V O T O

Ao início, anoto que a orientação que vem sendo adotada na jurisprudência (inclusive desta 3ª Turma) é no sentido de ser cabível provimento declaratório – sem que isso configure “efeito normativo” – quando se objetiva o reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária para fins prospectivos, quando o contribuinte demonstra que o fato jurídico suscitado diz respeito ao cotidiano de suas atividades e que há conduta rotineira do Fisco infirmando o direito alegado já manifestada em outros casos análogos, conforme os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO. ISSQN. SUJEIÇÃO ATIVA. LOCAL ONDE HOUVER UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA-TRIBUTÁRIA. FINS PROSPECTIVOS. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE.

1. A Primeira Seção, quanto à titularidade da sujeição ativa da tributação pelo ISS, fixou a tese segundo a qual, a partir da LC 116/2003, o sujeito ativo da relação jurídica tributária é o município onde o serviço é efetivamente prestado, em que a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional do prestador de serviços com poderes decisórios suficientes para a execução do fato gerador do tributo (REsp 1.060.210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, julgado em 28/11/2012, DJe 05/03/2013)

2. Hipótese em que o acórdão da Corte a quo, apesar de aplicar este entendimento, merece reforma por negar o pedido declaratório, em desconformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, para quem cabe o provimento declaratório quando se objetiva "o reconhecimento de inexistência de relação jurídica-tributária para fins prospectivos, quando o contribuinte demonstra que o fato jurídico suscitado diz respeito ao cotidiano de suas atividades e que há conduta rotineira do fisco infirmando o direito alegado já manifestada em outros casos análogos, seja por meio de indeferimento de pedido administrativo ou de lavratura de auto de infração" (EREsp 1.135.878/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1589479/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2020, DJe 27/03/2020)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. EFEITOS PROSPECTIVOS. CABIMENTO.

1. Embargos de divergência em recurso especial nos quais se discute o cabimento, ou não, de ação declaratória para obter o reconhecimento de inexistência de relação jurídica-tributária que iniba a Administração Tributária de promover a autuação fiscal relativa a operações futuras concernentes à atividade profissional da contribuinte.

2. Cabe ação declaratória para obter o reconhecimento de inexistência de relação jurídica-tributária para fins prospectivos, quando o contribuinte demonstra que o fato jurídico suscitado diz respeito ao cotidiano de suas atividades e que há conduta rotineira do fisco infirmando o direito alegado já manifestada em outros casos análogos, seja por meio de indeferimento de pedido administrativo ou de lavratura de auto de infração.

3. No caso dos autos, a empresa contribuinte logrou demonstrar que a sua pretensão declaratória não é meramente abstrata, mas, ao contrário disso, que seu justo receio é concreto e iminente, uma vez que já foi autuada pela administração municipal para recolher o ISS sobre as operações de leasing de veículos comercializadas com os consumidores lá residentes.

4. Embargos de divergência providos.

(EREsp 1135878/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013)

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. FATOS GERADORES FUTUROS. POSSIBILIDADE. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAL PRÉ-MOLDADO. FABRICAÇÃO FORA DO LOCAL DA OBRA. SERVIÇO EXECUTADO POR TERCEIRO. OPERAÇÃO MERCANTIL IDENTIFICADA PELO TRIBUNAL A QUO. SÚMULA 7/STJ.

1. Cuida-se, na origem, de Ação Declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária entre a recorrente (contribuinte) e o Estado do Rio Grande do Sul no tocante à incidência de ICMS sobre componentes pré-moldados empregados em obras de construção civil.

2. No que concerne à violação do art. 535 do CPC, o Recurso Especial não aponta, de maneira fundamentada, a existência de quaisquer dos vícios nele previstos. A probabilidade do reconhecimento da falta de prequestionamento não conduz inexoravelmente à conclusão de que o art. 535 do CPC tenha sido violado, tampouco exime a parte recorrente de apresentar fundamentos pelo acolhimento da preliminar suscitada. Aplicação da Súmula 284/STF.

3. A Ação Declaratória em matéria tributária é adequada para dirimir uma crise de certeza entre o Fisco e o sujeito passivo tributário, no que concerne à incidência da norma tributária sobre fatos específicos, fenômeno que faz surgir a relação jurídica na qual aqueles são ocupantes de polos opostos.

4. Na hipótese dos autos, ficou bem delimitado que a pretensão da recorrente pela tutela declaratória não se restringe à interpretação genérica e abstrata da lei tributária, mas se direciona a sanar dúvida acerca de sua incidência sobre fatos praticados rotineiramente em sua atuação empresarial que repercutem em sua esfera jurídica.

5. Ao contrário do que concluiu o Tribunal de Justiça, configurada a repercussão do provimento postulado sobre a situação jurídica do sujeito passivo tributário, não há óbice a que o provimento jurisdicional declaratório alcance fatos futuros, conforme já assentado pelo STJ (REsp 1.041.079/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10.11.2008).

6. A análise do inteiro teor do acórdão recorrido revela que o Tribunal a quo não decidiu a controvérsia à luz dos arts. 610, 611, 615 e 618 do CC, razão pela qual o STJ não pode conhecer do Recurso Especial, por falta de prequestionamento. Incidência da Súmula 211/STJ.

7. Da mesma forma, não houve pronunciamento do Tribunal de origem sobre as questões processuais atinentes à regularidade formal no julgamento dos Embargos Infringentes e à observância do Relator quanto à aplicação do art. 557 do CPC.

8. A figura do contrato de subempreitada surge quando o empreiteiro confia a terceiros a execução da obra (art. 622 do CC). Admite-se a subempreitada de parte da obra e a subempreitada global.

9. No presente caso, a controvérsia persiste em relação à incidência de ICMS sobre o fornecimento de material pré-moldado pela recorrente para instalação em obras que não foram por ela executadas, conforme constatado pelo Tribunal a quo (fls. 1.115-1.120).

10. Está-se diante de operações mercantis, e não de obrigação de fazer obras de construção civil que lhe foram confiadas pelo empreiteiro. Nesse contexto, incide ICMS.

11. O acolhimento da tese de que se trata de subempreitada global com fornecimento de material pela subempreiteira exige revolvimento de provas, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

12. Recurso Especial conhecido em parte, e, nessa parte, parcialmente provido.

(REsp 1335231/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 18/12/2012)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OPERAÇÕES DE CRÉDITO EXTERNO. PESSOAS JURÍDICAS DIVERSAS DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. LEI Nº 9.779/99 E DECRETO Nº 4.492/02. IOF NA MODALIDADE CRÉDITO. NÃO INCIDÊNCIA. AÇÃO DECLARATÓRIA. ALCANCE. SITUAÇÃO CONCRETA E ATUAL. LIMITAÇÃO TEMPORAL. DESCABIMENTO.

