V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO:  A Lei das Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1980) é especial, de tal modo que seus preceitos prevalecem em detrimento das disposições gerais do Código de Processo Civil (não obstante sua aplicação subsidiária). Por força do conjunto desses diplomas normativos, notadamente do art. 16, §1º da Lei nº 6.830/1980 e do art. 919, do CPC/2015 (correspondente ao art. 739-A do CPC/1973), os embargos do executado não terão efeito suspensivo, exceto se estiverem presentes os seguintes elementos, cumulativamente: a) requerimento do embargante; b) requisitos para a concessão da tutela provisória; c) garantia do montante executado por penhora, depósito ou caução suficientes.

Em vista de disposição expressa no art. 16, §1º, da Lei nº 6.830/1980, não são admissíveis embargos do executado antes da garantia do montante exigido, porque a execução fiscal se baseia em título extrajudicial (CDA) que desfruta de presunção relativa de liquidez e certeza. Assim, a interposição de embargos do devedor (ação de conhecimento incidental) deve ser precedida de garantia do montante executado, mesmo porque há várias e relevantes razões fiscais e extrafiscais que justificam a imposição e cobrança de tributos.

Note-se que a exigência de garantia do juízo para o ajuizamento de embargos do devedor na execução fiscal não afronta o primado do contraditório ou da ampla defesa, dado ao estágio avançado na dinâmica da obrigação tributária, a tal ponto que a exigência já se encontra em fase de cobrança judicial mediante execução de título.

Quando muito, o que se verifica são flexibilizações da garantia integral do montante executado para a admissibilidade dos embargos do devedor. Contudo, essa flexibilização não deve ser convertida em regra geral, uma vez que o comando do art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/1980 não abriu tal exceção expressamente, o que foi feito pela prudente análise jurisdicional de casos concretos.

