Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0070247-40.2015.4.03.6182

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: SUL AMERICA SERVICOS DE SAUDE S/A

Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO CRUZ MONTENEGRO - RJ103400-A

APELADO: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR

Advogado do(a) APELADO: RODRIGO GAZEBAYOUKIAN - SP143684

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 


 

  

 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
 

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0070247-40.2015.4.03.6182

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: SUL AMERICA SERVICOS DE SAUDE S/A

Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO CRUZ MONTENEGRO - RJ103400-A

APELADO: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR

Advogado do(a) APELADO: RODRIGO GAZEBAYOUKIAN - SP143684

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

  

 

R E L A T Ó R I O

 

 

 

Cuida-se de apelação, em embargos à execução fiscal, deduzidos por Sul América Companhia de Seguro Saúde em face da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, sustentando não praticou negativa de cobertura à segurada, mas solicitou informações, para fins de desenlace da controvérsia perante Junta Médica e, submetida a paciente a exame pela Junta, autorizado foi o procedimento, afigurando-se ilegal a exigência de multa sem previsão normativa. Considera, também, que a multa desborda da razoabilidade e da proporcionalidade e, se mantida a sanção, esta deve ser substituída por advertência, porque não houve lesão irreversível.

A r. sentença, proferida sob a égide do CPC/2015, ID 87283002 - Pág. 63, julgou improcedentes os embargos, asseverando que somente foi constituída Junta Médica, para dirimir a controvérsia quanto à necessidade de prótese, após intimação da ANS, assim, até a abertura do PA, não houve, por parte da embargante, reparação voluntária e eficaz, na forma do art. 11, da RN 48/2003, assim restou configurada negativa de cobertura, inexistindo ilegalidade na multa, porque de acordo com o normativo da espécie, art. 77, RN 124/2006, impresente amparo para sua redução. A título sucumbencial o encargo legal.

Embargos de declaração privados improvidos, ID 87283002 - Pág. 80.

Apelou a parte embargante, ID 87283002 - Pág. 84, fundamentando sua irresignação nas mesmas razões tecidas prefacialmente.

Apresentadas as contrarrazões, ID 87283002 - Pág. 100, sem preliminares, subiram os autos a esta E. Corte.

 

É o relatório.

 

 

 

 

 

 

 

 


DECLARAÇÃO DE VOTO

 

Senhores Desembargadores, divirjo do relator pelas razões a seguir.

Colhe-se dos autos (ID 87283002, f. 35 e seguintes) que o primeiro pedido médico realizado para autorização de colocação de prótese foi efetuado em 18/06/2010 e renovado em 02/08/2010, após pedido de complementação pela operada.

Sucede que, como constou da decisão administrativa, a embargante não logrou provar qualquer impulso da questão anteriormente a 05/04/2011, data de notificação da paciente para indicação de profissional para integrar junta médica para avaliar o pedido. A tal momento, mais de oito meses depois da segunda solicitação efetuada, a interessada já havia notificado a ANS (reclamação formalizada em dezembro de 2010) e a agência reguladora já havia instado a operadora a prestar esclarecimentos.

Ora, se o procedimento de autorização para o procedimento solicitado apenas foi impulsionado por força de reclamação perante o órgão regulador, após meses de inércia da operadora, inevitável a conclusão de que se trata, de fato, de negativa de cobertura. O que houve foi o saneamento extemporâneo da irregularidade, mediante provocação administrativa.

Irretocável a fundamentação da sentença:

 

"A embargante informa que teria autorizado do procedimento após parecer da junta médica realizado em abril/2011, sendo realizado em 05/05/2011.

Ocorre que, para esses casos, a Agência Nacional de Saúde Suplementar regulamentou, no âmbito do poder normativo que lhe é conferido pelo art. 30 da Lei n° 9.961/2000, o procedimento que deve ser observado pelas operadoras de planos ou seguros privados de assistência à saúde, in verbis:

 

RESOLUÇÃO DO CONSELHO DE SAÚDE SUPLEMENTAR - CONSU N°08 DE 3 DE NOVEMBRO DE 1998

Art. 40 As operadoras de planos ou seguros privados de assistência à saúde, quando da utilização de mecanismos de regulação, deverão atender às seguintes exigências:

V - garantir, no caso de situações de divergências médica ou odontológica a respeito de autorização prévia, a definição do impasse através de junta constituida pelo profissional solicitante ou nomeado pelo usuário, por médico da operadora e por um terceiro, escolhido de comum acordo pelos dois profissionais acima nomeados, cuja remuneração ficará a cargo da operadora;

(...)"

