V O T O

Debate-se nos autos sobre a possibilidade de restabelecimento de pensão por morte que era paga a netos incapazes que viviam sob a guarda do avô sob a égide da Lei 3.373/1958.

A sentença proferida concluiu pela procedência da ação, entendendo seu prolator que:

“Não há discussão sobre curatela, invalidez permanente ou dependência econômica dos autores. Como observou o MM. Juiz que deferiu a liminar, essas situações estão provadas documentalmente. Diga-se o mesmo em relação ao pagamento da pensão aos autores, os quais, oficialmente, passaram para a dependência econômica do avô Bráulio Lopes de Souza em 16 de fevereiro de 1977, conforme alvará de guarda e sustento de fls. 26.

Posteriormente, em março de 1992, Valda, viúva do servidor Bráulio assumiu a condição de tutora dos menores (f. 31) e depois, em novembro de 2002, de curadora (f. 37). Depois, Bráulio, irmão dos autores passou a ser o curador de ambos.

Ressalte-se que a deficiência mental dos autores é de nascença, de forma que já se fazia presente quando do falecimento do servidor, em 26 de setembro de 1987.

De acordo com a Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça, a legislação aplicável à concessão da pensão por morte é aquela vigente ao tempo do óbito do segurado, sendo aplicáveis as Leis n. º 1.711/52 e 3.373/58, dado que o servidor instituidor do benefício faleceu em 25 de setembro de 1987.

Dizia aquela Lei que a pensão vitalícia era devida à esposa ou ao marido inválido, fazendo jus a pensão temporária (a) o filho de qualquer condição, ou enteado, até a idade de 21 (vinte e um) anos, ou, se inválido, enquanto durar a invalidez; (b) o irmão, órfão de pai e sem padrasto, até a idade de 21 (vinte e um) anos, ou, se inválido enquanto durar a invalidez, no caso de ser o segurado solteiro ou viúvo, sem filhos nem enteados.

E o § 2º do art. 24 da Lei nº 6.697 de 10 de outubro de 1979 (Código de Menores) já estabelecia: a guarda confere ao menor a condição de dependente, para fins previdenciários, ao tempo em que dispunha que a tutela, para fins deste Lei, implica necessariamente o dever de guarda e será exercida por prazo indeterminado. 

Tal previsão foi mantida no art. 33 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (ECA):

(...)

E de forma coerente com o ECA, o art. 217, II, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, estabeleceu:

(...)

Registre-se que as normas alusivas à curatela são aquelas alusivas à tutela (art. 453 do CC de 1916 e 1.774 do CC de 2002).

Em suma, considero que não andou bem o Egrégio Tribunal de Contas da União ao declarar a ilegalidade da pensão concedida aos autores

Cito precedente:

(...)”

Ponho-me de acordo com a sentença proferida.

Uma primeira consideração a fazer é que se apresenta incontroversa a invalidez dos autores, assim como sua guarda pelo instituidor da pensão desde tenra idade, ressaltando-se ainda que sempre receberam a pensão ora pretendida, apenas vindo a ser suspensa em 2015.

Isto posto, tendo o instituidor da pensão falecido em 25/09/1987, aplicam-se as Leis 1.711/1952 e 3.373/1958, dispondo:

Leis 1.711/1952:

“Art. 160. A União prestará assistência ao funcionário e à sua família.

Art. 161. O plano de assistência compreenderá: (Vide Lei nº 3.373, de 1958)

I – assistência médica, dentária e hospitalar, sanatório e creches;

II – previdência, seguro e assistência judiciária:

III – financiamento para aquisição de imóvel destinado a residência:

IV – cursos de aperfeiçoamento e especialização profissional:

V – centros de aperfeiçoamento moral e intelectual dos funcionários e famílias, fora das horas de trabalho.

