APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000143-55.2013.4.03.6000

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: RAMIRO JULIANO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: LUIZ EDUARDO PRADEBON - MS6720-A
APELADO: INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVAVEIS

V O T O

Senhores Desembargadores, trata-se de ação civil pública ajuizada em 08/01/2013 pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA para condenar os ex-servidores PAULO BERNARDINO DE SOUZA e RAMIRO JULIANO DA SILVA, por ato de improbidade administrativa, por utilizarem-se do cargo para auferir vantagem ilícita, com violação a princípios da administração pública, causando prejuízos à imagem da autarquia.

Segundo a inicial (ID 87014456, f. 3/13 e ID 87014459, f. 1), apurou-se em processo administrativo disciplinar instaurado no âmbito da Corregedoria Geral do IBAMA (PAD 02001.003368/2011-14), que redundou na demissão dos servidores, que os corréus, utilizando-se de veículo da autarquia devidamente caracterizado e identificando-se como fiscais do IBAMA, empreenderam suposta ação fiscalizatória na empresa Madeireira Pazinha Ltda., sem respaldo em qualquer ordem de fiscalização ou determinação superior e, “agindo em conjunto”, a pretexto de irregularidades constatadas, solicitaram aos prepostos da pessoa jurídica fiscalizada a quantia de cinquenta mil reais, depois reduzida para cinco mil, para fins de não realizarem a autuação.

Constou, ainda, da exordial que representantes da empresa pediram prazo para pensarem a respeito, o que foi aceito pelos réus que, entretanto, passaram a pressioná-los para entregar-lhes a quantia solicitada. Os prepostos, então, contactaram a Superintendência do IBAMA em Mato Grosso do Sul que, por sua vez, comunicou os fatos à Superintendência da Polícia Federal no Estado que, após instauração de inquérito policial e autorização judicial, passou a monitorar, mediante ação controlada, o desenrolar das tratativas, até que ajustada a entrega do valor exigido.

Narrou o autor da ação que, na data combinada, um dos prepostos da empresa entregou ao corréu PAULO BERNARDINO a quantia exigida, ensejando imediata prisão em flagrante, “ocasião em que o réu Paulo Bernardino efetuou ligação ao réu Ramiro para que o mesmo fosse ao local da entrega do dinheiro, ocasião em que o mesmo também foi preso em flagrante”, já que “o réu Paulo Bernardino afirmou que o dinheiro seria dividido com o réu Ramiro”.

Acrescentou, ainda, “que os réus, quando da abordagem às vítimas, davam a entender que a propina seria destinada a outros servidores do ente público, a quem o primeiro réu, sr Paulo, referia-se a chefão. Com isso, os réus maculavam todos os agente públicos do ente federal e, por conseguinte, a honra objetiva da própria entidade, causando-lhe dano moral imensurável que deve ser integralmente ressarcido”.

Aduziu o IBAMA que os corréus agiram com dolo e má-fé, buscando enriquecimento ilícito próprio e violando princípios da administração pública, incidindo no disposto nos artigos 9º, caput, I e X, e 11, caput, I e II, da Lei 8.429/1992, pelo que requereu condenação cumulativa dos requeridos ao pagamento de cinquenta mil reais para cada réu, a título de compensação dos danos morais sofridos; perda do cargo ou função que ocupavam na época dos fatos; suspensão dos direitos políticos por dez anos; pagamento de multa civil de cem vezes o valor da última remuneração percebida no cargo que ocupavam à época dos fatos; e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

A sentença baixou à secretaria em 29/03/2019 e foi publicada no Diário Eletrônico da Justiça em 09/04/2019 (ID 87015187, f. 91/4).

Após interposição de recurso e juntada de contrarrazões, os autos subiram a esta Corte em 05/08/2019.

Como se observa, a ação foi regularmente processada na vigência da redação da Lei 8.429/1992 antes das alterações promovidas pela Lei 14.230, de 25/10/2021.

Em 09/01/2020, foi determinada baixa dos autos à origem para regularização da virtualização do feito, inserido no sistema do PJE totalmente fora de ordem. Os autos foram devolvidos a esta Corte sem cumprimento do determinado.

Incluído o processo em pauta para julgamento por duas oportunidades, o réu requereu a respectiva retirada, manifestando interesse de sustentação oral.

Nesse ínterim, sobreveio a Lei 14.230/2021, publicada em 26/10/2021, promovendo numerosas alterações na Lei 8.429/1992, que rege a presente ação de improbidade administrativa, sobre as quais as partes foram ouvidas e houve manifestações.

