V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HELIO NOGUEIRA (RELATOR):

Direito intertemporal

Segundo as regras de direito intertemporal que disciplinam o sistema jurídico brasileiro no concernente à aplicação da lei no tempo, as inovações legislativas de caráter estritamente processual, como é a Lei n. 13105/2015, devem ser aplicadas, de imediato, inclusive nos processos já em curso (art. 14).

Assim, aplica-se a lei nova aos processos pendentes, respeitados, naturalmente, os atos consumados e seus efeitos no regime do CPC de 1973.

Nesse sentido, restou editado o Enunciado Administrativo n. 2/STJ, de teor seguinte:

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Admissibilidade dos recursos

O INSS pugnou suas contrarrazões de apelação pelo não conhecimento do recurso de Christopher, ao argumento que, contra a decisão combatida, o recurso cabível seria o agravo e não a apelação, não sendo aplicável o princípio da fungibilidade ao caso, por se tratar de erro grosseiro.

Não procede a alegação.

O Juízo a quo extinguiu o processo sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do CPC, em relação ao autor Christopher Neves de Castilho, nos seguintes termos (fls. 238/239):

Trata-se de ação, pelo procedimento ordinário, na qual os Autores requerem a condenação do Réu no pagamento integral da parcela referente à meta institucional da GDAPMP até que venham a ser estabelecidos os critérios que possam aferir efetivamente a avaliação de desempenho dos médicos peritos, respeitando-se as diversidades regionais existentes na formulação dos critérios, bem como os fatores externos que possam influenciar na efetiva avaliação.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido às fls. 149/150.

Citado (fl. 156), o Réu ofereceu contestação (fls. 160/165). Alega, preliminarmente, a falta de interesse de agir dos Autores Christipher Neves de Castilho, Vera Regina Pandolfo Ribeiro Felício e Altair Rodrigues Cavenco, a carência da ação e a prescrição. No mérito, pugna pela improcedência da ação.

Os Autores apresentaram réplica às fls. 203/231.

As partes foram intimadas para que especificassem provas (fls. 232).

A parte Autora requereu fornecimento de vários dados ao INSS e após, a realização de perícia para apuração do cumprimento das metas pelos peritos (fls. 234/235). O Réu pleiteou o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 330, I, do Código de Processo Civil (fls. 237).

É a síntese do necessário.

Fundamento e decido.

1. Acolho a preliminar de ausência de interesse processual de Christopher Neves de Castilho, pois o documento de fl. 168 comprova que em sua avaliação institucional o médico faz jus à percepção da pontuação máxima, bem como ele próprio reconhece em sua réplica, motivo pelo qual não possui interesse processual no julgamento da presente lide.

(...)

5. Diante do exposto, em relação ao autor Christopher Neves de Castilho, EXTINGO O PROCESSO sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do CPC.

Condeno o autor Christopher Neves de Castilho ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.000,00 (um mil reais), por força do disposto no art. 20, 4º, do Código de Processo Civil, além das diretrizes insertas no 3º do mesmo dispositivo.

Custas ex lege.

Custas ex lege.

6. Rejeito as demais preliminares e prejudicial de mérito aduzidas pelo INSS, conforme fundamentação acima exposta.

7. Indefiro o pedido de produção de provas formulado pelos autores.

Após o transcurso de prazo para interposição de eventual recurso, abra-se conclusão para sentença.

P. R. I.

Como se observa, foram observados todos os requisitos essências da sentença, previstos nos incisos I a III do artigo 458 do CPC/73.

E conforme disposto no artigo 513 do CPC/73, “da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269)”.

Desta feita, comprovado o recolhimento do porte de remessa e de retorno, cabe conhecer das apelações interpostas e do agravo retido, por serem os recursos próprios ao caso e se apresentarem formalmente regular e tempestivos.

Do interesse de agir em relação ao autor Christopher

O juiz sentenciante acolheu a preliminar suscitada pelo INSS de ausência de interesse processual em relação ao autor Christopher Neves de Castilho, ao argumento que já recebia a gratificação GDAPMP no máximo de pontos na avaliação institucional:

1. Acolho a preliminar de ausência de interesse processual de Christopher Neves de Castilho, pois o documento de fl. 168 comprova que em sua avaliação institucional o médico faz jus à percepção da pontuação máxima, bem como ele próprio reconhece em sua réplica, motivo pelo qual não possui interesse processual no julgamento da presente lide.

