras medidas legais (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 123, §2º). 

§4º Na hipótese prevista no parágrafo anterior, a autoridade fiscal competente designará funcionário para colher a informação de que necessitar (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 123, §3º). 

§5º Em casos especiais, para controle da arrecadação ou revisão de declaração de rendimentos, poderá o órgão competente exigir informações periódicas, em formulário padronizado (Decreto-Lei nº 1.718, de 1979, art. 2º, parágrafo único).” 

Não remanesce dúvida consistente de que tais normas (que, vale lembrar, agrupam e reproduzemcomandos legais em sentido estrito) atingem os órgãos arbitrais, que não possuem regime ou status legal diferenciado para efeito de eximir-se de obrigação a todos imposta e, sobretudo, quando exigida prestação de informações para permitir o exercício constitucional de competência legal.

Por outro lado, é rigorosamente irrelevante, enquanto argumento objetivando o afastamento de tais preceitos, ventilar tratar-se de regramento concebido em períodos de exceção política. O ordenamento pátrio possui meios de tratamento da receptividade de normas anteriores à Constituição Federal, inclusive mediante controle concentrado de constitucionalidade (pense-se na Lei 9.982/1999, que regulamenta a arguição de descumprimento de preceito fundamental). De outra parte, é atribuição igualmente constitucional do Poder Legislativo promover a adequação do regramento tributário à ordem social atual. Não se diria que o Código de Processo Civil de 1973 seria inaplicável simplesmente com base no ano em que publicado, a evidenciar a fragilidade da alegação. 

Assim, bem estabelecido que não existe óbice para que o Fisco acesse informação e dados de procedimentos arbitrais, pois, ao contrário, existe dever legalmente imposto, cumpre, por fim, aclarar questão procedimental relevante. 

Com efeito, é inviável espelhar, por analogia, o procedimento de acesso à informação previsto na Lei Complementar 105/2001 para o caso, especialmente a necessidade de instauração de procedimento investigativo prévio. É que, no caso de dados bancários, o Fisco já dispõe, desde o princípio, de informações básicas a respeito de manejo de valores pelos contribuintes, na forma do artigo 5º do diploma legal (grifos nossos): 

“Art. 5^oO Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. 

(...) 

§ 2^oAs informações transferidas na forma docaputdeste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.” 

É dizer: neste caso, a autoridade fiscal já possui elementos mínimos para cruzar dados de renda espontaneamente informados pelo contribuinte com montantes globais que este efetivamente movimenta, de modo a permitir a formação de indícios prévios de incongruência e, assim, abrir procedimento investigativo e requerer informações mais detalhadas, na forma do artigo 6º da lei complementar (grifos nossos): 

“Art. 6^oAs autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. 

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.” 

Há que se reconhecer que, por ora, os órgãos arbitrais não se encontramcompelidos a, espontaneamente, prestar informações ao Fisco sobre valores ou pagamentos efetuados entre as partes no bojo dos procedimentos arbitrais. Logo, a autoridade administrativa não dispõe de qualquer meio de estabelecer, preliminarmente, indícios de casos de possível omissão de receita.

Portanto, exigir que a Receita Federal do Brasil autuasse procedimento administrativo para que a impetrante disponibilizasse os dados dos procedimentos arbitrais que, no seu entender, estariam resguardados por sigilo (valor da causa, data da sentença, valor decidido, natureza da causa e escritórios de advocacia envolvidos) redundaria em o Fisco ser obrigado a abrir procedimentos fiscais individuais prévios para todas as partes listadas pelo órgão arbitral, para apenas então ter conhecimento acerca de eventual integração de tais sujeitos em disputa arbitral com relevância tributária, o que não se conforma como sendo procedimento razoável e exequível na prática, compatível com a observância pela Administração dos princípios da eficiência, celeridade e razoabilidade no exercício de suas atribuições legais.

Inclusive, como reiterado na tribuna por ocasião da sustentação oral fazendária, o Fisco sequer pretendia, em linha de princípio, consultar o inteiro teor dos procedimentos arbitrais. Como constou da intimação inaugural (ID 89865943, f. 65 e seguintes, com grifos nossos):  

“No exercício das funções do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil e, tendo em vista o disposto nos artigos 844, 904, 910 a 922, 927 e 928 e seus parágrafos do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000 de 26/03/99, intimamos o contribuinte acima identificado para, no prazo de 20 (vinte) dias contados a partir do recebimento deste Termo, tomar disponíveis para exame os documentos e prestar os esclarecimentos abaixo especificados, relativos ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, no período compreendido entre Janeiro de 2009 a Dezembro de 2012: 

(...) 