1. Anteriormente à edição da Lei nº 9.779/99, apenas as operações de crédito realizadas por instituições financeiras estavam submetidas à exigência do recolhimento de IOF. Neste passo, a intenção do § 2º do Decreto nº 2.219/97 foi discriminar, dentre estas operações, as que envolvessem crédito externo, atraindo a incidência do IOF na modalidade câmbio e evitando a bitributação que poderia resultar da conjugação dos incisos I e II do mesmo dispositivo.

2. Com a edição da Lei nº 9.779/99, o legislador estendeu a incidência do IOF às operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física, cuidando, ainda, em determinar expressamente que estas operações estariam submetidas às "mesmas normas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimos praticadas pelas instituições financeiras" (art. 13).

3. Da mesma forma com que o Decreto nº 2.219/97 distinguiu as operações financeiras de crédito externo realizadas por instituições financeiras - à época, as únicas sujeitas à exação - para atrair a incidência do IOF na modalidade câmbio, o Decreto nº 4.494/02, atento às alterações decorrentes da Lei nº 9.779/99, também estabeleceu expressamente esta diferenciação no que se refere às operações desta natureza concretizadas entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física.

4. As operações de crédito externo entre pessoas jurídicas que foram efetivadas na regência da Lei nº 9.779/99 e anteriormente à publicação do Decreto nº 4.494/02 devem recolher IOF na modalidade câmbio - por serem reguladas pelas mesmas normas aplicáveis às instituições financeiras, conforme o art. 13 da Lei nº 9.779/99. Trata-se de mero silogismo, que não ofende os princípios hermenêuticos do Direito Tributário.

5. A ação declaratória não consubstancia via adequada para obter-se pronunciamento judicial acerca da existência ou inexistência de relação jurídica genérica e abstrata, lastreada unicamente na interpretação em tese de dispositivo legal, sem que se indique a repercussão do provimento postulado na esfera jurídica da parte interessada.

6. No caso, porém, a recorrente viu-se na iminência de ser compelida a pagar o tributo em relação a contratos de mútuo anteriormente celebrados, de modo que o ajuizamento da ação declaratória teve como escopo afastar a exigibilidade quanto a essas avenças e evitar futuras cobranças fiscais desta mesma natureza.

7. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Recurso especial do contribuinte provido.

(REsp 1041079/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe 10/11/2008)

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL – RECONSIDERAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA - LIMITAÇÃO TEMPORAL - IMPOSSIBILIDADE.

1. O escopo da ação declaratória é a determinação da existência ou inexistência de relação jurídica, ou da autenticidade ou falsidade de documento, conforme preceitua o art. 4º do CPC.

2. Existindo a situação fático-jurídica que se pretende declarar, quando da propositura da ação, não há que se restringir o alcance temporal da ação declaratória a período objeto de perícia.

3. Persistindo a situação fático-jurídica ao longo do tempo sem que lei posterior a modifique, subsistem os efeitos da sentença declaratória.

4. Agravo regimental provido, para dar provimento ao recurso especial.

(AgRg no REsp 662.904/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 28/06/2006, p. 240)

PROCESSUAL - AÇÃO DECLARATÓRIA - CERTEZA - FATO PREVISÍVEL INDA NÃO CONSUMADO - POSSIBILIDADE JURÍDICA.

É possível o exercício de ação declaratória visando a certeza de relação jurídica inda não consumada, mas previsível.

(REsp 256.131/SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, Rel. p/ Acórdão Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2000, DJ 04/09/2000, p. 130)

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. VINCULAÇÃO A DEPÓSITO DO DÉBITO. PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ. CLASSIFICAÇÃO FISCAL PARA IMPORTAÇÕES FUTURAS. EFEITOS NORMATIVOS. INEXISTÊNCIA. CONFLITO DE INTERESSES CONCRETO E INDIVIDUAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

I. O recurso está limitado à necessidade de depósito judicial para a tutela de urgência e aos efeitos normativos do provimento inibitório. O mérito do conflito de interesses - classificação fiscal das mercadorias "Princess Filler", "Princess Volume" e "Princess Rich" -, não foi devolvido ao Tribunal.

II. A concessão de tutela provisória não pode ficar dependente aprioristicamente de qualquer garantia. O juiz, baseado na especificidade do litígio, pode exigi-la ou não, segundo o poder geral de cautela (artigo 300, §1°, do CPC).

III. O depósito previsto para o desembaraço aduaneiro de que consta exigência fiscal não se aplica ao processo judicial, seja porque textualmente está vinculado à jurisdição aduaneira (artigo 570, §4°, do Decreto n° 6.759/2009), seja porque a inafastabilidade da prestação jurisdicional veda condicionamentos abstratos.

IV. O CTN - aplicável aos tributos exigíveis no despacho de importação - arrola, inclusive, a tutela antecipada como fundamento autônomo de suspensão da exigibilidade, desvinculando-a previamente de depósito (artigo 151, V).

V. A imposição de classificação fiscal para importações futuras tampouco produz efeitos normativos - comando abstrato e genérico para regulamentação prospectiva.

VI. Se o contribuinte realiza rotineiramente operações que possam levar à incidência de tratamento já praticado em nível administrativo, a concessão de tutela provisória, na forma de obrigação de não fazer, assume conotação específica e individual. O provimento não se torna geral e incerto, mas se volta a um conflito de interesses com probabilidade de concretização, individualização.

VII. A antecipação não significa usurpação da competência do Poder Executivo, especificamente dos organismos encarregados do despacho aduaneiro. O posicionamento institucional da Receita Federal do Brasil está devidamente configurado, alcançando diretamente a esfera jurídica do importador e dando origem a uma controvérsia cuja inibição faz parte da atividade do Poder Judiciário - ameaça de lesão a direito, nos termos do artigo 5°, XXXV, da CF.

VIII. De acordo com os autos da ação declaratória, Croma-Pharma Produtos Médicos Ltda. promoveu diversas importações dos produtos "Princess Filler", "Princess Volume" e "Princess Rich", que são classificados pelo Fisco na posição 3004.90.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul, em contraposição ao código descrito nas declarações do importador (3004.90.99).

IX. A pessoa jurídica impetrou, inclusive, mandado de segurança para obter o desembaraço aduaneiro das últimas mercadorias importadas, conforme a classificação 3004.90.99.

X. As operações da empresa e as autuações frequentes da Administração Tributária fornecem, portanto, grande dose de concretização e individualização ao conflito consubstanciado no enquadramento fiscal dos produtos "Princess Filler", "Princess Volume" e "Princess Rich", a ponto de justificarem a expedição de tutela judicial inibitória.

XI. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 587296 - 0016123-92.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 18/10/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/01/2018)

No caso, as autoras demonstraram ser rotineira a situação em que o Fisco enquadra os estojos escolares que importam na classificação NCM 4202.92.00 ao invés da NCM 3926.10.00, prevista nas regras gerais para interpretação do sistema harmonizado, o que é confirmado pela União (v. contestação e contrarrazões), conforme se observa dos termos do julgamento ocorrido na via administrativa:

Conforme consta do relatório da fiscalização (fls. 309 e ss), a empresa TILIBRA PRODUTOS DE PAPELARIA LTDA., operou, no período compreendido entre 14/08/2013 e 17/12/2014, como importador em operações de importação de mercadorias para revenda por ela descritas como “estojo escolar”, de diversos modelos.