Lei 3.373/1958:

“Art 5º Para os efeitos do artigo anterior, considera-se família do segurado:

I - Para percepção de pensão vitalícia:

a) a espôsa, exceto a desquitada que não receba pensão de alimentos;

b) o marido inválido;

c) a mãe viúva ou sob dependência econômica preponderante do funcionário, ou pai inválido no caso de ser o segurado solteiro ou viúvo;

II - Para a percepção de pensões temporárias:

a) o filho de qualquer condição, ou enteado, até a idade de 21 (vinte e um) anos, ou, se inválido, enquanto durar a invalidez;

b) o irmão, órfão de pai e sem padrasto, até a idade de 21 (vinte e um) anos, ou, se inválido enquanto durar a invalidez, no caso de ser o segurado solteiro ou viúvo, sem filhos nem enteados.

Parágrafo único. A filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, só perderá a pensão temporária quando ocupante de cargo público permanente.”

Da leitura dos dispositivos legais extrai-se que não há previsão para o pagamento de pensão a incapaz que viva sob guarda do servidor, apenas para filhos incapazes.

Todavia, a Lei 6.697/1979 (Código de Menores), também vigente à época do óbito do instituidor da pensão, estabeleceu, em seu art. 24, § 2º, que “A guarda confere ao menor a condição de dependente, para fins previdenciários”.

Tal dispositivo evidencia a condição de dependentes dos autores sob guarda para fins previdenciários, anotando-se que desde o nascimento os autores ficaram sob a guarda do avô instituidor da pensão, sendo que após o falecimento do servidor a guarda passou para a avó. Observa-se, ainda, que os autores passaram a receber metade da pensão por morte e a avó a outra metade, de modo que com o falecimento da avó os autores passaram a figurar como únicos beneficiários.

De utilidade na questão, além do julgado mencionado na sentença, também estes que seguem:

“Administrativo e Previdenciário. Remessa oficial e Apelações contra sentença que julgou procedente, em parte, pedido de pensão por morte de servidor público federal, em favor do neto inválido, de quem detinha a guarda judicial, com efeitos retroativos à data da suspensão da vantagem, anteriormente concedida à viúva do servidor. 1. Busca-se na presente demanda o deferimento de pensão por morte de servidor público federal aposentado, Luiz Gonzaga da Silva, falecido em 15 de julho de 1985, em favor do demandante, na condição de inválido. 2. O promovente, Francisco de Assis da Silva, nascido em 24 de abril de 1965, incapaz e interditado, aqui representado pela curadora, f. 22, é neto do servidor público e vivia às expensas dele, a quem foi conferida a guarda desde maio de 1977, f. 23. 3. Após o falecimento do servidor, a pensão por morte dele foi conferida à viúva, até o falecimento desta, ocorrido em 25 de maio de 1998, f. 34. 4. Aplicação da lei de regência, vigente à data do fato gerador - Lei 3.373/58, que, no seu art. 5º, inc. II, letra a, considera dependente do servidor o filho inválido, enquanto durar esta condição. 5. Acontece que o autor era neto do servidor, mantido sob sua dependência e responsabilidade por força da guarda judicial, deferida em maio de 1977, f. 23. 6. Equiparação do menor sob guarda ao status de filho para todos os fins de direito. Aplicação do Código de Menores (Lei 6.697/79), corroborado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90). Precedentes do STJ (RESP 322715/RS, QUINTA TURMA, min. Jorge Scartezzini, julgado em 24/08/2004) e deste Tribunal: AC 379.333-RN, 2ª Turma, des. Francisco Barros Dias, julgado em 04/08/2009 e AC 485.010-PB, des. Maximiliano Cavalcanti, convocado, 3ª Turma, julgado em 03/12/2009. 7. No caso em apreço, a invalidez do promovente é fato incontroverso, reconhecido pela Administração, conforme laudo médico, datado de 14 de agosto de 1998, f. 45, corroborada pela perícia do Ministério dos Transportes, realizada em 28 de junho de 2001, confirmando ser o autor portador de retardo mental moderado, epilepsia generalizada e atrofia motora, cuja incapacidade é anterior ao óbito do servidor, f. 50. 8. Assim, tem direito o autor à pensão por morte do avô (servidor público federal), com efeitos retroativos ao pleito administrativo (23 de julho de 1998, f. 119), como aliás, peticionou na exordial, f. 13, ratificado às f. 221, e não, a contar da suspensão da pensão em maio de 1998, por ocasião do falecimento da viúva daquele. Apelação da União provida, apenas neste aspecto. 9. Mantida a verba honorária arbitrada em dois mil reais, vez que atendidos os requisitos dos parágrafos 3º e 4º, do CPC. Recurso do particular improvido. 10. Remessa oficial e apelação do ente público providas, em parte, apenas para retificar o termo inicial de pagamento do benefício (23 de julho de 1998) e negar provimento ao recurso do particular.”

(APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - 30969 0005939-12.2012.4.05.8100, Desembargador Federal Raimundo Alves de Campos Jr., TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::02/02/2015 - Página::6.);

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. PENSÃO POR MORTE. NETO INVÁLIDO. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS ESSENCIAIS. ADEQUAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA DO AUTOR À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. LEI 3.373/58.

 1- A sentença favorável ao menor não padece de nulidade, por ausência de intervenção do Ministério Público em alguns atos processuais, mormente se o próprio "Parquet" Federal, ao se pronunciar no feito, não apontou qualquer vício capaz de invalidar o processo. Precedentes. Preliminar rejeitada.
 2- Inegável invalidez permanente e dependência econômica do Autor em relação aos avós. Malgrado não previsse a Lei nº 3.373/58 a possibilidade de outorga de pensão a neto inválido, há que se realçar as peculiaridades do caso em tela, no qual comprovada uma verdadeira relação filial entre os avós e o neto demandante.
 3- O fato de a legislação atual (Lei nº 8.112/90), incluir como beneficiário da pensão por morte as pessoas portadoras de deficiência que vivam sob a dependência econômica do servidor demonstra o reconhecimento da necessidade de se amparar tais pessoas, porquanto estavam à míngua de proteção legal.
 4- Apelação e Remessa Oficial improvidas. Antecipação da tutela deferida, em parte, para determinar a imediata implantação da pensão por morte em favor do Autor.”
(PROCESSO: 200205000298462, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL JOANA CAROLINA LINS PEREIRA (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/08/2005, PUBLICAÇÃO: 09/09/2005);

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR DEPENDENTE SOB GUARDA DO AVÔ SERVIDOR PÚBLICO. LEI Nº 6697/79. CÓDIGO DE MENORES. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - A Lei nº 6697/79 - Código de Menores - previa em seu artigo 24, § 2º, que "a guarda confere ao menor a condição de dependente para fins previdenciários.". Não obstante na legislação aplicável à hipótese - Lei nº 1711/52 e Decreto nº 83080/79 - não conste o neto no rol de beneficiários de pensão temporária, a questão merece ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor. II - Neste contexto, restando comprovada a guarda deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor, como ocorre na hipótese dos autos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. III - Recurso conhecido e desprovido.”

(REsp 322.715/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2004, DJ 04/10/2004, p. 336).

Diante do insucesso do recurso interposto é de ser aplicada a regra da sucumbência recursal estabelecida no art. 85, § 11 do CPC, pelo que, ressalvados os limites indicados no referido dispositivo legal, majoro em 2% os honorários advocatícios fixados na sentença, acréscimo que se mostra adequado aos critérios legais estabelecidos no §2º do art. 85 do CPC, não se apresentando excessivo e desproporcional aos interesses da parte vencida e por outro lado deparando-se apto a remunerar o trabalho do advogado em proporção à complexidade do feito que versa matéria inclusive objeto de jurisprudência a favor da parte vencedora.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, com majoração da verba honorária, nos termos supra.

É o voto.

Peixoto Junior

Desembargador Federal Relator