V O T O

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator):

Os embargos de declaração não merecem prosperar.

É cediço que os embargos de declaração têm cabimento apenas quando a decisão atacada contiver vícios de omissão, obscuridade ou contradição. Assim, não podem ser opostos para sanar mero inconformismo da parte.

Ao contrário do que alega as embargantes, o aresto analisou a questão de forma suficientemente clara, nos limites da controvérsia, não restando vício a ser sanado.

A respeito da possibilidade de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, o acórdão embargado expressamente consignou que “Toda a fundamentação acima exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, ao tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte”, aduzindo, ainda, que “É importante ressaltar, inclusive, que o ICMS alcança não apenas operações relativas à circulação de mercadorias, mas também prestações de serviço como os de transportes interestadual e intermunicipal, e de comunicação. Não teria sentido, portanto, incluir outros serviços, que são próprios do ISS, na base de cálculo de tais contribuições, quando já definida solução contrária ao Fisco no âmbito do ICMS. Existe, pois, simetria sistêmica que, considerada a centralidade da controvérsia resolvida no RE 574.706, não permite seja concebida, desde logo, interpretação ou solução distintas das definidas no relevante precedente. Certo que ao Excelso Pretório compete estabelecer a exegese definitiva também no tocante à inclusão do ISS na base de cálculo de tais contribuições, porém disto não resulta que caiba, desde logo, negar eficácia ao precedente firmado no exame do ICMS em favor de orientação contrária”.

No que se refere eventuais direitos ao lançamento de créditos escriturais de PIS e COFINS, assim se pronunciou o acórdão embargado, in verbis: “Definido o quadro da inexigibilidade em tese, não importa ao exame do mérito a juntada de documentos fiscais ou mercantis para demonstração do ICMS/ISS a repercutir na pretensão deduzida, bastando ao presente julgamento a prova, apenas, de que o contribuinte, sujeito ao PIS/COFINS, recolheu valores com inclusão do ICMS/ISS nas bases de cálculo, ficando relegada à fase própria a apuração do quantum debeatur a partir de valores destacados em notas fiscais e incluídos na tributação federal.

O indébito fiscal, conforme acima apurado, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido.

(...)

Não procede, enfim, o pedido, acolhido na origem, de que, nos períodos-base em que mesmo com inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS/COFINS houve apuração de saldo credor (quantidade de créditos maior que a exação devida), seja realizada reconstituição da escrita fiscal, com majoração extemporânea do crédito compensável lançado para a competência.

Perceba-se, que a rigor, no plano fático, a questão perde objeto em função da modulação acima descrita, já que o termo a quo do direito creditório passa ser menos de quinze dias anterior à impetração, datada de 30/03/2017, e conforme narrado pelo contribuinte em petição juntada nesta Corte, apenas apurou saldo devedor de PIS/COFINS em março/2012 e janeiro/2017, dentro do prazo atingido pela prescrição à luz da modulação acolhida neste voto. Ainda assim, porém, face à divergência existente sobre a questão, cabe o exame do pedido com a proposição de reforma da sentença neste tocante.

Sucede que o regime não cumulativo do PIS/COFINS, realizado mediante desconto de créditos (artigo 3º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003) no valor apurado na forma dos artigos 2º respectivos - de que pode resultar, em tese, saldo credor se os descontos superarem a tributação devida no período respectivo -, não autoriza, porém, crédito fora das hipóteses estritas dos incisos do artigo 3º de tais diplomas legais, dentre as quais não se incluem valores de apuração do PIS/COFINS que, embora aferidos com inclusão do ICMS/ISS nas respectivas bases de cálculo, não geraram efetivo pagamento das contribuições, ou seja, indébito fiscal. Nos termos do § 4º do artigos 3º das leis citadas, o que pode ser realocado no mês subsequente, se não aproveitado quando da apuração e recolhimento, é apenas o crédito descrito nos incisos do caput de tais dispositivos, e não o valor das contribuições, que não foi recolhido, com inclusão do ICMS/ISS nas respectivas bases de cálculo.

Nem se alegue, para efeito de incluir tal valor como passível de crédito, que se trataria de insumo essencial, relevante e imprescindível, já que a tese da exclusão do ICMS/ISS é a de que se trata de receita de terceiro, que apenas transita pela contabilidade empresarial, e, por tal razão, não pode ser incluída como faturamento ou receita do contribuinte, o que, portanto, impede, por igual, que se cogite de insumo próprio essencial ao processo produtivo para efeito de não cumulatividade.

