RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0006464-29.2020.4.03.6302

RELATOR: 38º Juiz Federal da 13ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: MARCOS RODRIGUES DE FARIA

Advogado do(a) RECORRIDO: GUSTAVO AUGUSTO RICARTE FAINE - SP444038-A

OUTROS PARTICIPANTES:

VOTO

1. Preliminar:

Inicialmente, consigno que os documentos acostados pela parte autora juntamente com suas razões recursais serão conhecidos nesta instância recursal.

O art. 434 do Código de Processo Civil (CPC) dispõe incumbir à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

Já o art. 435 do mesmo diploma legal dispõe que a parte pode, a qualquer tempo, mesmo na fase recursal, juntar aos autos documentos novos, “quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.”

Documento novo, por óbvio, é aquele documento que não existia no momento da propositura da ação, ou no momento da contestação, seja por se referir a fatos ocorridos após o decurso da fase postulatória do processo, seja, nos termos do parágrafo único do art. 435 do CPC, por ter sido formado após a petição inicial ou a contestação.

O CPC também admite, por exceção, no parágrafo único do mesmo art. 435, a juntada tardia aos autos de documentos que já existiam antes da fase postulatória. Para tanto, é necessário que a parte comprove a existência de motivos pelos quais tais documentos somente se tornaram “conhecidos, acessíveis ou disponíveis” após a petição inicial ou a contestação.

A parte autora já comprovara durante a instrução processual, conforme documento de fl. 15 do id 213372905, que desde abril de 2020 buscara junto à empresa Leão & Leão Ltda. a obtenção do PPP relativo ao período nela laborado.

Como logrou obter esse documento somente no ano de 2021, comprovou que este somente se tornou acessível após a prolação da sentença, situação que, nos termos do CPC, permite sua juntada tardia aos autos.

Por outro lado, desde já afasto a alegação de cerceamento de defesa.

Sobre a produção de provas, o art. 33 da Lei nº 9.099/95 determina que aquelas excessivas, impertinentes ou protelatórias deverão ser limitadas ou excluídas pelo juiz. De forma semelhante, o art. 370 do CPC, aqui aplicado subsidiariamente, dispõe que apenas as provas necessárias serão determinadas pelo juiz, excluindo as diligências inúteis ou protelatórias.

Assim, a prova a ser produzida num processo deve ser necessária e pertinente, devendo ser indeferidas as inúteis ou protelatórias.

A comprovação da especialidade da atividade, para fins previdenciários, deve ser feita mediante a apresentação dos formulários especificamente previstos na legislação de regência, e que atendam aos requisitos formais nela previstos. Esse é o meio de prova pertinente para tanto, ao qual o ordenamento jurídico atribui, como regra, valor probatório suficiente para comprovar o exercício do trabalho em condições especiais.

Não obstante, em circunstâncias excepcionalíssimas, é aceita a prova pericial direta ou por similaridade para a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos em sua jornada de trabalho. É excepcional o deferimento desse meio de prova, haja vista a disciplina legal a respeito da comprovação da especialidade de atividade laboral, acima exposta.

Quanto à perícia por similaridade, há ainda a dificuldade a ela inerente de revelar, de forma fidedigna, as condições em que o segurado exerceu suas atividades em época pretérita. Jamais será obtida, por meio dessa prova pericial indireta, a identidade das condições em que o labor do segurado efetivamente se dava, pelo que seu valor probatório é diminuto, e seu deferimento, excepcional.

Essa excepcionalidade já foi reconhecida pela Turma Nacional de Uniformização, que assim já se manifestou sobre a questão:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. POSSIBILIDADE, DESDE QUE PRESENTES DETERMINADOS REQUISITOS. QUESTÃO DE ORDEM N. 20/TNU. INCIDENTE PARCIALMENTE PROVIDO.

- Trata-se de incidente de uniformização movido pela parte autora em face de acórdão de Turma Recursal de São Paulo, que manteve a sentença para deixar de reconhecer como especiais os períodos em que houve perícia indireta (por similaridade). Pois bem.

- Quanto ao ponto controverso, a Turma de Origem assim consignou, in verbis: “(...) Importante destacar que o laudo pericial realizado em empresas similares não deve ser admitido, uma vez que não reflete as reais condições de trabalho em que a parte efetivamente exerceu suas atividades, esmaecendo, pois, o caráter de certeza de que se espera da perícia técnica. Não se trata de confiar ou não na habilidade do perito, mas da necessidade de se apurar, por instrumentação técnica, o que nenhum outro elemento pode suprir, as reais condições de trabalho por parte do autor. Acrescento que até mesmo a perícia realizada na própria empresa, porém com maquinário ou disposição física (“layout”) alterados, deve ser analisada com ressalvas, ou até mesmo desconsiderada. (...)”.