Foram auditadas 51 (cinqüenta e uma) declarações de importação, com 53 (cinqüenta e três) adições contendo estojos escolar de diversos tipos/modelos, todos similares ou iguais entre si, conforme descrições constantes das respectivas adições das declarações de importação, reproduzidas na planilha de fls. 40 e ss.

O importador, em relação às mercadorias por ele descritas como “estojo escolar”, classificou-as utilizando a NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul), 4202.32.00, sendo que a fiscalização concluiu que a classificação correta seria NCM 4202.92.00.

Instada pela fiscalização, a interessada revelou a existência [de] Ação Ordinatória Declaratória nº 0000185-71.2013.4.03.61.08, junto a 3ª Vara da Justiça Federal de Bauru, impetrada em razão da reclassificação fiscal das mercadorias, objeto do processo administrativo fiscal nº 10646.720142/2013-88, que se refere a 106 declarações de importação e 108 adições de estojos escolares, no período compreendido entre 27/10/2010 e 19/12/2012.

A fiscalização constatou também que a empresa realizou depósitos judiciais nos autos daquela ação declaratória, relativos à diferença de tributos apurada em decorrência de eventuais erros de classificação fiscal (da NCM 4202.32.00 para a NCM 4202.92.00) para as mercadorias descritas como “estojo escolar” e constantes das DI’s ora analisadas, registradas entre 14/08/2013 e 17/12/2014.

Em face da reclassificação, procedeu-se ao lançamento dos tributos constantes do auto de infração nº 0810300.2015.00197-4, acrescidos das atualizações monetárias devidas com base na taxa de juros SELIC, tudo com o intuito de prevenir eventual decadência do crédito tributário, face o contido na Ação Ordinária Declaratória nº 0000185-71.2013.403.6108.

Cientificada da autuação em 18/05/2015 (fls. 318), a interessada apresentou impugnação tempestiva (fls. 355 e ss), alegando, em síntese que:

a) da classificação fiscal: alega que a leitura sistêmica das notas explicativas da subposições 4202.31; 4202.32 e 4202.39 ao dispor "entre outros" referiu-se a outros itens semelhantes àqueles exemplificados no texto da nota.

b) alega que o estojo é próprio para acondicionamento de canetas, lápis e outros materiais escolares e a nota explicativa da posição 4202 deixa claro que a expressão "artefatos semelhantes" engloba os estojos escolares.

c) contesta a interpretação do Fisco que diferenciou mochila e bolsa, afirmando que são sinônimos.

d) informa que a legislação estadual (de SP, RS, MG, RJ, SC, MA e BA) adota para estojo escolar a classificação 4202.3

e) que a classificação indicada pelo fisco afronta os princípios da isonomia e da livre concorrência porque onera a carga tributária federal.

f) apresenta solução de consulta nº 403/09 da 9ª RF, que dá resultado divergente, indicando a classificação 4202.32.00 para estojos

g) informa que protocolizou consulta junto à RFB, e obteve resultado diverso da consulta nº 403/2009, indicando pelo Fisco a classificação 4202.39, o que onera seu produto em 16,92%, solução de consulta DIANA SRRF/8ª RF nº 43/2012.

h) em face do resultado da consulta interpôs Ação Declaratória, efetuando depósito judicial dos valores envolvidos, bem como dos valores das diferenças de tributo incidentes nas importações posteriores entre as classificações 4202.32.00 (da empresa) e 4202.92.00 (do fisco), sendo que para as DI's objeto deste processo, todas possuem depósito judicial. Informa que referida ação teve desfecho em primeira instância, onde o juízo concluiu pela classificação na posição 3926.10.00.

i) ao final requer a improcedência da Ação.

É o relatório.

Passo ao voto.

Voto

Preenchidos os requisitos formais de admissibilidade da impugnação apresentada, dela se toma conhecimento.

DA CONCOMITÂNCIA

A Ação Ordinatória Declaratória nº 0000185-71.2013.4.03.61.08, junto a 3ª Vara da Justiça Federal de Bauru refere-se à 106 declarações de importação e 108 adições de estojos escolares importações, objeto do processo administrativo fiscal nº 10646.720142/2013- 88, no período compreendido entre 27/10/2010 e 19/12/2012.

Desta ação judicial podemos destacar:

1) da petição inicial: (15/01/2013), fls. 68 e ss.

Requer LIMINARMENTE

a) que seja concedida em tutela antecipada a autorização para utilização da Classificação Fiscal 4202.32.00 nas importações dos estojos escolares;

b) autorização para depósito judicial da diferença de tributação do II e o reflexo na alteração da base de cálculo dos demais tributos federais da classificação 4202.32.00, no prazo de 15 dias do desembaraço aduaneiro, devendo ainda a Ré se abster da prática de quaisquer atos tendentes à cobrança pelo não recolhimento de tributos ou retardamento no desembaraço aduaneiro para o caso em tela abstendo-se a demandada de exigir tais cifras ou de dificultar o desembaraço das mercadorias.

c) Postulou, no mérito, seja reconhecida e declarada como certa a utilização do código NCM 4202.32.00, na classificação fiscal para importação/comercialização do estojo escolar.

2) da sentença, de 13/04/2015 (fls. 88 e ss.)

a) o pedido de antecipação da tutela foi indeferido (fls. 90)

b) Com apresentação dos depósitos judiciais, a autoridade judicial deferiu a liminar para suspender a exigibilidade dos tributos, na exata extensão dos depósitos efetuados (fls. 90/91).

c) embargos declaratórios parcialmente providos para acrescer que os "os depósitos judiciais prescindem de autorização judicial, devendo a parte interessada realizá-los sob sua conta e risco."(fls. 91)

d) A sentença, com base no laudo pericial, decidiu que a correta classificação, para o produto versado nos autos, ESTOJO ESCOLAR PRODUZIDO EM PVC, seria NCM 39.26.10.00, autorizando-se a parte autora a observar dita codificação, em suas operações de importação. (fls. 96)

e) ratificada a liminar antes deferida, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, na forma aqui estatuída (...) (fls. 96/97)

O objeto central da lide deste processo é a discussão a respeito da classificação fiscal da mercadoria descrita como “estojo escolar”, utilizando a NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul), 4202.32.00, sendo que a fiscalização concluiu que a classificação correta seria NCM 4202.92.00.

Verifica-se que a interessada, nos autos da Ação Ordinatória Declaratória nº 0000185-71.2013.4.03.61.08, em curso na 3ª Vara da Justiça Federal de Bauru, requereu tutela antecipada autorizando a utilização da Classificação Fiscal 4202.32.00 nas importações dos estojos escolares. Obteve liminar deferindo a suspensão da exigibilidade dos tributos, na exata extensão dos depósitos efetuados, observando que os depósitos judiciais prescindem de autorização judicial, devendo a parte interessada realizá-los sob sua conta e risco.