Destaque-se, primeiramente, que no § 4º do artigo 1º incluído à Lei 8.429/1992 pela recente Lei 14.230/2021 foi inserida expressamente a seguinte disposição: “Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

A despeito da nova previsão legal expressa, assente a jurisprudência, desde antes de tal inovação, em reconhecer a aplicação dos postulados do direito penal ao âmbito do direito administrativo sancionador, a teor do que revelam, entre outros, os seguintes julgados:

MS 23.262, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJE 30/10/2014: “Constitucional e Administrativo. Poder disciplinar. Prescrição. Anotação de fatos desabonadores nos assentamentos funcionais. Declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 170 da Lei nº 8.112/90. Violação do princípio da presunção de inocência. Segurança concedida. 1. A instauração do processo disciplinar interrompe o curso do prazo prescricional da infração, que volta a correr depois de ultrapassados 140 (cento e quarenta) dias sem que haja decisão definitiva. 2. O princípio da presunção de inocência consiste em pressuposto negativo, o qual refuta a incidência dos efeitos próprios de ato sancionador, administrativo ou judicial, antes do perfazimento ou da conclusão do processo respectivo, com vistas à apuração profunda dos fatos levantados e à realização de juízo certo sobre a ocorrência e a autoria do ilícito imputado ao acusado. 3. É inconstitucional, por afronta ao art. 5º, LVII, da CF/88, o art. 170 da Lei nº 8.112/90, o qual é compreendido como projeção da prática administrativa fundada, em especial, na Formulação nº 36 do antigo DASP, que tinha como finalidade legitimar a utilização dos apontamentos para desabonar a conduta do servidor, a título de maus antecedentes, sem a formação definitiva da culpa. 4. Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, há impedimento absoluto de ato decisório condenatório ou de formação de culpa definitiva por atos imputados ao investigado no período abrangido pelo PAD. 5. O status de inocência deixa de ser presumido somente após decisão definitiva na seara administrativa, ou seja, não é possível que qualquer consequência desabonadora da conduta do servidor decorra tão só da instauração de procedimento apuratório ou de decisão que reconheça a incidência da prescrição antes de deliberação definitiva de culpabilidade. 6. Segurança concedida, com a declaração de inconstitucionalidade incidental do art. 170 da Lei nº 8.112/1990.”

RMS 37.031, Rel. Min. REGINA COSTA, DJe 20/02/2018: “DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - As condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n. 8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls. 40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição. III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais. V - A pretensão relativa à percepção de vencimentos e vantagens funcionais em período anterior ao manejo deste mandado de segurança, deve ser postulada na via ordinária, consoante inteligência dos enunciados das Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.”

AgInt no AREsp 80.466, Rel. Min. NAPOLEÃO MAIA, DJe 22/03/2018: “DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO EM RESP. ALEGADA CONDUTA ÍMPROBA OFENSIVA A PRINCÍPIOS, IMPUTADA AO ENTÃO DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE FAZENDA DO MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS/SP, POR TER, SEGUNDO O ACÓRDÃO, PRESTADO MAL AS CONTAS DE RECURSOS DO FUNDO DE CAIXA PEQUENO. ABSOLVIÇÃO ADVENIENTE DA DECISÃO AGRAVADA. EVENTUAIS DEFICIÊNCIAS EM PRESTAÇÃO DE CONTAS NÃO RESULTAM EM IDENTIFICAÇÃO DA OMISSÃO DOLOSA TIPIFICADA NO ART. 11, VI DA LEI 8.429/1992. ADEMAIS, O DOLO DE OFENDER A PROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO FOI IDENTIFICADO NA ESPÉCIE, AO CONTRÁRIO DO QUE ARGUMENTA O INSURGENTE. AGRAVO INTERNO DO ÓRGÃO ACUSADOR DESPROVIDO. [...] 2. Eventual deficiência em prestação de contas não consubstancia a conduta do art. 11, VI da Lei 8.429/92, que assinala o ato doloso e malévolo de deixar de prestar contas de recursos públicos. Em matéria de Direito Sancionador, que recolhe do Direito Penal os postulados da taxatividade e da fragmentariedade, inexiste alicerce jurídico-legal para a afirmação do acórdão de que prestar mal as contas equivale a não o fazer (fls. 566), fundamentação esta censurável. [...]”