Assim, em casos excepcionais, a insuficiência da garantia não é motivo para a extinção dos embargos à execução fiscal, porque poderá ser suprida com reforço da penhora. Sempre considerando as circunstâncias do caso concreto, a jurisprudência do E.STJ admite o recebimento dos embargos do devedor nos casos em que a execução não está garantida integralmente, sob o fundamento de que a Lei de Execução Fiscal permite, em qualquer fase do processo, o reforço da penhora insuficiente:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INADMISSIBILIDADE. SEGURANÇA DO JUÍZO.
1. O art. 16, § 1º, da Lei n. 6.830/1980 prevê a garantia da execução como pressuposto de admissibilidade dos embargos à execução fiscal.
2. No julgamento do REsp 1.127.815/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, esta Corte consolidou o entendimento de que a insuficiência de penhora não é causa bastante para determinar a extinção dos embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, antes da decisão terminativa, conceder ao executado prazo para proceder ao reforço, à luz da sua capacidade econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça.
3. Na hipótese, conforme entenderam as instâncias ordinárias, a constrição via BacenJud foi ínfima diante do valor do débito e o devedor, intimado para complementar a penhora já nos autos dos embargos, restou inerte. A admissão dos embargos à execução, nessa circunstância, está subordinada ao reconhecimento inequívoco da insuficiência patrimonial do devedor, o que nem sequer foi afirmado categoricamente pela parte. Tal providência se afigura inviável na via especial ante o óbice constante da Súmula 7/STJ.
4. Recurso especial não conhecido.
(REsp 1825983/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 06/09/2019)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DETERMINAÇÃO DE REFORÇO DE PENHORA PELO JUIZ EX OFFICIO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE REQUERIMENTO PELA FAZENDA EXEQUENTE, IN CASU. INSUFICIÊNCIA DA PENHORA. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1. O reforço da penhora não pode ser deferido ex officio, a teor dos artigos 15, II, da LEF e 685 do CPC. (Precedentes: REsp 958.383/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 17/12/2008; REsp 413.274/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01.06.2006, DJ 03.08.2006; REsp 394.523/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.04.2006, DJ 25.05.2006; REsp 475.693/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25.02.2003, DJ 24.03.2003; REsp nº 396.292/SC, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, DJ de 03.06.2002; REsp nº 53.652/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJ de 06.02.1995; REsp nº 53.844/SP, Rel. Ministro HÉLIO MOSIMANN, DJ de 12.12.1994)
2. O artigo 15, da Lei nº 6.830/80, dispõe que: Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária; e II - à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente. (grifo nosso)
3. A seu turno, o art. 685 do CPC prevê, verbis: "Art. 685. Após a avaliação, poderá mandar o juiz, a requerimento do interessado e ouvida a parte contrária: I - reduzir a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para outros, que bastem à execução, se o valor dos penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exeqüente e acessórios; Il - ampliar a penhora, ou transferi-la para outros bens mais valiosos, se o valor dos penhorados for inferior ao referido crédito.
4. Destarte, consoante a dicção dos artigos 15, II, da LEF e 685 do CPC, não é facultada ao Juízo a determinação de substituição ou reforço da penhora, ao fundamento de insuficiência do bem constrito.
5. É que o princípio do dispositivo, que vigora no Processo Civil, pressupõe que as atividades que o juiz pode engendrar ex officio não inibem a iniciativa da parte de requere-las, não sendo verdadeira a recíproca. Em conseqüência, por influxo desse princípio, nas atividades que exigem a iniciativa da parte, o juiz não pode agir sem provocação.
6. In casu, verifica-se que o Juízo singular não determinou o reforço da penhora ex officio, mas motivado por requerimento expresso da Fazenda Estadual nas alegações preliminares da impugnação aos embargos à execução (fls. e-STJ 309), litteris: "Antes de refutar os argumentos que embasam os embargos à execução opostos, cumpre ressaltar que o Juízo não está garantido, ante a patente insuficiência da penhora. Isto porque o valor do bem penhorado (R$ 15.000,00) é nitidamente inferior ao valor do débito (R$ 77.033,42), conforme se depreende dos anexos extratos. Por outro lado, a ausência de depositário nomeado também configura irregularidade que obsta o recebimento dos embargos à execução, vez que a constrição é imperativa a autorizar a oposição daqueles. E, se o auto de penhora não está regular, não se pode considerar o Juízo garantido. Assim, os Embargos à execução não deveriam ter sido recebidos, com fundamento no artigo 16, § 1º da Lei 6.830/80. Entretanto, considerando a atual fase processual, requer a ampliação da penhora, até o limite do débito atualizado, bem como a nomeação de depositário, sob pena de rejeição dos Embargos à Execução com base no dispositivo legal indicado."
7. Outrossim, em face do auto de penhora e avaliação (fls. e-STJ 226), bem como da ocorrência de intimação do executado acerca da penhora efetivada, ressoa inequívoco o preenchimento dos requisitos do art. 685 do CPC, a legitimar a decisão de ampliação da penhora. O voto condutor do aresto recorrido consignou que: "A execução teve seu trâmite normal até a fase de embargos, onde a MMª Juíza a quo verificou que a penhora não havia se aperfeiçoado diante da ausência de nomeação de depositário, bem como a divergência entre o montante do débito e o valor do bem penhorado, determinando a regularização da penhora efetivada e a intimação dos executados para reforço da penhora, sob pena de rejeição dos embargos. Como o executado foi intimado da penhora e recusou o encargo de fiel depositário, uma vez ter alienado o imóvel há mais de 5 (cinco) anos, circunstância que impossibilitou qualquer reforço da penhora -, outra alternativa não restou senão a co-responsabilização dos sócios." 8. O art. 667 do CPC é inaplicável ao caso sub judice, o qual não versa sobre segunda penhora, mas mera e simplesmente sobre reforço da primeira penhora, obviamente insuficiente, ante a divergência entre o valor do bem constrito - cerca de R$ 15.000,00 - e o do crédito exequendo - em torno de R$ 77.000,00. É cediço que somente se procede a uma segunda penhora se a primeira for anulada; se executados os bens; o produto da alienação não bastar para o pagamento do credor; se o exequente desistir da primeira penhora, por serem litigiosos os bens, ou por estarem penhorados, arestados ou onerados, nos termos do art. 656 do CPC, sendo certo que o caso sub examine não se amolda a qualquer dessas hipóteses.
9. A insuficiência de penhora não é causa bastante para determinar a extinção dos embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, antes da decisão terminativa, conceder ao executado prazo para proceder ao reforço, à luz da sua capacidade econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça. (Precedentes: REsp 973.810/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 17/11/2008; REsp 739.137/CE, Rel.Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2007, DJ 22/11/2007; AgRg no Ag 635829/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 18/04/2005; REsp 758266/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 22/08/2005) 10. In casu, contrariamente ao alegado pelos recorrentes, o Juízo singular não procedeu à extinção da ação de embargos à execução; ao revés, fundamentando o decisum nos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas, determinou, a requerimento da exequente, o reforço da penhora e a regularização de atos processuais, tão logo verificada a ausência de nomeação do depositário, bem assim a divergência entre o montante do débito e o valor do bem penhorado (fls e-STJ 349/350).
11. O pleito de imediato prosseguimento dos embargos, à revelia da referida decisão judicial, não merece acolhimento, haja vista que, conquanto a insuficiência patrimonial do devedor seja justificativa plausível à apreciação dos embargos à execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora, deve ser a mesma comprovada inequivocamente. Nesse sentido, in verbis: "Caso o devedor não disponha de patrimônio suficiente para a garantia integral do crédito exequendo, cabe-lhe comprovar inequivocamente tal situação. Neste caso, dever-se-á admitir os embargos, excepcionalmente, sob pena de se violar o princípio da isonomia sem um critério de discrímen sustentável, eis que dar seguimento à execução, realizando os atos de alienação do patrimônio penhorado e que era insuficiente para garantir toda a dívida, negando ao devedor a via dos embargos, implicaria restrição dos seus direitos apenas em razão da sua situação de insuficiência patrimonial. Em palavras simples, poder-se-ia dizer que tal implicaria em garantir o direito de defesa ao "rico", que dispõe de patrimônio suficiente para segurar o Juízo, e negar o direito de defesa ao "pobre", cujo patrimônio insuficiente passaria a ser de pronto alienado para a satisfação parcial do crédito. Não trato da hipótese de inexistência de patrimônio penhorável pois, em tal situação, sequer haveria como prosseguir com a execução, que restaria completamente frustrada." (Leandro Paulsen, in Direito Processual Tributário, Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, 5ª ed.; p. 333/334)
(...)
14. Recurso a que se nega provimento. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1127815/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 14/12/2010)