(...)

5. Diante do exposto, em relação ao autor Christopher Neves de Castilho, EXTINGO O PROCESSO sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do CPC.

Alega o autor que possui legítimo interesse de agir, na medida em que ele também é afetado pela omissão dos agentes do apelado e poderá ser afetado na hipótese de serem mantidos os critérios antes considerados para fins da avaliação institucional. Aduz que percebe o valor máximo da avaliação de desempenho institucional, pelo único e exclusivo fato de que está impedido de ser avaliado individualmente, na medida em que o INSS não regulamentou a lei, estando em mora desde 2008 e, dessa forma, o artigo 45 da Lei n° 11.907/09 determina o pagamento do valor integral da avaliação institucional para os que não possuem avaliação individual. Sustenta que a avaliação individual poderá ser regulamentada a qualquer momento e que o apelante também sofrerá os efeitos dos critérios ilegais da GDAMP, no tocante à avaliação institucional, pois deixará de receber o valor máximo da avaliação institucional e receberá o valor de acordo com os critérios já definidos e que não atendem os princípios constitucionais, pois existem inúmeras desigualdades regionais e os servidores ficam expostos a fatores externos que não dependem do empenho deles.

Não assiste razão ao autor.

O interesse processual, segundo parte considerável da doutrina processualista, revela-se no binômio necessidade/utilidade.

Prelecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery que existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 8ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 700).

Consoante alguns doutrinadores, a indigitada condição da ação traduz-se, na verdade, em um trinômio, composto por necessidade/utilidade/adequação.

A respeito, reputo conveniente transcrever os abalizados apontamentos de Humberto Theodoro Júnior:

Localiza-se o interesse processual não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte Allorio. (...) O interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial.

(Curso de Direito Processual Civil, v. 1, 40ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 52)

Conforme documentação apresentada pela ré (fls. 167/168), o servidor recebia a pontuação máxima (60 pontos) na avaliação de desempenho institucional da GDAMP, sendo mantida a pontuação máxima na GDAPMP (80 pontos). Isso porque o parágrafo 3º do artigo 46 da Lei n° 11.907/2009 estipulava que, enquanto não estabelecidos os critérios de avaliação por meio de Decreto e por Instrução Normativa, os peritos médicos previdenciários perceberiam a GDAPMP calculada conforme a última pontuação obtida na avaliação para fins de percepção da GDAMP de que trata a Lei n. 10.876/2004.

Conforme se depreende da inicial, o autor questionou o critério de avaliação de desempenho institucional para fins de concessão da GDAPMP.

Alega que os critérios definidos previsto no art. 11,  12, §3º, da lei 10.876/2004 para o alcance de metas institucionais da GDAMP, tendo por base o tempo médio apurado entre a marcação e a realização da perícia médica inicial, utilizando fatores que não dependem exclusivamente das ações desenvolvidas pelos peritos médico, não atende o princípio constitucional da igualdade, por desconsiderar as desigualdades regionais e que os servidores ficam expostos a fatores externos que não dependem do empenho deles.

Sustenta ainda que, com o advento da Lei 11.907/09, que instituiu a GDAPMP em substituição à GDAMP, restou definido que a parcela referente à avaliação de desempenho institucional seria paga conforme parâmetros de alcance das metas organizacionais, a serem definidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social (art. 38, §4º), e que, enquanto não forem definidos os critérios e os procedimentos específicos da avaliação individual e da institucional, bem como as metas a serem atingidas, os médicos peritos continuarão recebendo a referida gratificação de acordo com a pontuação obtida na última avaliação de desempenho processada nos termos da Lei n° 10.876/04, para fins de percepção da GDAPMP.