REsp 1.536.895, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 08/03/2016: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONSTRUÇÃO DA IGREJA DE SÃO JORGE, EM SANTA CRUZ, BAIRRO DA PERIFERIA DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO/RJ. INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO DO AGENTE, PARA CONFIGURAR-SE IMPROBIDADE, NOS CASOS DO ART. 11 DA LEI 8.429/92. CARÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO PROBATÓRIA CONSISTENTE, DE MODO A SUPORTAR JUÍZO CONDENATÓRIO QUANTO ÀS IMPUTAÇÕES DE ENRIQUECIMENTO LÍCITO, DANO AO ERÁRIO E CONDUTA DOLOSA DO AGENTE. RECURSOS ESPECIAIS AOS QUAIS SE DÁ PROVIMENTO. [...] 3. Ademais, o ato havido por ímprobo deve ser administrativamente relevante, sendo de se aplicar, na sua compreensão, o conhecido princípio da insignificância, de notável préstimo no Direito Penal moderno, a indicar a inaplicação de sanção criminal punitiva ao agente, quando o efeito do ato agressor é de importância mínima ou irrelevante, constituindo a chamada bagatela penal: de minimis non curat Praetor, neste caso, trata-se de contribuição do Município do Rio de Janeiro para construção de uma pequena igreja dedicada à devoção de São Jorge, na periferia da Cidade do Rio de Janeiro, no valor de R$ 150.000,00. [...]”

REsp 1.216.190, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, DJe 14/12/2010: “ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARACTERIZAÇÃO. CARGO OCUPADO SEM REMUNERAÇÃO. BASE DE CÁLCULO PARA FIXAÇÃO DA MULTA. SALÁRIO MÍNIMO. CABIMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. [...] 5. Como se trata de aplicação de penalidades, é se utilizar de um princípio geral de direito, que cuida da vedação da analogia em desfavor do sancionado. No Direito Penal, ramo em que esta norma foi melhor trabalhada, distinguem-se dois subtipos de analogia: a analogia in malan partem e a analogia in bonan partem. A primeira agrava a pena em pressupostas hipóteses não abrangidas pela lei. Já a segunda utiliza-se de situações semelhantes para solucionar o caso sem agravar a pena. 6. Ora, diante da lacuna da Lei de Improbidade Administrativa frente ao caso apresentado, pode-se utilizar da analogia para a determinação da base da pena de multa. No entanto, a analogia não pode ser aplicada in malam partem, porque no âmbito do Direito Administrativo sancionador. 7. O acórdão, de forma coerente com os princípios regentes do direito, estabeleceu como base da pena de multa a menor remuneração do país, o que se coaduna com a função honorífica realizada pelo recorrido. Neste raciocínio, não há como prosperar a alegação do recorrente segundo a qual deve ser aplicada multa com base no vencimento mais elevado dos cargos de nível superior da estrutura remuneratória de autarquia, pois estar-se-ia operando analogia desabonadora. [...]”

REsp 926.772, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 11/05/2009: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONCESSÃO FRAUDULENTA DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ART. 12 DA LEI 8.429/92. PERDA DE FUNÇÃO PÚBLICA. SANÇÃO QUE TAMBÉM ABRANGE O AGENTE DETENTOR DE CARGO PÚBLICO, EMPREGO PÚBLICO OU MANDATO ELETIVO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS PENAS. PRESCINDIBILIDADE. [...] 4. Reconhecida a ocorrência de fato que tipifica improbidade administrativa, cumpre ao juiz aplicar a correspondente sanção. Para tal efeito, não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, podendo, mediante adequada fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as consequências da infração, individualizando-as, se for o caso, de acordo com os princípios do direito penal. [...]”

RMS 12.539, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ: 01/07/2004: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL. EFEITO DEVOLUTIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENALIDADE DE SUSPENSÃO. SUCESSÃO DE LEIS. LEGALIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. O efeito devolutivo do recurso ordinário não alcança questão de mérito estranha aos autos, que não foi apreciada pela decisão recorrida nem alegada na inicial. Constitui regra a aplicação da norma vigente à época dos fatos que regula. A retroatividade da lei que prevê penalidades só tem lugar quando beneficia, necessariamente, a condição do acusado. No caso, a lei nova que prevê pena máxima de trinta dias de suspensão à exemplo da lei revogada e pena mínima mais elevada que a norma antiga. Recurso a que se nega provimento.”

Na linha jurisprudencial consolidada, em decisão recente, inclusive, especificamente sobre a lei de improbidade administrativa (aplicação da sanção de suspensão de direitos políticos), o relator da ADI 6.678, Ministro GILMAR MENDES, estabeleceu expresso paralelo entre o direito penal e o direito administrativo sancionador:

“[...]