Note-se que, conforme informação constante do Processo Administrativo, a embargada somente constituiu a junta médica para dirimir a divergência quanto à necessidade da prótese indicada pelo médico solicitante, após ter sido intimada pela ANS por meio do ofício 574/NUCLEOPR/DIFIS/201 1, datado de 18/03/2011.

Assim, até a abertura do processo administrativo realizado em 11/03/2011, não houve, por parte da embargante, a reparação voluntária e eficaz, na forma do artigo 11 da Resolução Normativa n° 48/2003, que ora transcrevo:

 

Art. 11. As demandas serão investigadas preliminarmente na instância local, devendo ser arquivadas nessa mesma instância na hipótese de não ser constatada irregularidade, ou sendo constatada, se houver reparação voluntária e eficaz de todos os prejuízos ou danos eventualmente causados. (Redação dada pela RN n° 142, de 2006).

§1° Considera-se reparação voluntária e eficaz a ação comprovadamente realizada pela operadora em data anterior à lavratura do auto de infração e que resulte no cumprimento útil da obrigação. (Redação dada pela RN no 142, de 2006)

§4° O reconhecimento de reparação voluntária e eficaz acerca de negativa de cobertura somente poderá ocorrer no âmbito da NIP. (Incluido pela RN n°226, de 2010).

§5° Caso a operadora esteja cadastrada na forma da legislação especifica, as demandas referentes à negativa de cobertura serão encaminhadas para os órgâos com atribuição para processamento da Notificação de Investigação Preliminar - NIP e a reparação voluntária e eficaz poderá ser reconhecida se for comprovadamente realizada até a data do envio da demanda para a abertura de processo administrativo para apuração de infração na forma da legislação especifica. (Incluido pela RN n° 226, de 2010).

Diante do exposto, considerando que o procedimento somente foi autorizado após a instauração do processo administrativo pela ANS, concluo que ficou comprovada a negativa de cobertura, razão pela qual não há qualquer ilegalidade na autuação imposta à embargante.

Do valor da multa

A embargante alega que o valor cobrado é excessivo.

Ao Poder Judiciário, não cabe o controle de mérito do ato administrativo, admitido, porém, além do controle da legalidade do ato administrativo, a correção em hipóteses excepcionais de abuso, em que violados os principios da razoabilidade e proporcionalidade, em consonância ao primado do Estado de Direito e à separação de Poderes.

(...)

Não vislumbro, no presente caso, qualquer ilegalidade na multa fixada em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), já que de acordo com o ad. 77 da Resolução Normativa RN 124/2006 - ANS, com a redação vigente à época dos fatos. Portanto, em que pese as alegações da parte embargante não há amparo legal para que o montante da multa cobrado, que é o previsto na lei da época da infração, seja reduzido ou majorado."

 

No mesmo sentido tem caminhado a jurisprudência regional (grifos nossos):

 

ApCiv 5002362-62.2018.4.03.6102, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, DJEN 19/05/2021: "PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE VÍCIOS. REDISCUSSÃO DO JULGADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS - AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. REPARAÇÃO VOLUNTÁRIA E EFICAZ. INOCORRÊNCIA. AUTORIZAÇÃO DE CIRURGIA REALIZADA APÓS DENÚNCIA E LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO REJEITADO. Nos termos do art. 1.022, do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial e possuem a função específica de esclarecer ou integrar o julgado, sanando obscuridades, contradições ou omissões, bem como de corrigir erros materiais. Vícios inexistentes. Devidamente analisadas as questões trazidas a debate, tendo sido o acórdão embargado suficientemente fundamentado, atendendo ao estabelecido no art. 93, inc. IX da CF/88, o qual não pressupõe motivação exaustiva, foi adotado entendimento diverso do pretendido pela parte embargante. E, na ausência dos vícios alegados, não cabem os declaratórios para rediscutir temas devidamente apreciados, devendo a parte manifestar seu inconformismo através dos recursos processuais cabíveis para postular a reforma do julgado nos termos que lhe interessa, bem como descabem os embargos de declaração para o prequestionamento dos dispositivos aventados pela parte embargante. Não assiste razão à embargante ao alegar de que poderia ter se beneficiado pelo instituto da reparação voluntária e eficaz, nos termos do artigo 11, parágrafo 1º, da RN 48/2003, porquanto a demora de quase dois meses para autorizar o procedimento cirúrgico previsto em contrato, causa desnecessário desconforto e insegurança ao beneficiário que precisou lançar mão de denúncia à ANS para lograr êxito na obtenção da autorização. A reparação não foi voluntária e eficaz, eis que a cirurgia somente foi realizada após a lavratura do auto de infração.   Embargos de declaração rejeitados.