Na sentença o Juízo, com base no laudo pericial, decidiu que a correta classificação para o produto versado naqueles autos, seria uma terceira classificação, NCM 39.26.10.00, autorizando a parte autora a observar dita codificação em suas operações de importação para o produto "ESTOJO ESCOLAR PRODUZIDO EM PVC"

Assim sendo, é de se concluir que parte dos estojos escolares importados, objeto deste processo, identificados como "estojos escolares de PVC" estão albergados pela ação judicial.

Segundo dispõe o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, a propositura, pelo contribuinte, de ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo, importa em renúncia à discussão na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

Nesse sentido, foi expedido o Parecer Normativo nº 7, de 22/08/2014, esclarecendo que:

a) a propositura pelo contribuinte de ação judicial de qualquer espécie contra a Fazenda Pública, em qualquer momento, com o mesmo objeto (mesma causa de pedir e mesmo pedido) ou objeto maior, implica renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso de qualquer espécie interposto, exceto quando a adoção da via judicial tenha por escopo a correção de procedimentos adjetivos ou processuais da Administração Tributária, tais como questões sobre rito, prazo e competência;

Com efeito, a coisa julgada a ser proferida no âmbito do Poder Judiciário jamais poderia ser alterada no processo administrativo, pois tal procedimento feriria a Constituição Federal, que adota o princípio da unicidade da jurisdição.

Nesses termos, a propositura da referida ação judicial pelo interessado importou renúncia às instâncias administrativas, incluindo, assim, a apreciação do mérito do lançamento de parte dos tributos, objeto do presente processo, que se referem aos "estojos escolares de PVC".

Cabe observar que a eventual suspensão da exigibilidade não impede a constituição do crédito pelo lançamento, para fins de prevenção da decadência. A atividade de lançamento é obrigatória e vinculada os termos do art. 142 do CTN:

“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”

Por todos esses motivos, voto por não conhecer da impugnação em relação à matéria, objeto da ação judicial, mantendo a totalidade do crédito tributário lançado relativamente à classificação fiscal de todas as mercadorias descritas como "ESTOJO ESCOLAR DE PVC".

DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL

Para as mercadorias restantes, descritas basicamente como "estojo escolar constituído de materiais têxteis sintéticos para acondicionamento de lápis, borracha, caneta e afins " e "estojo escolar constituído de polipropileno para acondicionamento de lápis, borracha, caneta e afins para serem conduzidos em mochila ou bolsa", as posições NCM controversas são as seguintes, 4202.32.00 e 4202.92.00, que tem a seguinte redação:

4202 (...) ESTOJOS (...) DE FOLHAS DE PLÁSTICOS, DE MATÉRIAS TÊXTEIS, DE FIBRA VULCANIZADA OU DE CARTÃO, OU RECOBERTOS, NO TODO OU NA MAIOR PARTE, DESSAS MESMAS MATÉRIAS (...)

4202.3 - Artigos do tipo dos normalmente levados nos bolsos ou em bolsas

4202.32.00 - Com a superfície exterior de folhas de plásticos ou de matérias têxteis

4202.9 - Outros

4202.92.00 - Com a superfície exterior de folhas de plásticos ou de matérias têxteis

É incontroverso que os produtos devem ser enquadrados na posição 4202. A lide, portanto, diz respeito à subposição aplicável. Objetivamente, a questão está em verificar se as mercadorias "são artigos normalmente levados em bolsos ou em bolsas" ou não.

As Notas explicativas de Subposições da posição 4202 estabelecem:

“Notas Explicativas de Subposições.

......................................................................................

Subposições 4202.31, 4202.32 e 4202.39

Estas subposições compreendem os artigos dos tipos normalmente levados nos bolsos ou em bolsas, e entre outros, os estojos de óculos, as carteiras para notas, porta-moedas, estojos para chaves, cigarreiras, bolsas para cachimbos e para fumo (tabaco).”

É patente que, ao contrário do que argumenta a impugnante, o texto das NESH relaciona objetos de pequeno tamanho (para chaves, óculos, dinheiro, cigarro), passíveis de serem levados em bolsos ou bolsas, que não é o caso dos estojos escolares, para acondicionamento de vários objetos, como descrito nas declarações de importação, tais como lápis, borracha, caneta e afins e que são geralmente transportados em mochilas escolares.

Afastada a classificação na subposição 4202.3, e com base nas regras de classificação RG 1ª e 6ª, correta classificação na subposição de 1º nível residual 4202.9. Em se tratando de produto "com a superfície exterior de folhas de plásticos ou de matérias têxteis", deve ser enquadrado na subposição de 2º nível 4202.92. Na ausência de desdobramento regional, a posição correta no código NCM é 4202.92.00.

A Instrução Normativa RFB nº 1464, de 08 de maio de 2014, que dispõe sobre o processo de consulta sobre classificação fiscal de mercadorias, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, estabelece:

Art. 15. A Solução de Consulta, a partir da data de sua publicação, tem efeito vinculante no âmbito da RFB e respalda qualquer sujeito passivo que a aplicar, independentemente de ser o consulente, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento

Art. 16. A consulta eficaz, formulada antes do prazo legal para recolhimento de tributo, impede a aplicação de multa de mora e de juros de mora, relativamente à mercadoria consultada, a partir da data de sua protocolização até o 30º (trigésimo) dia seguinte ao da ciência, pelo consulente, da Solução de Consulta.

Parágrafo único. Quando a solução da consulta implicar pagamento, este deverá ser efetuado no prazo referido no caput, ou no prazo normal de recolhimento do tributo, o que for mais favorável ao consulente.

Art. 17. A consulta não suspende o prazo para recolhimento de tributo, antes ou depois de sua apresentação, nem para entrega de declarações ou cumprimento de outras obrigações acessórias.

Art. 18. Ressalvado o disposto no art. 17, nenhum procedimento fiscal será instaurado contra o sujeito passivo relativamente à mercadoria consultada, a partir da apresentação da consulta até o 30º (trigésimo) dia subsequente à data da ciência da Solução de Consulta.

(...)

Art. 21. Na hipótese de alteração de entendimento expresso em Solução de Consulta sobre classificação fiscal de mercadorias, a nova orientação alcança apenas os fatos geradores que ocorrerem após sua publicação na Imprensa Oficial ou depois de ser dada ciência ao consulente.

Art. 22. Os efeitos produzidos pela consulta cessarão após 30 (trinta) dias da data de publicação na Imprensa Oficial, posteriormente à apresentação da consulta e antes de sua solução, de ato normativo que discipline a classificação fiscal da mercadoria objeto da consulta.