Assim, o Constituinte, ao condicionar a sanção de suspensão de direitos políticos em decorrência da prática de atos de improbidade à implementação de gradação legal, exigiu não só a ponderação temporal, mas também o cotejo da gravidade da própria conduta repreendida.

Em outros termos, a gradação apenas quantitativa não é suficiente, considerada a baliza constitucional, quando são inseridos no mesmo contexto sancionatório condutas qualitativamente diversas.

A ressaltar essa óptica, anoto que as condenações criminais transitadas em julgado não são condicionadas à gradação legal do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, mas ainda assim são ponderadas quantitativamente pela pena abstrata cominada do legislador ordinário.

Por conseguinte, ao equivaler o tratamento conferido a crimes e a atos de improbidade, a gradação baseada apenas no tempo da penalidade não observa a determinação do Constituinte, porquanto não implementada a diferenciação qualitativa imposta pelo art. 15, inciso III, da Constituição Federal.

[...]

As penalidades de suspensão de direitos políticos objeto desta ação direta variam de 3 a 8 anos, a depender da conduta. Isso significa que esses atos de improbidade implicam a supressão temporária do direito de participação política em patamar superior, por exemplo, aos condenados pelos crimes de lesão corporal grave e gravíssima (Código Penal, artigo 129, §§ 1º e 2º).

Ao adentrar o campo dos crimes contra a Administração Pública, cuja afinidade temática com os atos de improbidade é inegável, a incoerência permanece. Tendo em vista que a dosimetria da pena inicia-se no mínimo legal, é possível verificar que a suspensão de direitos políticos das condutas ímprobas em tela é superior aos crimes de peculato (Código Penal, artigo 312), concussão (Código Penal, artigo 316) e corrupção passiva (Código Penal, artigo 317).

Isso significa que o agente público que “celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei” (art. 10, inciso XV, da Lei 8.429/1992), ainda que culposamente, poderá ter os direitos políticos suspensos por período superior ao cidadão condenado pelo desvio de verbas públicas.

Ademais, quando se considera apenas tipos penais que admitem a modalidade culposa, é flagrante a exorbitância da suspensão de direitos políticos por ato de improbidade culposo que gere prejuízo ao erário, superior até mesmo ao homicídio culposo (Código Penal, artigo 121, § 3º), sem falar no envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal (Código Penal, artigo 270) ou na falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (Código Penal, artigo 273, § 2º).

[...]” (ADI 6.678 MC, Min. GILMAR MENDES, DJE 04/10/2021)

Assim, a edição da Lei 14.230/2021, alterando a Lei 8.429/1992, com introdução de normas mais benéficas ao réu imputado ímprobo, deve ser aplicada, ainda que de forma retroativa, às ações de improbidade administrativa em curso, mesmo que ajuizadas antes da vigência da nova lei, em decorrência e por imposição da extensão ao direito administrativo sancionador de princípios do direito penal, dentre os quais o da retroatividade da lei mais benigna ao réu, previsto no artigo 5º, XL, CF: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Com efeito, conforme decidiu a Suprema Corte em outro julgado, “por se tratar de novatio legis in mellius, nada impede que, em razão do princípio da retroatividade da lei penal menos gravosa, ela alcance a situação pretérita do paciente, beneficiando-o” (HC 114.149, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 04/12/2012).

A contrario sensu, recente e especificamente quanto à norma prescricional:

AgRg no REsp 1.882.610, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS, DJe 16/06/2021: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CORRUPÇÃO ATIVA E LAVAGEM DE DINHEIRO. DELITOS OCORRIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO DO INCISO IV DO ART. 117 DO ESTATUTO REPRESSOR LEVADA A EFEITO COM A EDIÇÃO DA LEI N. 11.596/2007. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. RECONHECIDO, POIS ULTRAPASSADO, DESDE A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA, O PRAZO PREVISTO NO INCISO V DO ART. 109 DO CÓDIGO PENAL. 1. Levando em consideração que os fatos imputados ao agravante ocorreram antes da entrada em vigor da Lei n. 11.596/2007, não há que se falar em incidência do referido édito normativo sob pena de novatio legis in pejus. 2. A Lei n. 11.596/2007, por ter criado novo marco interruptivo do prazo prescricional, trouxe modificação que agrava a situação do Réu (novatio legis in pejus). O comando normativo não pode retroagir para alcançar crimes cometidos em datas anteriores à entrada em vigor da norma, como ocorre no caso, sob pena de afronta ao princípio da irretroatividade da lei penal maléfica (AgRg no AREsp 1678771/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 31/08/2020) (AgRg no REsp n. 1.834.219/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 2/12/2020). 3. Agravo regimental provido para reconsiderar a decisão agravada, negando provimento ao recurso especial.”