Aduz que, como ainda não foram definidos os novos critérios para fins da avaliação institucional, o que é lesivo ao direito dos autores, pois o critério utilizado para fins da avaliação institucional realizada nos termos da Lei na 10.876/04 é absolutamente inconstitucional, pois não foram levadas em consideração as diferenças regionais e as condições externas que interferem no cumprimento das metas pelos integrantes da carreira da perícia médica previdenciária.

Assim, requereu que fosse determinado que o INSS estabelecesse outro critério de aferição de cumprimento da meta institucional, que não seja simplesmente o de tempo mínimo de espera entre a marcação e a realização da perícia, bem como para que observasse as diversidades regionais existentes no País, em qualquer critério de aferição que for estabelecido, e que, caso não sejam estabelecidos outros critérios no prazo de trinta dias, seja paga a GDAPMP de acordo com o valor integral previsto para a meta institucional, ou seja, com base em 80 pontos.

Como se observa, o autor pretendeu que o INSS fosse condenado ao pagamento da parcela máxima referente à meta institucional da GDAPMP até que venham a ser estabelecidos os critérios que pudesse aferir efetivamente a avaliação de desempenho dos médicos peritos, respeitando-se as diversidades regionais existentes na formulação dos critérios, bem como os fatores externos que possam influenciar na efetiva avaliação.

No caso, autor já recebe a gratificação na pontuação máxima na avaliação de desempenho institucional, situação essa que perdurará até que sejam estabelecidos os critérios de avaliação institucional pelo órgão executivo.

Da produção de prova pericial

O juízo a quo indeferiu a produção de prova documental e pericial, nos seguintes termos:

4. Superadas as preliminares e a prejudicial de mérito, passo a analisar os pedidos de produção de prova.

Verifico que tanto o pedido de produção de prova documental, quanto o pedido de produção de prova pericial encontram-se alicerçados na alegação de necessidade de comprovação de desrespeito ao princípio da igualdade (na medida em que não vem sendo observadas as diversidades regionais), bem como que fatores externos estariam influenciando o cálculo do benefício.

Todavia, não é ponto controvertido nos autos que as diversidades regionais e a existência de fatores externos não são elementos considerados pelo INSS para o cálculo da gratificação.

O próprio INSS afirma em sua contestação que "As diversidades regionais de quantidade de perícias são consideradas para se contratar novos médicos peritos, pois se há mais perícias em São Paulo, como alegado pela parte autora, tal fato é considerado para se formar o efetivo de médicos em São Paulo." (fl. 163)

Desta feita, diante da inexistência de ponto controvertido, indefiro o pedido de produção de provas formulado pela autora, com fundamento no inciso III, do artigo 334, do CPC.

(...)

7. Indefiro o pedido de produção de provas formulado pelos autores.

A determinação ou não acerca da realização das provas é faculdade do Juiz, porquanto, sendo ele o destinatário da prova, pode, em busca da apuração da verdade e da elucidação dos fatos, determinar a produção de todos os tipos de prova em direito permitidas, bem como indeferir aquelas que julgar impertinentes, inúteis ou protelatórias, a teor do artigo 370, parágrafo único, do CPC.

Em outras palavras, pode-se dizer que o Juiz possui ampla liberdade de apreciação quanto à necessidade de produção de provas, devendo deferir aquelas tidas como necessárias e indeferir as inócuas à apuração dos fatos, mormente porque é ele o verdadeiro destinatário delas.

Nesse sentido já decidiram o Superior Tribunal de Justiça e a Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POLICIAL MILITAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA 7/STJ. AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DE LEI FEDERAL. MATÉRIA SUJEITA A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPETÊNCIA DO STF.

(...)

2. O magistrado é destinatário da prova, assim, cabe a ele avaliar quanto à sua necessidade e relevância, de modo que não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de prova considerada inútil ou protelatória.

3. Não é possível aferir a recepção dos arts. 11, § 2º, e 12 da Lei n. 1.060/50, tendo em vista que pertence ao STF a atribuição de analisar decisão que julga válida lei em face da Constituição em recurso extraordinário.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 850.151/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 31/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUERIMENTO DE NOVA PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA . REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal a quo assentou que não houve cerceamento de defesa, pois as provas apresentadas foram suficientes para formar a convicção do juiz. 2. A pretensão de revisão do entendimento proferido na origem implica, no caso, reexame da matéria fático-probatória dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (AGARESP 201400191072, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 22/04/2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA AUSENTE. ENTENDIMENTO DO ARTIGO 130, DO CPC.