Em pesquisas aos sistemas da RFB verifica-se:

a) a existência da Solução de Consulta nº 43 da SRRF08/Diana, de 29/11/2012, em nome da interessada, com seguinte teor:

Assunto: Classificação de Mercadorias

CÓDIGO TEC: Mercadoria

4202.92.00 Estojo escolar de plástico, com fechamento através de zíper, nas dimensões de 175 mm x 30 mm x 30 mm, acondicionado em saco plástico transparente com etiqueta de identificação. Fabricante: Dongguang Debo New Union Manufacturing Co. Ltd. Artcraft MFG. Co. Ltd. e Shuang Jiang Stationery Ltd., República Popular da China.

Dispositivos Legais: RGIs 1.ª e 6.ª (textos da posição 42.02, da subposição de 1º nível 4202.9 e da subposição de 2º nível 4202.92), todas da TEC, do Mercosul (Resolução Camex nº 94, de 2011), com os esclarecimentos das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Decreto n° 435/1992 - alterado pela IN RFB nº 807, de 2008, IN RFB nº 1.072, de 2010, e IN RFB nº 1.260, de 2012).

b) Solução de Consulta nº65 SRRF/Diana, de 13/12/2013:

ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS

CÓDIGO TEC: Mercadoria

4202.92.00 Estojo escolar de matéria têxtil (poliéster), com revestimento interno de plástico (PVC) e fechamento através de zíper, nos seguintes modelos: estojo Backyardigans - ref.: 2905; comprimento: 23 cm, altura: 9 cm, profundidade: 8 cm e peso: 90 g; estojo Baby Boop - ref.: 3184; comprimento: 23 cm, altura: 11 cm, profundidade: 9 cm e peso: 45 g; estojo Cuties Mickey - ref.: 3306; comprimento: 23 cm, altura: 10 cm, profundidade: 8 cm e peso: 115 g. Fabricantes: Quanzhou Hengde Bags & Luggage Manufacturing Co., Ltd.; Quanzhou G-Pretty Bags Co., Ltd.; OBA (Fujian) Bags Light Industry Co., Ltd.; Shanghai East Best Arts & Crafts Co. Ltd. e Xiamen Heads Import and Export Co., Ltd.

Dispositivos Legais: RGIs 1.ª e 6.ª (textos da posição 42.02, da subposição de 1º nível 4202.9 e da subposição de 2º nível 4202.92), todas da TEC, do Mercosul (Resolução Camex nº 94, de 2011), com os esclarecimentos das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Decreto n° 435/1992 - alterado pela IN RFB nº 807, de 2008, IN RFB nº 1.072, de 2010, e IN RFB nº 1.260, de 2012).

Destaca-se que para estojos escolares, quer sejam de plástico, quer sejam de matéria têxtil, a RFB em procedimento de Consulta, manifestou-se pela classificação na posição NCM 4202.92.00, corroborando a posição aplicada neste processo, observando o efeito vinculante estabelecido pelo artigo 15 da IN nº 1446/14.

Cabe ressaltar que a Solução de Consulta nº 403 da 9ª RF, a que se refere a impugnante na defesa, foi reformada pela Solução de Divergência nº 8-Coana, que retificou a classificação de estojos escolares para Código NCN 4202.92.00, como segue:

Assunto: Classificação de Mercadorias

Código NCM: 4202.92.00

Mercadoria: Estojo de matéria têxtil para conter artigos de uso escolar, medindo 20 cm x 12,7 cm, apresentado sob a forma de uma tira enrolada de aproximadamente 255 cm de comprimento, fabricado a partir da costura de fecho ecler (fecho de correr), que adquire o formato do produto final, ao ter o seu cursor puxado.

Dispositivos Legais: RGI 1 (textos da posição 42.02), RGI 6 (textos da subposição de 1º nível 4202.9 e da subposição de 2º nível 4202.92), constantes da TEC, aprovada pela Res. Camex nº 94, de 2011, e da Tipi, aprovada pelo Dec. nº 7.660, de 2011, e em subsídios extraídos das Nesh, aprovadas pelo Dec. nº 435, de 1992, e atualizadas pela IN RFB nº 807, de 2008, e alterações posteriores

Por derradeiro, cabe destacar que na sentença de 18/01/2013, que deferiu a liminar em face da apresentação de depósitos judiciais, nos autos da Ação Ordinatória Declaratória nº 0000185-71.2013.4.03.61.08, junto a 3ª Vara da Justiça Federal de Bauru, o Juízo se manifestou favoravelmente à posição adotada pela fiscalização, como segue:

A classificação dada pela autoridade fiscal, atinente aos estojos escolares, para efeito de incidência da tarifa externa comum, não merece reparos. A posição pretendida pela autora - 4202.32.00 - somente se aplica a "artigos do tipo dos normalmente levados nos bolsos ou em bolsas". Estojos escolares não são, de regra, levados em bolsas - entendidas estas, na dicção do dicionário Houaiss, como "pequeno saco, de couro, pano, seda etc., para guardar o dinheiro em moedas". Na verdade, estojos são carregados em mochilas, ou seja, "sacos de lona ou tecido sintético resistente que se leva às costas seguro por correias, ou por soldados, excursionistas, escolares etc. para transportar artigos de uso pessoal, provisões, material etc.", segundo o mesmo dicionário. O próprio uso comum das referidas palavras já é suficiente para solucionar a questão, haja vista não se valerem os estudantes de bolsas, para carregar seus materiais, mas sim de mochilas. Observe-se que a própria posição 42.02, do Sistema Harmonizado, diferencia mochilas e bolsas, bem como que, em sua redação anterior, as notas explicativas das subposições 4202.31, 4202.32 e 4202.39 expressamente se referiam a artigos levados em bolsas de senhora (fl. 07, último parágrafo). Por último, consigne-se que, como informou a autoridade fiscal, a referida interpretação restou aprovada pelo Ato Declaratório n.º 95/1998, do Coordenador-Geral de Administração Aduaneira (fl. 71), do que decorre inexistir qualquer ferimento ao princípio isonômico.

A respeito do questionamento da classificação fiscal adotada pelo Fisco Estadual, temos que a Constituição Federal em seu art. 237 assim determina:

“Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda.”

O Decreto-Lei nº 37/66, que trata dos serviços aduaneiros, assim dispõe em seu art. 143:

“Art.143 - Ao Departamento de Rendas Aduaneiras compete:

IV - executar ou promover a execução dos serviços de análises, exames e pesquisas químicas e tecnológicas, indispensáveis à identificação e classificação de mercadorias, para efeitos fiscais;”

E o Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria 203/12, em seu art. 1º assim dispõe:

Art. 1º A Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, órgão específico singular, diretamente subordinado ao Ministro de Estado da Fazenda, tem por finalidade: (Redação dada pelo(a) Portaria MF nº 512, de 02 de outubro de 2013)

(...)