Acrescente-se, especificamente sobre a imediata incidência da Lei 14.230/2021 em ações de improbidade administrativa já em curso, o recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça que, nos RESP’s 1.553.124, 1.605.586, 1.502.635 e 1.601.804, afetos ao Tema 1.042/STJ (aplicação ou não do reexame necessário nas ações de improbidade administrativa), determinou, em 24/02/2022, “o retorno do recurso especial ao Sr. Ministro Manoel Erhardt, tornando sem efeito o julgamento iniciado e, consequentemente, o pedido de vista formulado, para proporcionar ao relator originário o exame da potencial incidência da alteração apresentada pela Lei nº 14.230/2021 no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa julgada no presente recurso especial repetitivo”.

Também na recente fixação da Tese 1.108 (“A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública”), a Corte Superior considerou, na fundamentação do julgamento dos paradigmas já em curso (RESP’s 1.926.832, 1.930.054 e 1.913.638, julgados em 11/05/2022), as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, como se observa da ementa de um dos respectivos acórdãos:

RESP 1.926.832, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 24/05/2022: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. AUTORIZAÇÃO. LEI LOCAL. DOLO. AFASTAMENTO. 1. Em face dos princípios a que está submetida a administração pública (art. 37 da CF/1988) e tendo em vista a supremacia deles, sendo representantes daquela os agentes públicos passíveis de serem alcançados pela lei de improbidade, o legislador ordinário quis impedir o ajuizamento de ações temerárias, evitando, com isso, além de eventuais perseguições políticas e o descrédito social de atos ou decisões político-administrativos legítimos, a punição de administradores ou de agentes públicos inexperientes, inábeis ou que fizeram uma má opção política na gerência da coisa pública ou na prática de atos administrativos, sem má-fé ou intenção de lesar o erário ou de enriquecimento. 2. A questão central objeto deste recurso, submetido ao regime dos recursos repetitivos, é saber se a contratação de servidores temporários sem concurso público, baseada em legislação municipal, configura ato de improbidade administrativa, em razão de eventual dificuldade de identificar o elemento subjetivo necessário à caracterização do ilícito administrativo. 3. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, desde há muito, a contratação de servidores públicos temporários sem concurso público baseada em legislação local afasta a caracterização do dolo genérico para a configuração de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. 4. O afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico, situação que foi alterada com a edição da Lei n. 14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso para o reconhecimento da improbidade, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.429/1992, em que é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado. 5. Para os fins do art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública."6. In casu, o Tribunal de origem manteve a sentença que condenou os demandados, mesmo levando em conta a existência de leis municipais que possibilitavam a contratação temporária dos servidores apontados nos autos, sem a prévia aprovação em concurso público, motivo pelo qual o acórdão deve ser reformado. 7. Recurso especial provido.”

Registre-se, porém, de logo, que, embora a questão constitucional afeta à retroatividade das disposições da Lei 14.230/2021 tenha sido objeto de decisão reconhecendo repercussão geral (ARE 843.989, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES: Tema 1.199), somente houve sobrestamento nacional dos recursos excepcionais, com suspensão do respectivo prazo prescricional, sem atingir, pois, os processos ainda em curso nas instâncias ordinárias, como é o caso do presente feito, razão pela qual nada obsta prosseguir no julgamento, face à legislação vigente, inclusive com eventual reconhecimento de prescrição, em sendo o caso, já que a decisão de suspensão do prazo prescricional somente abrange feitos sobrestados nas instâncias excepcionais e, por outro lado, não tem o condão de alterar a situação jurídica dos casos em que já consumada a prescrição.

Neste contexto jurídico e, considerando alterações derivadas da nova legislação, tem relevo no caso dos autos a exigência de que a ação de improbidade seja proposta exclusivamente pelo Ministério Público Federal (artigo 17, caput, da Lei 8.429/1992), que deve, no prazo de um ano a partir da publicação da Lei 14.230/2021, manifestar interesse no prosseguimento das ações em curso ajuizadas pela Fazenda Pública, inclusive em grau de recurso (artigo 3º da Lei 14.230/2021).

Na espécie, a ação foi ajuizada pelo IBAMA, parte ativa legítima à luz da redação anterior da Lei 8.429/1992, porém, em razão das alterações pela Lei 14.230/2021, veio aos autos o Ministério Público Federal, que manifestou interesse em prosseguir com a ação civil de improbidade administrativa, assumindo o respectivo polo ativo (ID 221552251), enquanto o IBAMA assumiu a condição de assistente do novo autor (ID 221697917).