1. O artigo 130, do Código de Processo Civil dispõe que, "caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias".

2. Neste caso, não cabe a interferência no entendimento do MM. Juízo a quo sobre a necessidade de produção de provas.

3. Ademais, a questão fiscal relativa à prova do recolhimento das contribuições discutidas pode ser provada documentalmente.

4. Ressalte-se, que o MM. Juízo a quo facultou ao contribuinte a juntada de laudo técnico, o que afasta o cerceamento de defesa.

5. Agravo de instrumento improvido.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI 0012147-48.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 14/04/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/04/2015)

Portanto, se o conjunto probatório coligido aos autos permitiu ao MM Juízo a quo formar o seu livre convencimento, não traduz em cerceamento de defesa o entendimento do(a) magistrado(a) que verificando a existência de prova documental contrária ao quanto alegado, entendeu que a dilação probatória não teria pertinência e aproveitamento, nos termos do art. 355, I, do CPC.

Malgrado sustente a apelante a necessidade de produção de prova documental e pericial, de fato, verifica-se no presente feito que os documentos acostados são suficientes para o deslinde da causa.

No caso, a parte autora sustenta necessidade de realização de prova documental e pericial para apontar que há uma desigualdade de tratamento entre os peritos das mais diversas regiões do País e para demonstrar que, não obstante o número de peritos seja maior na cidade de São Paulo, o número de perícias realizadas por cada perito em São Paulo é bem maior do que a realizada pelo perito em outra região menos populosa.

No entanto, conforme explanado pelo próprio INSS em sua contestação, “as diversidades regionais de quantidade de perícias são consideradas para se contratar novos médicos peritos, pois se há mais perícias em São Paulo, como alegado pela parte autora, tal fato é considerado para se formar o efetivo de médicos em São Paulo. (...) Ora, se as distorções fossem tantas, em São Paulo nenhuma cidade poderia ter boa avaliação. Aliás, as gerências norte e centro, as quais estão vinculados os médicos Vera Regina, Altair e Ricardo tiveram 76 pontos de avaliação institucional. Isto quer dizer que, diferentemente do alegado pela parte autora, São Paulo—capital está bem próximo de atingir a meta fixada pela lei e pela portaria.” (fl. 163)

Conforme mencionado na r. sentença apelada, “não é ponto controvertido nos autos que as diversidades regionais e a existência de fatores externos não são elementos considerados pelo INSS para o cálculo da gratificação”.

Deste modo, rejeito a preliminar.

Da prescrição

Conforme dispõe o Decreto n. 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos. Deve-se observar, entretanto, que se a dívida for de trato sucessivo, não há prescrição do todo, mas apenas da parte atingida pela prescrição, conforme o artigo 3º daquele ato normativo:

Artigo 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Na jurisprudência, a questão foi pacificada após o STJ editar a Súmula de n. 85, de seguinte teor:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.