8) Relação de todos os Procedimentos (finalizados ou em andamento), especificados com as Informações preenchidas de acordo com a planilha, contendo nas colunas as seguintes informações obrigatórias: 

a) Nr. Procedimento; 

b) Custas; 

c) Valor da Causa; 

d) Requerente; 

e) CNPJ/CPF Requerente; 

17 Requerida; 

g) CNPJ/CPF Requerida; 

h) Data Sentença; 

i) Valor Decidido; 

j) Natureza da Causa; 

k) Árbitros; 

1) Escritório; 

m) Honorários; 

n) CPF/CNPJ dos Árbitros; 

o) Datas de Pagamentos dos Árbitros; 

p) Despesas Com Arbitragem. 

(...) 

"Desde já todos os procedimentos/processos arbitrais deverão ficar à disposição desta fiscalização, no endereço da fiscalizada e durante todo o desenvolvimento do procedimento fiscal. A referida documentação deverá, ainda ser liberada com vistas à extração de cópias reprográficas destinadas à instrução processual, podendo, também, o sujeito passivo, se preferir, fornecer as cópias que se fizerem necessárias". 

Intentava-se, razoavelmente, apenas analisar dados gerais tabelados dos procedimentos arbitrais promovidos e, havendo necessidade, diante da percepção de possível irregularidade, requerer vista dos autos respectivos. 

Resta evidenciado, do quanto exposto, que as informações requeridas nas alíneas a a p do item 8 do Termo de Início de Ação Fiscal não são, de forma nenhuma, vedadas ao Fisco, a título de dados sigilosos, não sendo tampouco pertinente exigir a instauração de procedimento de fiscalização prévio para justificar o acesso a tais dados gerais. 

Tal conclusão estende-se, de regra, para a vista do conteúdo dos procedimentos arbitrais, já que, a princípio, não se visualiza qualquer situação plausível em que estejam em discussão direitos de personalidade relativos à honra subjetiva e intimidade de qualquer das partes (ou qualquer direito que pudesse ser entendido por violado pelo acesso da Administração a tais documentos), na esteira do arrazoado. 

De toda a sorte, se, por ventura e hipótese, sobrevenha interesse do Fisco em analisar o inteiro teor de autos que, por qualquer razão, revolvam dados de tal natureza (e apenas em relação a estes), seria razoável reproduzir a exigência contida no artigo 6º da Lei Complementar 105/2001 de modo que o acesso deveser precedido de “procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”, na forma em que regulado este dispositivo pelo Decreto 3.724/2001. 

A solução atende ao quanto o Supremo Tribunal Federal entendeu por necessário para que a autoridade administrativa fiscal acesse dados “íntimos” do contribuinte a partir de informações de terceiro. 

Assim, forte nas convicções acima, peço vênia ao relator para divergir e, nos termos supracitados, negar provimento à apelação. 

É como voto. 

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ARBITRAL. CONFIDENCIALIDADE DOS DADOS. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO LEGAL DE FORNECER DOCUMENTOS OU PRESTAR INFORMAÇÕES. INTIMAÇÃO FISCAL. RECURSO PROVIDO.

1. Pretende a apelante seja assegurado seu direito de não prestar informações ou fornecer documentos relativos solicitados pelo FISCO, bem como de não ser compelida a deixar à disposição da autoridade fiscal os procedimentos arbitrais objeto do período fiscalizado, haja vista a alegada confidencialidade que recai sobre tais informações e documentos.

2. A denominada Lei de Arbitragem nada trata acerca do sigilo de seus procedimentos. Porém, em seu art. 21, dispôs que “a arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento”.

3. No caso específico dos autos, observa-se que existe o Regulamento de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, dispondo acerca da sigilo do procedimento fiscal.

4. A prestação de informações de terceiros só pode ser imposta às pessoas físicas e jurídicas expressas no art. 197 do CTN ou em lei, sendo que os centros de arbitragem não são instituições que estão previstas no rol do aludido artigo.

5. Nos termos do art. 146, III da Constituição Federal, compete à Lei Complementar estabelecer regras sobre gerais em matéria de legislação tributária.

6. A legislação pátria agasalha a confidencialidade no procedimento arbitral, porquanto embora não legalmente prevista, existe, no caso concreto, regulamento interno sobre a necessidade de observância de sigilo, atendendo, pois, o disposto no art. 21 da Lei de Arbitragem. Noutro giro, inexiste obrigatoriedade legal de prestação de informações na forma pretendida pela autoridade fazendária.

7. Em atenção ao princípio da legalidade, forçoso reconhecer que não existe base legal a amparar a pretensão do FISCO. Precedentes deste TRF e do TRF2.

8. Sentença denegatória de segurança reformada.

9. Apelação provida.