Em 17/02/2022, contudo, sobreveio deferimento de liminar nas ADI’s 7042 e 7043 para suspender efeitos do artigo 3º da Lei 14.230/2021 e conceder interpretação conforme ao caput e parágrafos do artigo 17 da Lei 8.429/1992, “no sentido da existência de legitimidade ativa concorrente entre o ministério público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa”. O IBAMA, então, sustentou a manutenção de sua legitimidade ativa para a ação.

Independente do resultado final de tais ações diretas de inconstitucionalidade, resta, pois, evidenciado que na presente ação encontra-se regular a legitimação ativa para efeito de julgamento da causa, pois o IBAMA ajuizou a ação e o Ministério Público Federal nela ingressou posteriormente.  

Prosseguindo-se, pois, no exame das alterações legislativas produzidas pela Lei 14.230/2021, destaca-se a alteração do prazo prescricional da ação, com previsão de novos marcos interruptivos, bem como de prazo específico para prescrição intercorrente, conforme atual redação do artigo 23 da Lei 8.429/1992, nos seguintes termos:

“Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

III - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º A instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos ilícitos referidos nesta Lei suspende o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 2º O inquérito civil para apuração do ato de improbidade será concluído no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias corridos, prorrogável uma única vez por igual período, mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 3º Encerrado o prazo previsto no § 2º deste artigo, a ação deverá ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias, se não for caso de arquivamento do inquérito civil. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - pela publicação da sentença condenatória; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 6º A suspensão e a interrupção da prescrição produzem efeitos relativamente a todos os que concorreram para a prática do ato de improbidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 7º Nos atos de improbidade conexos que sejam objeto do mesmo processo, a suspensão e a interrupção relativas a qualquer deles estendem-se aos demais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 8º O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto no § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)” (grifamos)

Segundo a novel legislação, a prescrição da ação de improbidade administrativa é de oito anos, contados do fato ou da cessação dos fatos, quando permanente a infração.

A propósito, ainda que tenha sido mais gravoso o prazo prescricional inicial previsto na nova redação da Lei 8.429/1992, as alterações e inclusões promovidas pela Lei 14.230/2021 são, de modo geral, mais benéficas ao réu em ação de improbidade administrativa, de modo a permitir a sua incidência aos processos em curso, a teor, analogicamente, do previsto na Súmula 501/STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis” (grifamos).

Prosseguindo no exame da nova legislação, é causa de suspensão da prescrição, pelo prazo de até 180 dias, a instauração de inquérito civil ou processo administrativo para apuração de responsabilidade, findos os quais recomeça a correr o prazo de oito anos.

São causas interruptivas da prescrição de oito anos: ajuizamento da ação de improbidade administrativa, publicação de sentença condenatória, publicação de decisão ou acórdão de segundo grau que confirma condenação ou reforma sentença de improcedência, publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou reforma acórdão de improcedência, publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou reforma acórdão de improcedência.

A interrupção da prescrição gera a contagem, a partir da mesma data, de novo prazo de prescrição, porém pela metade do prazo originário, ou seja, por quatro anos.

Conforme consta dos autos os atos de improbidade administrativa imputados aos corréus ocorreram em 26/05/2011, sendo instaurado processo administrativo disciplinar em 06/06/2011 e concluído em 2012, ajuizada a ação de improbidade administrativa em 08/01/2013.

Percebe-se que, entre os fatos e o ajuizamento da ação, considerada a suspensão da prescrição por 180 dias (artigo 23, § 1º, da Lei 8.429/1992, com alterações da Lei 14.230/2021), não permite cogitar do decurso do prazo de oito anos previsto no caput do artigo 23 da lei de regência, antes da primeira causa interruptiva.

Todavia, interrompida a prescrição a partir da data do ajuizamento da ação de improbidade administrativa, passa a correr, desde então, nova prescrição, mas pelo prazo reduzido à metade, cuja interrupção eficaz exige seja publicada sentença condenatória em até quatro anos contados do ajuizamento da ação.

No caso concreto, a sentença foi proferida apenas em 12/03/2019 (ID 87015187, f. 90) e publicada no diário oficial em 09/04/2019 (f. 94 de mesmo ID), mais de quatro anos depois do ajuizamento da ação de improbidade administrativa, em 08/01/2013.

Ainda que não se olvide que o rito processual anteriormente previsto na Lei 8.429/1992 era mais extenso, em razão da fase de notificação e defesa prévias ao recebimento da própria inicial da ação, o prazo de quatro anos de prescrição intercorrente entre o ajuizamento da demanda e a publicação da sentença condenatória previsto na atual redação da lei é aplicável ao presente feito, porque mais benéfico aos corréus, na linha da jurisprudência anteriormente destacada.