Nesse REsp 1127815/SP, o E.STJ firmou a seguinte Tese no Tema 260: “O reforço da penhora não pode ser deferido ex officio, a teor dos artigos 15, II, da LEF e 685 do CPC.”

Por sua vez, a Súmula Vinculante 28 do E.STF vem na esteira de antigo e consolidado entendimento (tal como espelhado na Súmula 247 do E.TFR) que dispensa da garantia da dívida tributária para o ajuizamento de ações de conhecimento, tais como ações anulatórias e mandados de segurança. Pela leitura dos precedentes judiciais e da ADI 1074, que deram ensejo à edição da Súmula Vinculante 28, nota-se que esse foi o propósito do E.STF ao afirmar esse verbete de orientação das decisões judiciais, de tal modo que essa súmula não pode ser emprestada para dispensar o depósito como condição do ajuizamento dos embargos do devedor no âmbito executivo fiscal, especialmente por conta da natureza do feito executivo lastreado na presunção relativa de veracidade e de validade da imposição executada, ainda escorada na liquidez e certeza do montante consolidado no título executivo.

Sobre o tema, trago à colação o seguinte julgado do E. STF:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. GARANTIA DA EXECUÇÃO FISCAL. SÚMULA VINCULANTE 28. 1. Não guarda estrita pertinência com a Súmula Vinculante 28 decisão que exige garantia para embargos à execução fiscal (art. 16, § 1º, III, da Lei nº 6.830/1980). 2. Não é possível conhecer da reclamação no ponto em que aponta violação à Súmula Vinculante 21, por não indicar as respectivas razões. 3. É certo que a impossibilidade econômica de arcar com a garantia do juízo não pode ser fator impeditivo do exercício do contraditório e da ampla defesa. A incidência de tal entendimento, todavia, deve ser buscada na via processual própria. 4. Recurso ao qual se nega provimento.
(Rcl 20617 AgR/RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, julgado em 02/02/2016, v.u., DJe-034 DIVULG 23-02-2016 PUBLIC 24-02-2016)

Ademais, as discussões a propósito dos embargos do devedor na execução fiscal geralmente giram em torno da suspensão ou não da tramitação do feito executivo dada a divergência de entendimentos quanto à aplicação subsidiária do art. 919 do CPC/2015, mas sempre tendo como pressuposto que os embargos foram interpostos com garantia suficiente e, em regra, integral.

Na hipótese dos autos, não há elementos concretos para afastar a exigência fiscal da regra geral que impõe a garantia do montante executado para o recebimento dos embargos do devedor.

De fato, houve garantia parcial da dívida (porém, ínfima), no valor de R$ 5.657,73, mediante bloqueio de numerários pelo sistema BACENJUD (ID 40609410 - Pág. 38/39, dos autos da execução fiscal originária), ao passo que o débito executado perfaz o montante de R$ 644.778,88, atualizado em 24/05/2021 (ID 54151088 - Pág. 1, do feito executivo).

Por outro lado, se a garantia não se revela suficiente para assegurar a totalidade da dívida, deve ser concedido prazo à parte executada para que proceda ao respectivo reforço, o que não se verificou no caso em análise. Por esse motivo, a r. sentença há de ser anulada e o feito deve retornar ao Juízo de Primeiro Grau, de modo a possibilitar a intimação da embargante para que providencie a complementação da penhora.

Ante o exposto, anulo, de ofício, a r. sentença e determino o retorno dos autos à Vara de origem, a fim de que a embargante seja intimada para reforçar a penhora, restando prejudicada a apelação.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA DA EXECUÇÃO. VALOR IRRISÓRIO. 

I. Possibilidade de oposição de embargos em situação de garantia parcial da execução, devendo, no entanto, a constrição alcançar valor relevante para a dívida. Precedentes desta Corte. 

II. Hipótese em que o valor penhorado corresponde a menos de 1% do valor do débito, afigurando-se irrisório e não possibilitando a oposição de embargos. 

III. Recurso desprovido.