XVIII - dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar as atividades relacionadas com nomenclatura, classificação fiscal e origem de mercadorias, inclusive representando o País em reuniões internacionais sobre a matéria;”

As manifestações dos demais órgãos, no qual se inclui a Receita Estadual, no que diz respeito à classificação fiscal de produtos configuram-se apenas em opiniões sem qualquer prevalência e/ou relevância. Na verdade, a atividade de classificação fiscal deve ser feita consoante as regras do Sistema Harmonizado, cuja competência é legalmente atribuída à Receita Federal do Brasil, por intermédio de seus setores especializados e autoridades fiscais respectivas. Podem tais autoridades, quando considerarem necessário, solicitar assistência de profissional técnico para a identificação das mercadorias e/ou produtos objeto de classificação, sem que isto implique a perda da competência legal exclusiva da autoridade fiscal para exercer a classificação de determinada mercadoria ou produto na Tarifa Externa Comum.

Logo, não cabe à Secretaria da Receita Estadual manifestar-se sobre a classificação da mercadoria, tarefa esta exclusiva da Fiscalização da Receita Federal do Brasil.

Quanto a afronta aos princípios da isonomia e da livre concorrência em face da utilização da classificação 4202.9200, pelo fato das alíquotas serem substancialmente majoradas (de 20% para 35% para o II), verifica-se que classificação de mercadorias é matéria exclusiva da RFB.

E, por via de conseqüência, eventual diferença de tributos e as penalidades correspondentes, em razão da reclassificação fiscal devem ser exigidas, sob pena de responsabilidade funcional.

Veja o que dispõe o CTN trata do lançamento como ato administrativo vinculado:

“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.”

Não compete à autoridade administrativa questionar a legalidade ou a constitucionalidade das leis tributárias e aduaneiras, nem evocar princípios da isonomia e da livre concorrência, em face de ato vinculado, como no caso do lançamento. Outrossim, também não cabe ao julgador administrativo apreciar questões de constitucionalidade, conforme jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes.

Cito, da Primeira Seção de Julgamento do CARF, o acórdão 1102- 001.236, de 23/10/2014, processo nº 10970.000779/2010-20 (www.carf.fazenda.gov.br):

Ementa: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2006 (...) MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. Os argumentos relativos à natureza confiscatória da multa de ofício e sua afronta aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade encontram óbice na expressa previsão legal da penalidade e na Súmula CARF nº 2. Recurso voluntário negado.

Por oportuno, cabe aqui registrar que às fls. 99/236, estão relacionadas as guias de depósito referentes às importações, objeto deste processo.

O relatório anexo ao auto de infração (fls. 317/325) informa:

Fruto do procedimento instaurado procedeu-se ao lançamento dos tributos constantes do auto de infração 0810300.2015.00197-4, acrescidas das atualizações monetárias devidas com base na taxa de juros SELIC, tudo com o intuito de prevenir eventual decadência do crédito tributário, face o contido na Ação Ordinária Declaratória nº 0000185-71.2013.403.6108.

Ressalte-se, ainda. que, ao crédito tributário apurado, lançado sem a imposição de multa de ofício, de conformidade com o disposto no art. 63 da Lei 9.430/96, deve ser mantida a suspensão de sua exigibilidade, pela comprovação de depósito nos autos da mesma Ação Ordinária Declaratória nº 0000185-71.2013.403.6108, em trâmite na 3ª Vara Federal em Bauru-SP.

Diante do exposto, conheço da impugnação por tempestiva para no mérito: a) não conhecer da impugnação em relação à matéria, objeto da ação judicial, b) julgar improcedente a impugnação relativamente à matéria não objeto da ação judicial; mantendo a totalidade do crédito tributário lançado no valor de R$ 732.818,08.

Encaminhe-se este processo à repartição de origem para efetuar a ciência deste Acórdão ao contribuinte.

Cecília Miyuki Ishida - Relatora

(fls. 180/189-PJe – ID Num. 158954215 - Pág. 31)

Tenho por configurada, portanto, situação de conflito reiterado acerca da classificação tarifária dos “estojos escolares” a que se referem as autoras na inicial.

E, aqui, tenho que a razão está com as autoras.

No caso, a Receita Federal tem classificado os “estojos escolares” importados pelas autoras na NCM 4202.92.00 (Capítulo 42 - Obras de couro; artigos de correeiro ou de seleiro; artigos de viagem, bolsas e artigos semelhantes; obras de tripa; Posição 4202: Baús (arcas) para viagem, malas e maletas, incluindo as maletas de toucador e as maletas e pastas de documentos e para estudantes, os estojos para óculos, binóculos, câmeras fotográficas e de filmar, instrumentos musicais, armas e artigos semelhantes; sacos de viagem, sacos isolantes para gêneros alimentícios e bebidas, bolsas de toucador, mochilas, bolsas, sacolas (sacos para compras), carteiras, porta-moedas, porta-cartões, cigarreiras, tabaqueiras, estojos para ferramentas, bolsas e sacos para artigos de esporte, estojos para frascos ou para joias, caixas para pó de arroz, estojos para ourivesaria e artigos semelhantes, de couro natural ou reconstituído, de folhas de plástico, de matérias têxteis, de fibra vulcanizada ou de cartão, ou recobertos, no todo ou na maior parte, dessas mesmas matérias ou de papel; Código do S.H. 4202.92 - Com a superfície exterior de folhas de plástico ou de matérias têxteis - outros) e as autoras pretendem que essa classificação se dê na NCM 3926.10.00 (Capítulo 39 - Plástico e suas obras; Posição 39.26 - Outras obras de plástico e obras de outras matérias das posições 39.01 a 39.14; Código 3926.10.00 - Artigos de escritório e artigos escolares), tal como reconhecido nos autos da ação declaratória n. 0000185-71.2013.4.03.6108.

As regras gerais para interpretação do sistema harmonizado são aplicadas de modo sequencial, de maneira que, não sendo viável a aplicação da primeira regra (regra 1), passa-se à segunda (regra 2), que, se inaplicável, passa-se à seguinte de forma sucessiva até que se encontre o devido enquadramento tarifário. Isso demonstra que as primeiras regras têm precedência sobre as demais, conforme se verifica logo na primeira regra, verbis:

Regra 1:

Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes.

NOTA EXPLICATIVA

I) A Nomenclatura apresenta, sob uma forma sistemática, as mercadorias que são objeto de comércio internacional. Estas mercadorias estão agrupadas em Seções, Capítulos e Subcapítulos que receberam títulos tão concisos quanto possível, indicando a categoria ou o tipo de produtos que se encontram ali classificados. Em muitos casos, porém, foi materialmente impossível, em virtude da diversidade e da quantidade de mercadorias, englobá-las ou enumerá-las completamente nos títulos daqueles agrupamentos.

II) A Regra 1 começa, portanto, por determinar que os títulos “têm apenas valor indicativo”. Deste fato não resulta nenhuma consequência jurídica quanto à classificação.

III) A segunda parte da Regra prevê que a classificação seja determinada:

a) De acordo com os textos das posições e das Notas de Seção ou de Capítulo, e

b) Quando for o caso, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, de acordo com as disposições das Regras 2, 3, 4 e 5.

IV) A disposição III) a) é suficientemente clara e numerosas mercadorias podem classificar-se na Nomenclatura sem que seja necessário recorrer às outras Regras Gerais Interpretativas (por exemplo, os cavalos vivos (posição 01.01), as preparações e artigos farmacêuticos especificados pela Nota 4 do Capítulo 30 (posição 30.06)).