Constatado de ofício decurso do prazo, e aplicando a jurisprudência quanto à retroação de normas de prescrição a processos em curso, quando em benefício do acusado ou réu, foi determinada a manifestação das partes, não ofertando o polo ativo da ação (MPF ou IBAMA) razões capazes de elidir a conclusão acima exposta, razão pela qual, nos termos e com fundamento no artigo 23, caput, §§ 4º, I e II, 5º e 8º, da Lei 8.429/1992, com alterações da Lei 14.230/2021, cabe decretar a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora, salvo quanto ao ressarcimento ao erário, restando, pois, quanto a tais pontos, prejudicadas a apelação e a remessa oficial, tida por submetida.

Registre-se, contudo, por pertinente, que o fundamento acima destacado opera em prol dos acusados no âmbito estrito da presente ação civil pública por improbidade administrativa, para efeito de afastar as sanções respectivas, sem que disto resulte consequência na esfera específica de eventual sancionamento disciplinar, dado que não se trata de reconhecer inexistente o fato nem a autoria da conduta imputada. 

Especificamente sobre o ressarcimento do dano ao erário, o Supremo Tribunal Federal, no RE 852.475, julgado com repercussão geral, fixou o seguinte entendimento: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa” (Tese 897/STF).

Eis a ementa do referido acórdão:

RE 852.475, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Red. do acórdão Min. EDSON FACHIN, DJe 25/03/2019: “DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento.”

Com efeito, dispõe o artigo 37, § 5º, da CF, que “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Sem dissentir, pois, do fundamento constitucional interpretado, a Suprema Corte, definiu, na tese vinculante 897, que “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.

Ora, no próprio dicionário de língua portuguesa encontra-se o significado de erário como “tesouro público; a reunião do dinheiro e dos bens que pertencem ao Estado; conjunto dos recursos financeiros de um país” (https://www.dicio.com.br/aurelio-2/), do qual se denota a natureza material do patrimônio público.

A própria Lei de Improbidade Administrativa já previa, na redação anterior, que “Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: I – [...] ressarcimento integral do dano, [...]; II – [...] ressarcimento integral do dano, [...]; III – [...] ressarcimento integral do dano, [...]”.

Extrai-se, pois, de tal previsão legal, em plena consonância com a disposição constitucional do artigo 37, § 5º, CF, que a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário refere-se somente ao dano material efetivamente perpetrado aos cofres públicos – inocorrente na espécie -, pois somente este permite a reparação integral exigida pela lei, enquanto a compensação financeira do dano moral ocorre mediante mera estimativa, por valor aproximado, ao eventual abalo moral ou psíquico efetivamente por alguém suportado.

A compreensão de erário público como patrimônio material da Administração Pública já foi, a propósito, objeto de manifestação expressa do Ministro GILMAR MENDES, em voto proferido perante o Tribunal Superior Eleitoral, expressamente referido na decisão de indeferimento de liminar AC 3.766 MC, de relatoria da Min. CÁRMEN LÚCIA (DJe 16/12/2014), perante a Suprema Corte, nos seguintes termos: “[...] José Carvalho dos Santos Filho demonstra que a ocorrência do dano ao erário não conduz à automática conclusão de que houve enriquecimento ilícito, nos seguintes termos: ‘ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - Segundo o art. 90, a conduta de improbidade gera enriquecimento ilícito quando o autor aufere ‘qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º da lei. Essa é a conduta genérica, constando dos incisos I a XII as condutas específicas. (…) O pressuposto exigível do tipo é a percepção da vantagem patrimonial ilícita obtida pelo exercício da função pública em geral. Pressuposto dispensável é o dano ao erário. Significa que a conduta de improbidade no caso pode perfazer-se sem que haja lesão aos cofres públicos”.

No mesmo sentido, também já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça: “12. [...] se é verdade que existe diferença entre os conceitos de "erário" e "patrimônio público", não é menos verídico que o art. 21 da Lei n. 8.429/92, ao dispensar a efetiva de ocorrência de dano ao patrimônio público, tornou despicienda a lesividade ao conceito-maior, que é o de "patrimônio público" (o qual engloba o patrimônio material e imaterial da Administração Pública). Daí porque, se fica legalmente dispensado o dano ao patrimônio material e ao patrimônio imaterial (o "mais"), também está dispensando - dentro da desnecessidade de dano ao patrimônio material - o prejuízo ao erário (o "menos")” (REsp 1.014.161, rel. Min. MAURO CAMPBELL, DJe de 20/9/2010).