Em convergência com tal entendimento, o tema do ressarcimento de tributo, em caso de pagamento indevido, é especificamente disciplinado pelo Código Tributário Nacional, cujos artigos 165 e seguintes tratam das formas de exercício de tal direito, a revelar, portanto, que o modo alternativo proposto pelo contribuinte não tem, de fato, amparo, seja na legislação complementar, seja nas leis ordinárias que tratam do regime de não cumulatividade e da correlata apuração de valores para o respectivo creditamento.

De fato, ainda que o artigo 16 da Lei 11.116/2005 refira-se à possibilidade de compensação ou ressarcimento em espécie na via administrativa do saldo credor de PIS/COFINS, não se trata, como visto, de pagamento indevido compatível com o Código Tributário Nacional, mas de direito de apurar saldo credor, nos termos da legislação específica do regime não cumulativo, que exige observância, portanto, de todas as regras de definição de créditos passíveis de desconto para fins de apuração de tais contribuições. Logo, somente se a lei especial do regime não cumulativo autorizar desconto de determinado crédito específico e, assim, eventual revisão do saldo credor é que, em tese, pode o valor respectivo ser compensado ou ressarcido administrativamente, segundo a legislação ordinária citada, não sendo este, contudo, o caso dos autos, por inexistência do permissivo legal básico da pretensão deduzida.

Não havendo direito ao aproveitamento pleiteado, mediante revisão do saldo credor, pelas razões acima expostas, resta prejudicada a discussão em torno da aplicação da SELIC na escrituração do crédito extemporâneo.” (Id 144012487, p. 10-12).

Como se observa, a decisão embargada manifestou-se claramente sobre a controvérsia posta nos autos, analisando todas as questões veiculadas em sede recursal, encontrando-se livre de omissões e contradições. Ao que parece, o presente recurso visa engendrar rediscussão sobre o mérito da causa, o que não é permitido em sede de embargos declaratórios.

De fato, houve manifestação de forma fundamentada sobre todas as questões necessárias para o deslinde da controvérsia. O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional. Neste sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO CONTRATUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1022 DO CPC/15. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração.

2. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489 do CPC/15.

3. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.

4. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.

5. Agravo interno não provido.”

(AgInt no AREsp 1157866/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 15/03/2018)

Ademais, o princípio da persuasão racional ou da livre convicção motivada do juiz possibilita ao magistrado apreciar livremente as provas, conforme as circunstâncias constantes dos autos, conferindo, fundamentadamente, a sua devida valoração. Nesse sentido, verbis:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. VALORAÇÃO DA PROVA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. SÚMULA Nº 7/STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (AgInt no AREsp 1199377/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/04/2019, DJe 25/04/2019) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DE TRABALHO. COMPROVAÇÃO DA CULPA E DO NEXO DE CAUSALIDADE DA EMPRESA EMPREGADORA. LAUDO PERICIAL. NÃO ADSTRIÇÃO DO JULGADOR. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A teor do livre convencimento motivado, o julgador não está adstrito às conclusões do laudo pericial se as demais provas produzidas nos autos revelaram a culpa e o nexo de causalidade, pressupostos configuradores da responsabilidade civil do empregador.

2. O empregador tem obrigação de garantir a segurança do trabalho e a incolumidade dos seus empregados durante a prestação de serviços, possuindo o dever de indenizar pelo não cumprimento de seus deveres.

3. O Tribunal de origem concluiu pela comprovação dos danos e a demonstração da culpa da recorrente pelo acidente em que o empregado sofreu uma queda quando consertava uma escavadeira, de grande altura, no ambiente de trabalho da empresa demandada, durante o exercício de suas funções.

4. A reforma do acórdão recorrido, de modo a afastar os elementos da responsabilidade civil da empregadora, demandaria, necessariamente, reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada no âmbito estreito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

5. Agravo interno não provido.”

 (AgInt no REsp 1406117/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 06/02/2017)

No que se refere ao prequestionamento, ainda que o propósito seja o de prequestionar matérias, faz-se imprescindível, para o acolhimento do recurso, a constatação de efetiva ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Ou seja, "os embargos declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado" (EDcl no AgRg nos EREsp 1566371/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 3ª Seção, DJe 03/05/2017).

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração, nos termos da fundamentação.

É como voto.