Prevalece no âmbito da jurisprudência do STJ, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, esse entendimento:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC). PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n 8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32). 2. O tema analisado no presente caso não estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5.5.2011; REsp 1.217.933/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.4.2011; REsp 1.182.973/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.2.2011; REsp 1.066.063/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008; EREspsim 1.066.063/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22/10/2009). A tese do prazo prescricional trienal também é defendida no âmbito doutrinário, dentre outros renomados doutrinadores: José dos Santos Carvalho Filho ("Manual de Direito Administrativo", 24ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2011, págs. 529/530) e Leonardo José Carneiro da Cunha ("A Fazenda Pública em Juízo", 8ª ed, São Paulo: Dialética, 2010, págs. 88/90). 3. Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. 4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não Superior Tribunal de Justiça altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. Sobre o tema: Rui Stoco ("Tratado de Responsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. - São Paulo, 2007; págs. 207/208) e Lucas Rocha Furtado ("Curso de Direito Administrativo". Editora Fórum, 2ª Ed. - Belo Horizonte, 2010; pág. 1042). 5. A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho ("Curso de Direito Administrativo". Editora Saraiva, 5ª Ed. - São Paulo, 2010; págs. 1.296/1.299). 6. Sobre o tema, os recentes julgados desta Corte Superior: AgRg no AREsp 69.696/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 21.8.2012; AgRg nos EREsp 1.200.764/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 6.6.2012; AgRg no REsp 1.195.013/AP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.5.2012; REsp 1.236.599/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 131.894/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.4.2012; AgRg no AREsp 34.053/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 36.517/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.2.2012; EREsp 1.081.885/RR, 1ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 1º.2.2011. 7. No caso concreto, a Corte a quo, ao julgar recurso contra sentença que reconheceu prazo trienal em ação indenizatória ajuizada por particular em face do Município, corretamente reformou a sentença para aplicar a prescrição qüinqüenal prevista no Decreto 20.910/32, em manifesta sintonia com o entendimento desta Corte Superior sobre o tema. 8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1251993/PR, 1ª Seção, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 12/12/2012, DJE 19/12/2012).

Portanto, tendo a presente ação sido ajuizada em 26.10.2011, encontram-se prescritas eventuais prestações anteriores a 26.10.2006.

Do mérito

Os autores, peritos médicos do INSS, aduzem que a Lei n. 11.907/09, que criou a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP em substituição a Gratificação de Desempenho de Atividade Médica Pericial - GDAMP, ao prever no art. 46, §3º que seriam mantidos os critérios de avaliação previstos na Lei n. 10.876/04 (GDAMP), enquanto não fixados novos pelo Poder Executivo, perpertuou a ilegalidade e a distorção até então existentes.

Aduzem que os critérios determinados pela Lei n. 10.876/04, ainda mantidos, por conta da omissão da Administração, não consideraram a diversidade regional e decorrente de demandas distintas, notadamente, por interferirem no tempo médio de realização de perícias, parâmetro este considerado para aferição do cumprimento de metas institucionais que refletem na gratificação (art.12).

Sustentam, deste modo, que fatores externos interferem no cumprimento das metas impostas à carreira médica previdenciária repercutindo negativa e diretamente na remuneração dos autores, não obstante o desempenho dos mesmos em realizar atendimento rápido e eficiente dos segurados.

Deste modo, afirmam a necessidade do estabelecimento imediato de novos critérios de aferição do cumprimento da meta institucional para fins de pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, de forma que as agências possam ser efetivamente avaliadas sem interferência de fatores extrínsecos e, caso não cumprida, seja a parte ré condenada ao pagamento integral da referida gratificação, incluindo parcelas vencidas, até que novos critérios venham a ser estabelecidos.

Vejamos.

A Lei n. 11.907 de 02.02.2009 (resultante da conversão da MP n. 441/2008), na sua redação original, ao instituir a GDAPMP, estabeleceu expressamente que não regulamentados os novos critérios para avaliação de desempenho, os peritos médicos previdenciários receberiam tal gratificação de desempenho (GDAPMP) calculada com base na última pontuação obtida na avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAMP, de que trata a Lei n. 10.876, de 2 de junho de 2004, confira-se:

Art. 32.  A estrutura remuneratória dos cargos da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial terá a seguinte composição:

I - Vencimento Básico; e

II - Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP.

Parágrafo único.  Os integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial não fazem jus à percepção da Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial - GDAMP e da Gratificação Específica de Perícia Médica - GEPM, instituídas pela Lei nº 10.876, de 2 de junho de 2004.

(...)

Art. 38. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, devida aos titulares dos cargos de provimento efetivo da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, em função do desempenho individual do servidor e do alcance de metas de desempenho institucional.

§ 1º A GDAPMP será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em sua respectiva jornada de trabalho semanal, ao valor estabelecido no Anexo XVI desta Lei, produzindo efeitos financeiros a partir de 1º de julho de 2008.

§ 2º A pontuação referente à GDAPMP será assim distribuída:

I - até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional; e

II - até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual.

§ 3º A avaliação de desempenho individual visa a aferir o desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na contribuição individual para o alcance dos objetivos organizacionais.