No caso, não se descreveu prejuízo material ao erário, sofrido pelo IBAMA, pois a conduta imputada foi a de que os ex-servidores simularam ação de fiscalização, a partir do que solicitaram vantagem indevida, não constando, porém, que de tal conduta tenha advindo supressão de multa ou valor devido pela empresa aos cofres públicos. Não se tratou, pois, de valores constituídos regularmente e devidos ao IBAMA, cujo pagamento tenha deixado de ocorrer à conta de ato ilícito atribuído aos réus, de modo a materializar dano ao erário para efeito de ressarcimento, única pretensão que, como visto, não foi atingida pela prescrição intercorrente, mas que sequer pode ser admitida como procedente na espécie dos autos. 

O dano, que se descreveu, não foi material, mas de natureza moral, acerca da qual, porém, bem decidiu a sentença que não restou caracterizada para justificar a pretensão posta na inicial. 

Com efeito, observou a sentença (ID 87015187, f. 87):

“[...] não restou comprovada a efetiva ocorrência de abalo à imagem pública do IBAMA. Ao contrário do que defendido na inicial, a veiculação da notícia sobre a prisão dos réus, pela impressa local (fls. 626/628), por si só, não caracteriza qualquer prejuízo moral ao autor. É que, em tese, qualquer instituição está sujeita a que os seus agentes cometam atos de improbidade administrativa, sendo que o que realmente interessa, nessas situações, para que se forme ou não conceito favorável ou desfavorável a respeito da instituição envolvida, é o tratamento dado a tais atos. E, no presente caso, até onde se sabe, os atos ímprobos dos réus foram tratados com toda a lisura que se espera dos dirigentes locais do IBAMA, uma vez que eles, ao serem procurados pelo representante da Madeireira Pazinha, procuraram a Polícia Federal e implementaram todas as providências cabíveis para coibir a atitude ilegal dos fiscais da instituição. Inclusive, nesse contexto, me parece não haver exagero em se concluir que a imagem do IBAMA pode até haver saído fortalecida do episódio, perante a opinião pública, por conta da atuação firme dos seus dirigentes e das demais instituições envolvidas, no sentido da apuração dos fatos e da punição dos culpados.

Da mesma forma, o fato de o réu PAULO ter afirmado às vítimas que o dinheiro exigido seria dividido com outros servidores do IBAMA, a quem, inclusive, chamava de "chefão", não implica em ofensa à honra do ente público autor, mesmo porque as próprias vítimas, ao denunciarem o ocorrido, reportaram-se à Superintendência local do órgão, que, conforme já dito, diante dos fatos constatados durante a própria denúncia (o superintendente em exercício presenciou uma ligação de PAULO para Rodrigo), de imediato tomou as providências necessárias para reprimir o ato, levando à prisão em flagrante de ambos os réus, o que esvaziou a insinuação de participação do "chefão" no butim do ilícito.

Assim, deve ser julgado improcedente o pedido de condenação dos réus em indenização por dano moral.”

De fato, a imediata repreensão do IBAMA às indevidas condutas de seus servidores afastou qualquer abalo que estes pudessem ter causado à imagem da autarquia federal. Acrescente-se, ainda, que os fatos imputados aos corréus tiveram início cerca de uma semana antes da data da prisão em flagrante, em 26/05/2011, tendo sido instaurado o respectivo processo administrativo disciplinar já em 06/06/2011, concluído em 2012, o que revela a celeridade do IBAMA na apuração e punição dos envolvidos, com observância, até onde se pode avistar, do devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

Improcedente, pois, o pleito de indenização por dano moral.

Afastada a sucumbência, nos termos do artigo 18 da Lei 7.347/1985 e jurisprudência neste sentido consolidada.

Ante o exposto, reconheço, de ofício, quanto às sanções outras que não a de ressarcimento ao erário - para tanto, considerando o advento da Lei 14.230/2021, que deve ser aplicada enquanto não for eventualmente declarada inconstitucional, e em razão da consolidada jurisprudência acerca da retroatividade de normas que beneficiem os réus no âmbito do direito administrativo sancionador, tal qual se verifica no direito penal -, a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora formulada na presente ação de improbidade administrativa, julgando, assim, em relação a tais pontos, prejudicadas a apelação e a remessa oficial tida por submetida; e, quanto ao pedido de ressarcimento do dano moral, nego provimento à remessa oficial, tida por submetida.

É como voto.