V) Na disposição III) b):

a) A frase “desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas”, destina-se a precisar, sem deixar dúvidas, que os dizeres das posições e das Notas de Seção ou de Capítulo prevalecem, para a determinação da classificação, sobre qualquer outra consideração. Por exemplo, no Capítulo 31, as Notas estabelecem que certas posições apenas englobam determinadas mercadorias. Consequentemente, o alcance dessas posições não pode ser ampliado para englobar mercadorias que, de outra forma, aí se incluiriam por aplicação da Regra 2 b).

b) A referência à Regra 2 na expressão “de acordo com as disposições das Regras 2, 3, 4 e 5” significa que:

1) As mercadorias apresentadas incompletas ou inacabadas (uma bicicleta sem selim e sem pneumáticos, por exemplo), e

2) As mercadorias apresentadas desmontadas ou por montar (por exemplo, uma bicicleta desmontada ou por montar, com todos os componentes apresentados em conjunto), cujos componentes podem ser classificados, individualmente, na sua respectiva posição (por exemplo, pneumáticos, câmaras de ar) ou como partes dessas mercadorias,

classificam-se como completas ou acabadas, desde que as disposições da Regra 2 a) sejam cumpridas e que não sejam contrárias aos termos dessas posições ou Notas.

Como se vê, essa regra (regra 1), de saída, já estabelece que a classificação é determinada pelos textos das posições e das notas de Seção e de Capítulo da referida norma.

No caso, as notas do Capítulo 39 estabelecem que são incluídos naquele capítulo, especialmente, os estojos escolares.

39.26 - Outras obras de plástico e obras de outras matérias das posições 39.01 a 39.14.

3926.10 - Artigos de escritório e artigos escolares

3926.20 - Vestuário e seus acessórios (incluindo as luvas, mitenes e semelhantes)

3926.30 - Guarnições para móveis, carroçarias ou semelhantes

3926.40 - Estatuetas e outros objetos de ornamentação

3926.90 - Outras

A presente posição abrange as obras não especificadas nem compreendidas noutras posições, de plástico (tais como definidos na Nota 1 do presente Capítulo) ou de outras matérias das posições 39.01 a 39.14.

São incluídos aqui, especialmente:

1) O vestuário e seus acessórios (com exceção dos brinquedos) confeccionados por costura ou colagem a partir de folhas de plástico, tais como aventais, cintos, babadouros, impermeáveis e os artigos para proteção da parte do vestuário correspondente às axilas. Os capuzes amovíveis, de plástico, quando acompanhem os impermeáveis de plástico a que se destinam, estão compreendidos na presente posição.

2) As guarnições para móveis, carroçarias ou semelhantes.

3) As estatuetas e outros objetos de ornamentação.

4) As capas, toldos, coberturas, pastas para documentos, capas protetoras para livros e outros artigos

protetores semelhantes, obtidos por costura ou colagem de folhas de plástico.

5) Os pesa-papéis (pisa-papéis*), espátulas (corta-papéis), pasta para papéis, estojos escolares, marcadores de livros, etc.

6) Os parafusos, porcas, arruelas (anilhas) e artigos análogos, de uso geral.

7) As correias transportadoras, de transmissão ou para elevadores, sem fim, ou cortadas em comprimentos determinados e unidas, ou ainda providas de ganchos ou outros dispositivos de união.

...

8) As colunas permutadoras de íons que contenham polímeros da posição 39.14.

9) Os recipientes de plástico que contenham carboximetilcelulose (utilizados como sacos para gelo).

10) As caixas ou escrínios de ferramentas que não tenham sido especialmente concebidos ou preparados no interior para receber ferramentas específicas, mesmo com os seus acessórios (ver a Nota Explicativa da posição 42.02).

11) As chupetas; as bolsas para gelo; os sacos irrigadores, “peras” para lavagem intestinal e seus acessórios; as almofadas (travesseiros) para pessoas com incapacidade ou almofadas (travesseiros) semelhantes para uso em enfermagem; os pessários; os preservativos; as ampolas para seringas.

12) Diversos outros artigos tais como: fechos para bolsas, cantos para malas, ganchos de suspensão, ponteiras para pés de móveis, cabos (de ferramentas, facas, garfos, etc.), contas, “vidros” para relógios, algarismos e letras, porta-etiquetas.

13) Unhas artificiais.

Logo, nem é necessário se valer das regras seguintes para resolução do problema, pois a regra 1 já abarca completamente a situação das autoras, pois a referência a “artigos escolares” (posição 3926.10) e a referência constante do capítulo 39 (nota 5) de que são incluídos ali, especialmente, os “estojos escolares” torna despiciendo recorrer ao capítulo 42 como sustenta o Fisco.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IMPORTAÇÃO. EQUIPAMENTOS CIRÚRGICOS. CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A questão controversa nos autos diz respeito à correta classificação dos produtos importados pela ora apelante segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul. Por ocasião da fiscalização a União Federal reclassificou os produtos importados sob o código NCM 9018.90.99. No entanto, a parte autora pede que a classificação seja feita sob o código 9021.10.20.

2. Trata-se dos produtos Piezosurgery Touch e Piezosurgery White, os quais, segundo consta da própria declaração de importação feita pela apelante, servem de instrumento para cirurgias ósseas, nas técnicas de osteotomia e osteoplatia, que consistem no seccionamento cirúrgico de um osso (fratura controlada), possuindo aplicabilidade em cirurgias implantológicas, ortodônticas, endodônticas e maxifacial.

3. Os produtos não dizem respeito a uma espécie de prótese que é fixada na estrutura óssea do paciente. Ao contrário, os aparelhos são meros instrumentos para a realização da cirurgia.

4. Logo, de fato, não se enquadram na NCM 9021.10.20, pois o código 9021 se refere a artigos e aparelhos ortopédicos ou para fraturas que serão implantadas no organismo da pessoa. De outro ponto, o código 9018 refere-se a instrumento e aparelhos para cirurgia.

5. Incabível a aplicação da Regra 3 das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), pois a classificação dos produtos já é satisfeita com base unicamente na Regra 1, segundo a qual, “Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes.” Com efeito, a Regra 3 só é aplicável quando a mercadoria aparentemente classifica-se em duas ou mais posições, o que não se verifica no caso.

6. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002843-16.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 03/07/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/07/2020)

TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. PLACAS DE VÍDEO. NORMAS DE INTERPRETAÇÃO DA NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL. PRETENSÃO DE CLASSIFICAÇÃO DA MERCADORIA NO CÓDIGO MAIS ESPECÍFICO. PERÍCIA JUDICIAL. APLICAÇÃO DA PRIMEIRA REGRA DE INTERPRETAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO DA MERCADORIA NA POSIÇÃO 8471. PREVALÊNCIA SOBRE AS DEMAIS REGRAS.