§ 4º A parcela referente à avaliação de desempenho institucional será paga conforme parâmetros de alcance das metas organizacionais, a serem definidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.

(...)

Art. 45.  Até que seja processada a primeira avaliação de desempenho individual que venha a surtir efeito financeiro, o servidor recém nomeado para cargo efetivo e aquele que tenha retornado de licença sem vencimento, de cessão ou de outros afastamentos sem direito à percepção de gratificação de desempenho no decurso do ciclo de avaliação receberão a GDAPMP no valor correspondente a 80 (oitenta) pontos.

Art. 46.  Ato do Poder Executivo disporá sobre os critérios gerais a serem observados para a realização das avaliações de desempenho individual e institucional da GDAPMP.

§ 1o  Os critérios e procedimentos específicos de avaliação individual e institucional e de atribuição da GDAPMP serão estabelecidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.

§ 2o  As metas referentes à avaliação de desempenho institucional serão fixadas anualmente em ato do Presidente do INSS.

§ 3o  Enquanto não forem publicados os atos a que se referem o caput deste artigo e o seu § 1o e até que sejam processados os resultados da avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAPMP, os servidores integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial perceberão a gratificação de desempenho calculada com base na última pontuação obtida na avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAMP, de que trata a Lei nº 10.876, de 2 de junho de 2004.

§ 4º O disposto neste artigo aplica-se aos ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança.

Por sua vez, a Lei n.10.876/04 (na redação dada pela Lei n. 10.302/06) atrelava a percepção da gratificação substituída, GDAMP, ao cumprimento de metas organizacionais relacionadas ao "tempo médio apurado entre a marcação e a realização da perícia inicial no âmbito da Gerência Executiva de lotação do servidor":

Art. 12.  A GDAMP será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e mínimo de 10 (dez) pontos por servidor, correspondendo cada ponto ao valor estabelecido no Anexo V desta Lei.

§ 1o  A pontuação referente à GDAMP será assim distribuída:                     

I - até 60 (sessenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional; e                  

II - até 40 (quarenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual.

§ 2o  A avaliação de desempenho individual visa a aferir o desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na contribuição individual para o alcance dos objetivos organizacionais.

§ 3o  A parcela referente à avaliação de desempenho institucional será:

I - paga integralmente, quando o tempo médio apurado entre a marcação e a realização da perícia inicial no âmbito da Gerência Executiva de lotação do servidor for igual ou inferior a 5 (cinco) dias;

II - paga conforme percentual definido em ato do Ministro de Estado da Previdência Social, quando o tempo médio apurado entre a marcação e a realização da perícia inicial no âmbito da Gerência Executiva de lotação do servidor for inferior a 40 (quarenta) e superior a 5 (cinco) dias; e

III - igual a 0 (zero), quando o tempo médio apurado entre a marcação e a realização da perícia inicial no âmbito da Gerência Executiva de lotação do servidor for igual ou superior a 40 (quarenta) dias.

§ 4o  Os critérios de avaliação de desempenho individual e o percentual a que se refere o inciso II do § 3o deste artigo poderão variar segundo as condições específicas de cada Gerência Executiva.

Somente com o Decreto n. 8.068 de 14.08.2013, anos após a propositura da presente demanda, é que foram regulamentados os novos critérios e procedimentos para pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP.

Deste modo, do contexto fático delineado, de fato, houve um hiato entre a criação da Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP (lei 11.907/2009) e a efetiva regulamentação dos critérios de avaliação para a sua percepção (Decreto n. 8.068/2013), de modo que para os servidores ativos, como no casos dos autores, neste período, que durou aproximadamente 04 anos, o parâmetro para pagamento da nova gratificação ficou atrelado àqueles previstos para a gratificação substituída (GDAMP) na Lei n. 10.876/04.

Não vislumbro qualquer arbitrariedade, seja em estabelecer avaliação de desempenho anteriormente realizada para balizar o pagamento da gratificação em comento (art. 46, §3º, da Lei 11.907/09), seja quanto ao critério temporal de marcação de perícias como um dos elementos a serem aferidos (art. 12 da Lei n. 10.876/04).