 

ApCiv 0000032-57.2018.4.03.6142, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, e-DJF3 29/04/2020: "ADMINISTRATIVO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO QUAL DECORREU AUTUAÇÃO POR NEGATIVA DE COBERTURA A CIRURGIA - PRELIMINAR DE INÉPCIA AFASTADA - AUTORIZAÇÃO EXTEMPORÂNEA: APÓS EXCEDIDO O PRAZO PARA A REALIZAÇÃO DA CIRURGIA - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE AFERIDAS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO - CORREÇÃO NA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC E MULTA DE MORA - INCIDÊNCIA DO ENCARGO PREVISTO NO DECRETO-LEI Nº 1.025/69 - APELAÇÃO PROVIDA. 1. Bem afastada pelo Juízo a quo a preliminar de inépcia da inicial em razão da alegação de nulidade da CDA e da ausência de juntada de procedimento administrativo. 2. A recorrente foi autuada por violação ao art. 12, II, a, da Lei nº 9.656/98, 3º, XIII, da RN nº 259/2011. 3. Conforme consta do procedimento administrativo da ANS, o interlocutor, responsável pela menor Maria Fernanda de Almeida Branco relatou que ela, beneficiária de plano de saúde da operadora, necessitava de cirurgia de escoliose, solicitada no dia 25.06.2014 que até então, dia 01.09.2014 a operadora informava que se encontrava em análise. 4. O vínculo entre a operadora e a beneficiária em nenhum momento foi contestado. Em resposta, a embargante afirmou que autorizou o procedimento, mas que por se tratar de uma criança de doze anos, havia recomendações médicas a serem cumpridas e que se encontrava sempre em contato com o interlocutor. 5. Verifica-se das informações da demanda, em observação de 23.10.2014 que: "Foi feito contato com o Sr. Rogerio que relatou que operadora havia autorizado material de qualidade inferior ao solicitado pelo médico, contudo, agora o material solicitado já foi autorizado e cirurgia esta agendada para ser realizada no dia 14/11/2014. Foi questionado se operadora entrou em contato após registro de reclamação na ANS e ele informou que foi ele quem buscou a operadora e que a autorização foi dada por volta de duas semanas após reclamação na ANS" (fl. 94) (grifei). 6. O fundamento da operadora em sua defesa, critérios clínicos adotados pelo médico responsável pela beneficiária em razão de sua idade ou compatibilização das agendas dos médicos que atuariam na cirurgia (conforme depoimento testemunhal) não explica que ela não tenha sido autorizada no prazo. 7. De fato, a não autorização para o procedimento solicitado pelo médico da beneficiária em 25.06.2014 em prazo superior àquele que aos 21 dias determinados para que ele ocorra, configura a não garantia de cobertura descrita como fundamento para a lavratura do auto de infração. 8. Saliento a testemunha da embargante, Sr. Paulo Roberto Ravena (doc. nº 10419805), gerente de relacionamento com a rede, questionado pelo representante da autarquia, esclareceu que a solicitação do procedimento é feita à operadora, que a disponibiliza para as diversas áreas do hospital para a análise do processo administrativo, para verificação de adimplência ou algum problema de elegibilidade. Então, a autorização é enviada para o hospital que aguarda o agendamento médico, feito também com o beneficiário. 9. É nítido, no caso concreto, que a demora se deu na autorização pela operadora, em prazo superior ao previsto em lei. Do depoimento, verifica-se que o agendamento somente ocorre após essa autorização. 10. A alegação de questões clínicas aventadas pelo médico ou compatibilização de agenda não são aptas a justificar o não atendimento da beneficiária até a data da reclamação, 01.09.2014, pois a operadora não logrou comprovar que nesse momento a cirurgia se encontrava autorizada. 11. Quanto à proporcionalidade da penalidade aplicada, registro que a escolha da sanção mais adequada ao caso concreto, assim como a valoração da multa administrativa dentro dos limites permitidos no ordenamento, inserem-se no âmbito do mérito administrativo, cuja apreciação pelo Judiciário fica restringida a sua legalidade - incluída aqui a proporcionalidade da medida. Precedentes desta Corte. 12.Nesse sentido, não vislumbro ilegalidade na multa imposta pela Resolução Normativa nº 124/2006, que visa a desestimular o descumprimento da legislação. 13. De outra parte, não vejo caracterizada a cumulação da SELIC com juros de 1% mês, como alega a recorrente. A multa de mora, por sua vez, limitada a 20%, encontra previsão nas Leis 10.522/2002, art. 37-A, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c § 1º do art. 61 da Lei nº 9.430/96, conforme descrito na CDA. 14. Quanto ao encargo de 20%, ele é devido nas execuções fiscais promovidas pela União Federal e Autarquias e visa a custear as despesas com a cobrança judicial de sua Dívida Ativa, bem como a substituir a condenação da embargante em honorários advocatícios, se os embargos forem julgados improcedentes. Precedentes desta Corte. 15. Recurso autárquico provido.

