V O T O

O Senhor Doutor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Preliminarmente submete-se a r. sentença ao reexame necessário, de ofício, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09.

De início, cumpre trazer as disposições constantes no pedido inicial, a fim de delimitar o tema em debate nos presentes autos:

Id nº 178387922, f. 02:

“Embora não se pretenda discutir a própria legitimidade dos créditos no presente Mandado de Segurança, vale observar que tal acúmulo decorre, em síntese, do fato de que a aquisição dos insumos e demais bens pela Impetrante sofre a incidência destes tributos (gerando, portanto, a apropriação de crédito), ao passo que a etapa subsequente é desonerada.”

 

Id nº 178387922, f. 05:

“Portanto, os pedidos que serão ao final formulados, inclusive de caráter liminar, objetivarão que seja determinado que a r. Autoridade Coatora se abstenha de aplicar o entendimento de que as ações judiciais relativas à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS impedem a análise e o processamento dos Pedidos de Ressarcimento objeto da presente demanda.

Ademais, a presente ação também objetivará a concessão de ordem para que, uma vez analisado o direito creditório, a Autoridade Coatora se abstenha de realizar a compensação de ofício dos créditos porventura reconhecidos com débitos da Impetrante cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos do que já restou reconhecido pelo Eg. STJ em sede de julgamento de recursos repetitivos.”

Sendo assim, para os presentes autos é irrelevante a análise da correção do entendimento do fisco acerca da conceituação do ICMS como despesa que deflete o valor dos créditos da “não-cumulatividade” do contribuinte perante a Administração Pública.

O ponto nevrálgico refere-se à correta interpretação do artigo 59, da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.717/2017. Neste sentido, traz-se a dicção do aludido dispositivo, in verbis:

“Art. 59. É vedado o ressarcimento ou a compensação do crédito do trimestre-calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.

Parágrafo único. Ao requerer o ressarcimento ou declarar a compensação, o representante legal da pessoa jurídica deverá prestar declaração, sob as penas da lei, de que o crédito pleiteado não se encontra na situação mencionada no caput.”

São apresentadas como provas documentais, decisões proferidas em procedimentos administrativos análogos, nos quais se pretendiam o ressarcimento dos créditos nos mesmos moldes em que delimitados nos presentes autos (id nº 178387925, f. 11, v.g.):

“Diante do acima exposto, no uso das atribuições do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, estabelecidas pelo art. 6º, inciso I, 'b', da Lei no 10.593/2002, com redação trazida pela Lei nº 11.457/2007, e na competência conferida pelos arts. 112 e 117 do Decreto nº 7.574/2011, e pelos arts. 2º e 3º da Portaria RFB nº 1.453/2016, bem como com base nas disposições dos arts. 117 a 120 da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017, INDEFERIMOS o Pedido de Ressarcimento Eletrônico (PER) objeto do presente processo administrativo e NÃO HOMOLOGAMOS a(s) declaração(ções) de Compensação (DCOMPs) indicadas na Figura 2.”

 

Neste sentido, verifica-se que a autoridade tributária não atuou com o costumeiro acerto na integração das normas que incidem sobre o procedimento administrativo. Isto porque, embora não se tenha um dispositivo incluso no bojo das legislações que tratam do tema quanto ao sobrestamento dos feitos administrativos, o artigo 15, do Código de Processo Civil é peremptório em afirmar por sua aplicabilidade de forma subsidiária nos referidos procedimentos:

“Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.”

Destarte, embora seja vedado o ressarcimento ou a compensação de créditos que podem ter o seu valor alterado, em decorrência de decisão judicial ou administrativa (artigo 59, da IN RFB nº 1.717/2017), ao menos em relação ao pedido de restituição/ressarcimento (haja vista que em relação aos pedidos de compensação há delimitação legal expressa acerca de sua inviabilidade – art. 74, § 3º, inciso VII, da Lei nº 9.430/96) o caminho a ser seguido pela autoridade tributária melhor se adequaria a uma interpretação sistemática do tema, ao se determinar o sobrestamento do processo administrativo, nos termos do artigo 313, inciso V, alínea “a”, do Código de Processo Civil, aplicado por força do artigo 15, do mesmo diploma.

Sendo assim, prematuro o indeferimento de plano do pedido de ressarcimento do crédito decorrente da “não-cumulatividade”, pois seria o caso de se suspender o procedimento, aguardando-se a decisão judicial quanto à correta interpretação da parcela do ICMS como descaracterizada de receita do empresário e, por corolário lógico, como defletor do crédito do contribuinte perante o fisco.