Diante das disposições legais acima referidas, descabe a substituição dos critérios estabelecidos para avaliação dos servidores por implicar a atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, em flagrante ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes, o que é vedado por jurisprudência há muito sedimentada pelo STF.

Outrossim, ao Judiciário não cabe apreciar o mérito administrativo discricionário, mas tão somente a legalidade dos atos e eventuais excessos nas escolhas, à luz da razoabilidade.

Como bem anotou a magistrada de primeira instância:

“Dizem os autores que o critério legal de aferição do desempenho dos peritos do INSS é inconstitucional, pois ofende o princípio da igualdade, já que não observa as diversidades regionais.
Sustenta que, em São Paulo, são muitos os atendimentos e não é possível reduzir o tempo de espera, como em outras localidades.
Entretanto, o réu demonstrou que agências de São Paulo atingiram 76 pontos quando o máximo é de 80 pontos (fls. 171/712).
Além disso, é de se considerar que, tendo demanda maior de segurados, o quadro de peritos é também proporcionalmente maior.
Logo, não é crível que o critério legal de avaliação de desempenho não leve em conta o princípio da igualdade, o que não se poderia demonstrar pela prova requerida pelos autores, que foi indeferida pela r. decisão de fls. 238/239.
Elegeu o legislador o tempo de espera para realização de exames como forma de apuração do desempenho, visando celeridade e dando cumprimento ao dever de eficiência da Administração Pública, outro princípio constitucional.
Ainda que assim não fosse, os autores sequer conseguiram apontar na petição inicial qual seria a forma de apuração do desempenho que não ofendesse a igualdade, dando mostras de que o critério atual não é prejudicial, como alegam.”
 

Desta feita, irretorquível a r. sentença.

Verbas sucumbenciais

Considerando que o recurso foi interposto na égide do CPC/ 73, deixo de aplicar o art. 85, do Código de Processo Civil de 2015, porquanto a parte não pode ser surpreendida com a imposição de condenação não prevista no momento em que interposto o recurso, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica.

Ressalta-se, ainda, que, nos termos do Enunciado Administrativo nº 7, elaborado pelo STJ para orientar a comunidade jurídica acerca da questão do direito intertemporal, tratando-se de recurso interposto contra decisão publicada anteriormente a 18/03/2016, não é possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015.

Enunciado administrativo número 7

Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.

É firme a orientação pretoriana acerca da necessidade de que o valor arbitrado a título de honorários permita a justa e adequada remuneração dos vencedores, sem contribuir para o seu enriquecimento sem causa, ou para a imposição de ônus excessivo a quem decaiu da respectiva pretensão, cumprindo, assim, o montante da condenação com a finalidade própria do instituto da sucumbência, calcado no princípio da causalidade e da responsabilidade processual (STJ, REsp 1.111.002/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, na sistemática do art. 543-C do CPC).

O juízo sentenciante fixou a verba honorária em R$ 1.000,00 para cada autor, nos termos do art. 20 §§ 3º e 4º do CPC/73.

O autor Christopher postula a redução do valor da verba honorária, ao argumento que não pode dispor de R$ 1.000,00 para pagar a verba honorária dos procuradores do INSS, sem comprometimento do orçamento pessoal.

De acordo com o art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC/73, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios podem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidos o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço e a natureza e importância da causa, o trabalho desenvolvido pelo patrono e o tempo despendido na execução do serviço.

Ainda, conforme reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, em regime de recursos repetitivos, nas causas em que não houver condenação ou em que for vencida a Fazenda Pública, o magistrado não fica adstrito aos percentuais definidos no § 3º do artigo 20 do antigo Código de Processo Civil, "podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade" (REsp 1.155.125/MG, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 10.3.2010, DJe 6.4.2010)

Assim, no caso em tela, considerados a natureza da causa, o grau de zelo profissional, o tempo e o local da prestação do serviço, tenho por razoável a fixação da verba honorária em R$ 1.000,00 (mil reais) para cada autor, devidamente atualizado.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido e à apelação dos autores.

É o voto.