 

AC 0019728-96.2016.4.02.5101, Rel. Des. Fed. NIZETE CARMO, DJe 11/10/2019: "DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. ANS. MULTA POR NEGATIVA DE COBERTURA AO USUÁRIO. LEGALIDADE. DEMORA NA AUTORIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO MÉDICO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ENCARGOS MORATÓRIOS. 1. A sentença manteve a exigibilidade de multa aplicada pela ANS, de R$ 80 mil, à GOLDEN CROSS que negou a usuário, em julho/2009, a cobertura para o exame de angiografia com Doppler colorido 2. Ao expedir Resoluções, a ANS age dentro de suas atribuições institucionais, nos limites do poder regulamentar (normativo) de que é titular, nos termos dos artigos 3º e 174 da Constituição, positivados e explicitados nas Leis nos 9.656/1998 e 9.961/2000. 3. A multa prevista no art. 77 da RN nº 124/2006 é de R$ 80 mil, e o fator multiplicador de um inteiro (1,0) foi corretamente aplicado, conforme o art. 10 da Resolução, considerando que a operadora tinha, na época, mais de 200.000 mil beneficiários. O cálculo levou em consideração o número de beneficiários que constam no SIG, cadastro alimentado por dados fornecidos pela própria operadora. Nesse contexto, inexiste afronta à legalidade, razoabilidade ou proporcionalidade. 4. A alegação de que não recusou atendimento, por ter autorizado o procedimento requerido e comunicado a beneficiária dois anos antes da lavratura do auto de infração, não se sustenta, pois o pedido foi inicialmente indeferido, sendo reconsiderado somente cinco meses depois, quando a beneficiária já havia aberto reclamação junto à ANS. Não basta a autorização do procedimento; quando não há prazo de carência contratual vigente é imprescindível que seja realizada em tempo adequado. Precedentes deste TRF2. 5. Os créditos da ANS, de qualquer natureza, não pagos no prazo, são acrescidos de juros e mora, calculados nos termos da legislação aplicável aos tributos federais, incidentes a partir do dia subsequente ao vencimento do prazo previsto para o pagamento da multa pecuniária. A interposição de recurso administrativo não altera a data de vencimento da dívida nem afasta os encargos moratórios. 6. Apelação desprovida.

 