Sedimente-se que muitas implicações defluem da diferenciação entre o sobrestamento do processo administrativo e o indeferimento dos créditos com a extinção daquele, mais especificamente quanto aos prazos prescricionais para o pedido de ressarcimento daqueles.

Portanto, de rigor o reconhecimento do direito do contribuinte em não ver o seu pedido de ressarcimento indeferido de plano pela Administração Pública, sendo certo que também o prosseguimento da análise daqueles créditos se demonstra como indevida, por se caracterizarem como dispêndio de recursos humanos públicos para a elaboração de cálculos, com a patente iliquidez decorrente da diversa interpretação que se possa dar à natureza da parcela do ICMS em relação ao PIS e a COFINS pela decisão a ser proferida em sede judicial.

Quanto à compensação de ofício realizada pela Fazenda Pública, o A. Supremo Tribunal Federal delimitou pela inconstitucionalidade daquele procedimento em relação aos créditos que se encontram com a exigibilidade suspensa e, neste desiderato, o precedente julgado sob o rito da repercussão geral pelo Pretório Excelso constou com a seguinte ementa:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Normas gerais de Direito Tributário. Artigo 146, III, b, da CF. Artigo 170 do CTN. Norma geral em matéria de compensação. Compensação de ofício. Artigo 73, parágrafo único (incluído pela Lei nº 12.844/13), da Lei nº 9.430/96. Débitos parcelados sem garantia. Suspensão da exigibilidade do crédito (art. 151, VI, do CTN). Impossibilidade de compensação unilateral. Inconstitucionalidade da expressão ‘ou parcelados sem garantia’.

1. O art. 146, III, b, da Constituição Federal dispõe caber a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários. Nesse sentido, a extinção e a suspensão do crédito tributário constituem matéria de norma geral de Direito Tributário, sob reserva de lei complementar. A compensação vem prevista no inciso II do art. 156 do CTN como forma de extinção do crédito tributário e deve observar as peculiaridades estabelecidas no art. 170 do Código Tributário Nacional.

2. O art. 170 do CTN, por si só, não gera direito subjetivo a compensação. A lei complementar remete a lei ordinária a disciplina das condições e das garantias, cabendo a lei autorizar a compensação de créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo, observados os institutos básicos da tributação previstos no Código Tributário Nacional.

3. A jurisprudência da Corte já assentou que a compensação de ofício não viola a liberdade do credor e que o suporte fático da compensação prescinde de anuência ou acordo, perfazendo-se ex lege, diante das seguintes circunstâncias objetivas: (i) reciprocidade de dívidas, (ii) liquidez das prestações, (iii) exigibilidade dos débitos e (iv) fungibilidade dos objetos. Precedentes.

4. O art. 151, VI, do CTN, ao prever que o parcelamento suspende a exigibilidade do crédito tributário, não condiciona a existência ou não de garantia. O parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96 (incluído pela Lei nº 12.844/13), ao permitir que o Fisco realize compensação de ofício de débito parcelado sem garantia, condiciona a eficácia plena da hipótese de suspensão do crédito tributário - no caso, o 'parcelamento' (CTN - art. 151, VI) - a condição não prevista em lei complementar.

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento, mantendo-se o acórdão em que se declarou a inconstitucionalidade da expressão ‘ou parcelados sem garantia’, constante do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, por afronta ao art. 146, III, b, da Constituição Federal.

6. Tese do Tema nº 874 de repercussão geral: ‘É inconstitucional, por afronta ao art. 146, III, b, da CF, a expressão ’ou parcelados sem garantia’ constante do parágrafo único do art. 73, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, na medida em que retira os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no CTN.’”

(RE 917285, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-243  DIVULG 05-10-2020  PUBLIC 06-10-2020)

Veja-se que o entendimento delimitado pela a. Corte Suprema caminha no sentido de que é inviável a legislação ordinária afastar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, disposta no Código Tributário Nacional, recepcionado pela Constituição Federal com status de Lei Complementar, nos termos do artigo 146, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal.

Desta forma, não há como o parágrafo único do artigo 73, da Lei nº 9.430/96 determinar a compensação dos créditos tributários que se encontram com a exigibilidade suspensa, haja vista que dentro os efeitos do mencionado instituto está, justamente, a impossibilidade do prosseguimento dos atos de cobrança e, portanto, impossível proceder com a compensação de ofício.

Porém, em relação aos créditos tributários que não estejam com a sua exigibilidade suspensa, a compensação de ofício é plenamente viável, conforme entendimento exarado pelo C. Superior Tribunal de Justiça. confira-se o precedente:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR PARCELAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO DE CRÉDITOS SEM GARANTIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. IRRETROATIVIDADE.