1 - A autora pretende, através do presente processo, enquadrar as placas de vídeo por ela importadas na classificação NCM nº 8473.30.43 ("placas de microprocessamento, mesmo com dispositivos de dissipação de calor"), em vez da NCM nº 8471.80.00 ("outras unidades de máquinas automáticas para processamento de dados"), por entender que a primeira é mais específica, e a adoção da classificação imposta pela Receita Federal gera aumento nas alíquotas dos impostos e viola a livre concorrência e a segurança jurídica.

2 - A sentença recorrida julgou parcialmente procedente o pedido, por considerar que o laudo do perito judicial (fls. 1807/1828) foi enfático ao afirmar que as placas de vídeo poderiam ser enquadradas em ambas as classificações, mas que a classificação pretendida pela autora é mais específica. Assim, corroborada pela jurisprudência pátria e pelas regras de interpretação da NCM e pelas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de classificação (NESH), que determinam que a classificação mais específica prevalece sobre a genérica, enquadrou as placas de vídeo na classificação pretendida pela autora (NCM nº 8473.30.43).

3 - A União tece fundamentação no sentido de que as placas de vídeo importadas pela autora enquadram-se como parte integrante essencial de um computador e se constituem uma unidade do mesmo, devendo ser classificadas no código NCM nº 8471.80.00, onde estão literalmente citados os computadores e suas unidades apresentadas isoladamente ("unidade de máquina automática para processamento de dados").

4 - As regras gerais de interpretação do sistema harmonizado devem ser aplicadas seqüencialmente, passando-se à regra seguinte apenas se a questão não tiver sido solucionada na regra anterior, que tem precedência sobre as demais. Portanto, a primeira regra geral determina que a classificação seja verificada pelos textos das posições, que são os 4 primeiros dígitos. Então, devem ser comparadas as posições "8471", enquadrada pelo Fisco, e a "8473", pretendida pela autora.

5 - Ou seja, a interpretação a ser feita reside em classificar a placa de vídeo em unidade de uma máquina para processamento de dados ou um acessório dessa mesma máquina. Ora, o próprio perito judicial, ao responder ao quesito III da parte autora, afirma que um microcomputador não funciona sem uma placa de vídeo. Assim, imperativo concluir que se trata de uma unidade dessa máquina, não um mero acessório.

6 - Destarte, sendo suficiente a utilização da primeira regra de interpretação, que vincula as placas de vídeo à posição 8471, não há que se utilizar a terceira regra, que determina a opção 1 pela classificação mais específica, como adotou a sentença recorrida, já que a primeira regra prevalece sobre as demais, como bem elucidado pelo Parecer da Coordenação Geral de Administração Aduaneira da RFB, na Solução de Divergência nº 6/2009, colacionado à apelação pela União.

7 - Assim, não se enquadrando a placa de vídeo em nenhuma outra subposição específica, está correta a classificação à mercadoria dada pela Receita Federal, vinculando-a à posição 84.71.80.00 ("outras unidades de máquinas automáticas para processamento de dados"), já que também restou asseverado pelo perito judicial que esta processa os dados recebidos na forma de imagens.

8 - Por isso, deve ser reformada a sentença a quo, para julgar improcedente a demanda, já que a classificação da mercadoria "placa de vídeo" imposta pela SRF está em consonância com as regras de classificação e de interpretação do sistema harmonizado, mundialmente adotado.

9 - Remessa necessária e apelação da União procedentes. Prejudicada a apelação da parte autora.

(TRF2, 4ª Turma, ApCiv REO 0004070-71.2012.4.02.5101, Rel. LUIZ ANTONIO SOARES, j. 20-02-2017)

A sentença entendeu ser aplicável a regra 3, verbis:

Especificamente da análise do item 39.26, “outras obras de plástico e obras de outras matérias das posições 39.01 a 39.14”, mesmo que se incluam, exemplificativamente, “os pesa-papéis (pisa-papéis*), espátulas (corta-papéis), pasta para papéis, estojos escolares, marcadores de livros, etc” (grifo nosso), anteriormente, há disposição que faz ressalva de uso residual da classificação: “A presente posição abrange as obras não especificadas nem compreendidas noutras posições, de plástico (tais como definidos na Nota 1 do presente Capítulo) ou de outras matérias das posições 39.01 a 39.14”.

Este aspecto residual dado ao item, atrai a aplicação da Regra 3 outrora citada, em que “a posição mais específica prevalece sobre as mais genéricas”.

Aqui, importante notar: por vezes, a NCM aglutina itens de mesmo material, em outras, o foco volta-se para a utilidade deles.

Nesta esteira e na senda do quando defendido pela União, ao cotejarmos a posição 42.02 com a 39.26, percebe-se que aquela pretendeu abarcar todos os itens de viagens e para acondicionamentos, dentre eles o estojo escolar.

Ao revés, de forma totalmente residual, a posição 39.26 pretendeu reunir todos os produtos não contemplados na classificação, o que me induz a concluir que a posição 42.02 é a mais condizente com os estojos escolares mencionados na inicial.

Volto a dizer que, no meu entender, o Capítulo 42 engloba não só os produtos de couro, peles etc, mas aqueles que servem para acondicionamento de outros, como bolsas, carteiras, malas, sacos e estojos, inclusive os escolares.

Assim, numa análise mais acurada da difícil situação deduzida nos autos, com olhar atento aos contornos mais específicos de uso dos produtos citados na exordial, bem como às características próprias, entendo que não há elementos para a procedência da demanda.

A prova trazida com a exordial não altera o entendimento já exposto quando na decisão que indeferiu a tutela antecipada.

Registre-se que esta classificação (4202.92.00) - consoante sustenta a União - vem sendo aplicada de forma constante ao longo dos anos e acaba por abarcar um alinhamento entre importadores e fisco, somente derrogável por novel alteração da legislação tributária.”

(fls. 665-PJe – ID Num. 158954333 - Pág. 9)

Tal entendimento, com a devida venia, não é o correto, pois, como se viu, as regras são aplicadas de forma sucessiva, resolvendo-se a questão com aplicação direta da regra 1 do sistema harmonizado, só tendo lugar para aplicação da regra 3 se a dúvida existente não pudesse ser resolvida pela aplicação das regras anteriores.

Assim, é de ser acolhido o provimento declaratório para reconhecer o direito de as autoras enquadrarem os “estojos escolares, ou de escritório, independente de formato, cujo material de sua constituição seja PVC, poliéster, nylon, tecidos plásticos, por fibras entrelaçadas de qualquer variação química derivativa de polímeros com poliamida ou Base Poli (cloreto de Vinila) de que trata o Capitulo 39 da TIPI, sejam importados e nacionalizados sob a classificação 39.26.10.00” da Tabela TIPI/NCM.

Por fim, quanto à verba honorária, sucumbente a União, inverte-se a responsabilidade pelos encargos decorrentes da sucumbência (art. 85, caput e § 2º, do CPC-15).

Posto isso, dou provimento ao recurso, com inversão da verba honorária.

É como voto.