AC 0146906-91.2017.4.02.5101, Rel. Des. Fed. POUL ERIK, DJe 23/08/2018: "DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA IMPOSTA PELA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIMED - RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA, tendo por objeto a sentença de fls. 537/546 nos autos dos embargos à execução por ela proposta em face da AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS, objetivando a extinção da Execução Fiscal nº 0031119- 48.2016.4.02.5101 ou, subsidiariamente, a substituição da penalidade de multa pecuniária pela penalidade de advertência. 2. Como causa de pedir, alega a autora que não praticou infração administrativa, eis que os exames médicos solicitados pelo usuário do plano de saúde foram autorizados, ficando pendentes de liberação, procedimento naturalmente mais demorado em razão da complexidade dos tratamentos solicitados. Aduz que a penalidade aplicada não observou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo ser substituída pela de advertência. 3. Os presentes embargos à execução visam desconstituir o título executivo incorporado na CDA nº 000000023335-89, oriunda do Processo Administrativo nº 25789.041734/2011-11, que visa à cobrança da quantia de R$ 148.291,20 (cento e quarenta e oito mil, duzentos e noventa e um reais e vinte centavos), atualizada em março de 2016. O referido numerário, por sua vez, corresponde aos débitos decorrentes da aplicação de multa administrativa, em razão da negativa de cobertura assistencial, pela Operadora de Plano de Saúde, em prejuízo de Luiz Carlos Franck, relativamente a tratamento por este solicitado para neoplasia maligna no Hospital A. C. Camargo, no período de outubro a dezembro de 2010, o que se subsumiria ao tipo infracional previsto no artigo 77 da Resolução Normativa ANS nº 124/06, cujo fundamento legal é o artigo 12, inciso I, alínea "b", da Lei nº 9.656/98. 4. A própria apelante, no curso do procedimento administrativo, a fim de justificar sua posição, havia afirmado que as autorizações para os exames ocorreram nos dias 21 de outubro (Ressonância Magnética), 13 de novembro (Densitometria Óssea) e 03 de dezembro (Cintilografia Óssea), todos do ano de 2010. Vê-se, contudo que a comunicação com a Unimed Paulistana só se deu no mês de novembro daquele ano, sem que ainda tivesse ocorrido a liberação dos exames, ao passo que, desde o mês imediatamente anterior, o usuário do plano já vinha sendo atendido no Hospital A. C. Camargo, em São Paulo, indícios estes que evidenciam que a solicitação havia sido feita por ele antes do próprio mês de outubro, e, ante a demora, se 1 viu forçado a custear os tratamentos de próprio bolso. Como se não bastasse, não há prova de que, naqueles meses, o usuário tivesse recebido a informação de que os exames haviam sido autorizados. O próprio contexto fático e a cronologia dos eventos, notadamente o fato de ele ter formulado reclamação formal perante o Ministério Público do Estado de São Paulo, se queixando da demora no fornecimento das autorizações, também reforça a narrativa no sentido da morosidade da Operadora de Plano de Saúde. 4. Deve-se considerar, ainda, que o usuário era comprovadamente portador de neoplasia maligna (i.e. câncer), moléstia que, pela própria natureza, demanda pronto e célere atendimento, não sendo razoável se conceber que uma pessoa naquelas circunstâncias teria condições de aguardar indefinidamente uma resposta por parte da Operadora do Plano de Saúde acerca da viabilidade de realização dos exames que haviam sido pedidos pelo seu médico. Se, por um lado, se considera que a boa-fé que rege as relações jurídicas negociais informa as condutas de ambas as partes do contrato, também se deve ponderar que, nas relações tipicamente consumeristas, como é o caso daquelas de usuários de planos de saúde, os deveres anexos da boa-fé, notadamente os de informação e de diligência, exigem uma conduta proativa do fornecedor do produto ou serviço, cuja posição no meio negocial permite que ele providencie a obtenção do bem da vida que é objeto da estipulação contratual. Em outras palavras, há um ônus maior para o fornecedor do serviço de prestá-lo a contento, diligentemente, e, consequentemente, assume os riscos advindos da prestação defeituosa do serviço, como consagra a teoria objetiva da responsabilidade, aplicável no plano civil, mas com inegáveis reflexos na seara administrativa, vez que se está diante de atividade econômica sujeita à regulação estatal. 5. Quanto à tese atinente à aplicação retroativa das regras instituídas pela RN ANS nº 259/11, ao argumento de que os princípios que regem o Direito Penal (notadamente o da retroatividade das normas mais benéficas ou novatio legis in mellius) também não se sustenta, in casu. Ainda que se quisesse dizer que existe um princípio geral de direito consagrando a retroatividade de norma mais benéfica, tenho que, na presente situação, estar-se-ia diante de uma exceção, uma vez que o Direito Regulatório prima por uma lógica distinta, na qual sobressai o interesse público na tutela de determinadas atividades, sob pena de gerar prejuízos em desfavor dos agrupamentos coletivos que buscam a sua realização, como é o caso do setor dos planos de saúde. Aplicar a retroatividade de uma suposta lei mais benéfica, ainda que envolvendo uma punição administrativa, significaria, em muitos casos, premiar o prestador de serviço que deixou de prestar um serviço ou o fez de forma deficiente, fator este que deve ser considerado sempre sob o prisma da coletividade que é beneficiada pela prestação do referido serviço ou que recebe determinado produto. 6. Tampouco prospera a afirmação de irrazoabilidade e desproporcionalidade da sanção aplicada, tendo em vista que o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) está expressamente cominado no artigo 77 da RN nº 124/06 da ANS, e possui um caráter dúplice, pedagógico ou dissuasório, e também punitivo ou repressivo - conforme se extrai dos paradigmas e balizas do artigo 27 da Lei nº 9.656/98 -, não cabendo ao Poder Judiciário substituir-se ao administrador público, mormente a entidade responsável pela regulação do setor econômico, com fito de transmudar a pena pecuniária numa pena de advertência. Esse entendimento já é consolidado neste E. Tribunal Regional Federal (TRF-2 - 0140794-09.2017.4.02.5101 (2017.51.01.140794-1) - 5ª Turma Especializada - Rel. Juiz Federal Conv. FIRLY NASCIMENTO FILHO - Data de decisão: 08/05/2018 - Data de Disponibilização: 10/05/2018). 2 7. Negado provimento ao recurso. Tendo em vista que não houve condenação em honorários advocatícios na primeira instância, não se aplica o artigo 85, § 11, do CPC/15.