I - O art. 114 da Lei n. 11.196/2005 não autoriza o procedimento compensatório previsto no art. 3º, § 2º, da Portaria Interministerial 23, de 2.2.2006, pois colide com o art. 151, VI, do Código Tributário Nacional, que inclui o parcelamento entre as hipóteses de suspensão do crédito tributário.

II - Fora dos casos previstos no art. 151 do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Fazenda Pública Federal a que deve se submeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e 3º do art. 6º do Decreto n. 2.138/97. Precedentes: REsp 1.586.947/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/9/2016, DJe 7/10/2016; REsp 1.213.082/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 18.8.2011.

III - Falta interesse recursal da parte agravante na alegação a respeito da aplicabilidade do parágrafo único do art. 73 da Lei n. 9.430/96, alterado pela Lei n. 12.844/2013, o qual permitiria a compensação com débitos parcelados sem garantia. A sentença e o acórdão foram claros quanto ao afastamento da compensação de ofício a ser realizada pelo fisco "com créditos parcelados antes da alteração promovida pela Lei n. 12.844/2013".

IV - Ainda quanto a esta alegação, a jurisprudência da Corte é pacífica no sentido de que a alteração, "somente alcança os fatos geradores futuros e aqueles cuja ocorrência não tenha sido completada (consoante o art. 105 do CTN), não havendo que se falar em aplicação retroativa" (REsp 1.514.731/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º.6.2015). No mesmo sentido: AgRg nos EDcl no REsp 1.461.265/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 27.4.2016.

V - Agravo interno improvido.”

(AgInt no REsp 1584899/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 27/08/2018) grifou-se.

Isto decorre porque as causas de suspensão de exigibilidade estão descritas taxativamente no artigo 151, do Código Tributário Nacional e, nos termos da jurisprudência pacífica, a inconstitucionalidade da compensação de ofício apenas abarca os créditos que se encontram neste patamar. Segue precedente que delimita pela taxatividade do rol de causas suspensivas do crédito tributário:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC/1973. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA. PODER DO RELATOR. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. PODERES DO RELATOR. OFENSA AO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211/STJ. RECURSO ADMINISTRATIVO QUE IMPUGNA ATO DE NÃO HOMOLOGAÇÃO DE PARCELAMENTO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HIPÓTESES DE SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ROL TAXATIVO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A alegada violação do artigo 535 do CPC não se efetivou no caso dos autos, uma vez que não se vislumbra omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido capaz de tornar nula a decisão impugnada no especial, porquanto a Corte de origem apreciou a demanda de modo suficiente, havendo se pronunciado acerca de todas as questões relevantes, apenas adotando entendimento contrário aos interesses da parte recorrente.

2. O STJ entende não haver violação do art. 557 do CPC/1973 (art. 932, III e IV, do NCPC) quando o relator decide a controvérsia na mesma linha da jurisprudência dominante do Tribunal.

3. Não se conhece da violação a dispositivos infraconstitucionais quando a questão não foi enfrentada pelo acórdão recorrido, carecendo o recurso especial do necessário prequestionamento (Súmula 211/STJ), sobretudo quando a parte, mesmo opondo embargos de declaração na origem, não suscitou a omissão na análise dos referidos aspectos.

4. Impende consignar que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (que implica óbice à prática de quaisquer atos executivos) encontra-se taxativamente prevista no art. 151 do CTN, sendo certo que a apresentação de recurso administrativo contra decisão que não homologa o pedido de parcelamento tributária, não ostenta o efeito de suspender o desenvolvimento do atos processuais na demanda de execução fiscal que visa outrossim satisfazer o respectivo crédito tributário.

5. Agravo interno não provido.”

(AgInt no AREsp 1008523/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 22/05/2017)

Em últimas linhas, imperioso delimitar que a contribuinte formula pedido de antecipação dos efeitos da tutela na inicial em relação à questão da compensação de ofício, do artigo 73, parágrafo único, da Lei nº 9.430/96 e, neste sentido, em primazia ao princípio da segurança jurídica em sua vertente da proteção à confiança, suspende-se o prazo para que a Fazenda Pública proceda com a referida compensação de ofício por 60 (sessenta) dias, a fim de que se oportunize um lapso temporal suficiente para que a contribuinte busque meios de suspender a exigibilidade do crédito tributário (comumente através de depósito do montante integral ou alguma determinação judicial que confira aquele efeito suspensivo) e impedir a referida compensação.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da União e ao reexame necessário submetido de ofício, conforme fundamentação supra.

É como voto.