ApCiv 0022317-78.2015.4.03.6100, Rel. Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, e-DJF3 10/08/2018: "PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. DEMORA NO AGENDAMENTO DE EXAME. MULTA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBTIO. IMPROCEDENTE. VERBA HONORÁRIA. SENTENÇA PROFERIDA SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. MANUTENÇÃO DA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. A questão posta nos autos diz respeito à aplicação de multa pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, em face de Prevent Senior Private Operadora de Saúde Ltda, em razão de dificuldade no agendamento de exames médicos, bem como à fixação de honorários advocatícios. 2. O Processo Administrativo nº 25780.002941/2011-30 foi instaurado a partir de denúncia feita pela beneficiária Anna Rafael Damásio, diante de obstáculos encontrados no agendamento de exame de endoscopia digestiva alta, bem assim que após apuração da denúncia foi lavrado Auto de Infração nº 39580, por violação ao artigo 12, I, "b" da Lei nº 9.656/98 c/c artigo 77 da Resolução Normativa nº 124/2006, sendo-lhe aplicada multa pecuniária no valor de R$ 64.000,00. 3. Consta dos autos que a beneficiária entrou em contato com a autora para agendamento do referido exame em outubro de 2010, sendo orientada a retornar o contato no mês de dezembro, para nova tentativa de agendamento. Ocorre que em 15 de março de 2011 o exame supracitado ainda não tinha sido agendado. 4. A demora na disponibilização da rede credenciada para agendamento e realização do exame solicitado equivale à negativa de acesso e cobertura do procedimento, porquanto clara a obrigação da operadora de prestar o serviço em prazo razoável, em face dos compromissos outrora assumidos, sob pena de macular a finalidade precípua do negócio originalmente firmado. 5. Quanto aos honorários advocatícios, entende-se aplicável o Código de Processo Civil vigente à época da publicação da decisão atacada, uma vez que o art. 85 do novo Código de Processo Civil encerra norma processual heterotópica, ou seja, traz um conteúdo de direito substancial inserto em um diploma processual, não sendo cabível a aplicação da teoria do isolamento dos atos processuais, mas sim a lei vigente ao tempo da consumação do ato jurídico. 6. Ademais, o E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.465.535/SP, fez por bem trazer à luz questões de direito intertemporal no que tange aos honorários sucumbenciais, concluindo que a sucumbência há de ser regida pelas normas vigentes ao tempo da sentença que a reconhece. 7. In casu, a sentença foi proferida sob a vigência do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), não havendo motivo justo e razoável para a sua não incidência, sendo aplicáveis, pois, os parâmetros previstos no art. 85 do diploma legal. 8. É de ser mantida a sentença que entendeu pela improcedência da ação, com fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa.

 

Ante o exposto, divirjo do relator para negar provimento ao recurso.

É como voto.


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V O T O

 

 

De fato, a norma utilizada pela ANS, para apenar a parte recorrente, art. 77 da RN 124/2006, tem o seguinte teor: “deixar de garantir ao consumidor benefício de acesso ou cobertura previstos em lei: sanção – multa de R$ 80.000,00”, ID 87283002 - Pág. 26.

Neste plano, incontroverso da causa não houve negativa de cobertura à beneficiária do plano de saúde, porque, intimada, foi constituída Junta Médica e autorizado restou o procedimento, intentando a Agência equiparar a apontada demora na liberação da cirurgia à negativa de cobertura.

Com efeito, insubsistente a autuação, porque o fato praticado – mora na adoção das providências cabíveis para liberação ou não da prótese – não se amolda ao texto normativo, não existindo provas de que o procedimento a que se submeteria a paciente era de urgência.

Assim, inaplicável o prazo (um dia) estatuído no art. 4º, inciso IV, da Resolução CONSU 8/1998, porque a tratar justamente de situações de urgência, quadro não apurado para o caso dos autos.

Ou seja, esbarra a pretensão punitiva em ausência de regramento que ampare a ANS, inexistindo, ao tempo dos fatos, norma que previsse prazo para atendimento de solicitações que tais – segundo as provas e argumentos trazidos – tanto que, repita-se, clarividente o intento autuador por aplicação equiparada de dispositivo, como se negativa de cobertura houvesse, o que jamais ocorrido à espécie.

A previsão normativa tem enquadramento quando um procedimento a que um segurado faz jus é negado e isso não se perfectibilizou aos autos, como visto.

Em suma, a demora para atendimento do pedido e da necessária formação de Junta Médica não se traduziu em negativa de cobertura e, por isso, indevido o apenamento, com base no fundamento legal que estampa o Auto de Infração.

Logo, carece de legalidade a cobrança exequenda, porque impraticada a conduta prevista no ordenamento de regência, ao tempo dos fatos.

Ademais, este Relator, perante a C. Quarta Turma desta E. Corte Regional Federal, em Sessão do dia 01/08/2018, autos 0006284-92.2015.403.6106, analisou caso idêntico, desfechando a causa em desfavor da ANS, transitando em julgado em 02/09/2019.

Ausentes honorários advocatícios recursais, diante do êxito do apelo, EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017.

Por conseguinte, em âmbito de prequestionamento, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado polo (artigo 93, IX, CF).

Ante o exposto, pelo provimento à apelação, reformada a r. sentença, para julgamento de procedência aos embargos, a fim de considerar inexigível a multa aplicada, porque não praticada a infração positivada, sujeitando-se a ANS ao pagamento de honorários advocatícios, no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma aqui estatuída.

Após o trânsito em julgado, se mantido o presente desfecho, levante-se o depósito judicial em favor do polo embargante, ID 87283458 - Pág. 30.

É como voto.

 

 

 

 

 

 

 


E M E N T A

 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. MULTA. ANS. LEI 9.656/1998. COBERTURA ASSISTENCIAL FORA DO PRAZO LEGAL. PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO. INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. REPARAÇÃO VOLUNTÁRIA E EFICAZ. INOCORRÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS.

1. Consta dos autos que o primeiro pedido médico realizado para autorização de colocação de prótese foi efetuado em 18/06/2010 e renovado em 02/08/2010, após pedido de complementação pela operada. Sucede que, como constou da decisão administrativa, a embargante não logrou provar qualquer impulso da questão anteriormente a 05/04/2011, data de notificação da paciente para indicação de profissional para integrar junta médica para avaliar o pedido. A tal momento, mais de oito meses depois da segunda solicitação efetuada, a interessada já havia notificado a ANS (reclamação formalizada em dezembro de 2010) e a agência reguladora já havia instado a operadora a prestar esclarecimentos.

2. Ora, se o procedimento de autorização para o procedimento solicitado apenas foi impulsionado por força de reclamação perante o órgão regulador, após meses de inércia da operadora, inevitável a conclusão de que se trata, de fato, de negativa de cobertura. O que houve foi o saneamento extemporâneo da irregularidade, mediante provocação administrativa.

3. Apelação desprovida.

 


  ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por maioria, negou provimento à apelação, nos termos do voto do Des. Fed. CARLOS MUTA, vencido o Relator que lhe dava provimento. Lavrará o acórdão o Des. Fed. CARLOS MUTA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.