- Consoante já decidiu a TNU, a impossibilidade de o segurado requerer administrativamente seu benefício munido de todos os documentos, em virtude da omissão de seu empregador quanto à emissão dos competentes laudos técnico, não deve prejudicar a parte autora (PEDILEF 200470510073501, Rel. Juiz Federal Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho, Dj 16/02/2009). Aliás, a jurisprudência da TNU aponta no sentido de que não pode o empregado ser penalizado pelo não cumprimento de obrigação imposta ao empregador.

- Ora, em se tratando de empresa que teve suas atividades encerradas, a solução para a busca da melhor resposta às condições de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a realização de perícia indireta (por similaridade) em estabelecimento e local de atividades semelhantes àquele em que laborou originariamente o segurado, onde certamente estarão presentes eventuais agentes nocivos.

- A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.

- Porém, somente se as empresas nas quais a parte autora trabalhou estiverem inativas, sem representante legal e não existirem laudos técnicos ou formulários poder-se-ia aceitar a perícia por similaridade, como única forma de comprovar a insalubridade no local de trabalho. Tratar-se-ia de laudo pericial comparativo entre as condições alegadas e as suportadas em outras empresas, supostamente semelhantes, além da oitiva de testemunhas. No caso, contudo, devem descrever: (i) serem similares, na mesma época, as características da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido, (ii) as condições insalubres existentes, (iii) os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e (iv) a habitualidade e permanência dessas condições.

- Com efeito, são inaceitáveis laudos genéricos, que não traduzam, com precisão, as reais condições vividas pela parte em determinada época e não reportem a especificidade das condições encontradas em cada uma das empresas. Ademais, valendo-se o expert de informações fornecidas exclusivamente pela autora, por óbvio a validade das conclusões está comprometida. Destarte, não há cerceamento do direito de defesa no indeferimento ou não recebimento da perícia indireta nessas circunstâncias, sem comprovação cabal da similaridade de circunstâncias à época.

- Oportuno destacar que será ônus do autor fornecer qualquer informação acerca das atividades por ele executadas, das instalações das empresas, em qual setor trabalhou ou o agente agressivo a que esteve exposto, ou seja, todos os parâmetros para a realização da prova técnica.

- No mesmo sentido se posicionou esta Corte, por ocasião do julgamento do PEDILEF 0032746-93.2009.4.03.6301, de minha relatoria.

- Portanto, fixa-se a tese de que é possível a realização de perícia indireta (por similaridade) se as empresas nas quais a parte autora trabalhou estiverem inativas, sem representante legal e não existirem laudos técnicos ou formulários, ou quando a empresa tiver alterado substancialmente as condições do ambiente de trabalho da época do vínculo laboral e não for mais possível a elaboração de laudo técnico, observados os seguintes aspectos: (i) serem similares, na mesma época, as características da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido, (ii) as condições insalubres existentes, (iii) os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e (iv) a habitualidade e permanência dessas condições.

- Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO INCIDENTE, para determinar o retorno dos autos à Turma de Origem, nos termos da Questão de Ordem n. 20/TNU, a fim de que se avalie se a perícia por similaridade realizada atentou aos pressupostos acima descritos.

(Acórdão 00013233020104036318, Relator JUIZ FEDERAL FREDERICO AUGUSTO LEOPOLDINO KOEHLER, j. 22/06/2017, DOU 12/09/2017 PÁG. 49/58, negritei).

Do julgado acima transcrito extraem-se os estreitos requisitos que devem ser observados para o deferimento de perícia indireta ou por similaridade, visando à comprovação da especialidade da atividade da parte autora.

Em primeiro lugar, deve a parte autora demonstrar a necessidade desse meio de produção de prova. Deve ser comprovada a inatividade da empresa em que a parte autora teria laborado em condições especiais, bem como a ausência de representante legal que possa fornecer a documentação comprobatória das condições em que o trabalho foi prestado, ou sua negativa em fornecê-la. Somente assim restará comprovada a impossibilidade de produção das provas documentais exigidas pela legislação previdenciária para a demonstração do fato, quais sejam, os formulários específicos e, quando for o caso, o laudo técnico.

Esse primeiro fato não foi comprovado nos autos. Ao revés, a parte autora logrou trazer aos autos PPP emitido pela empresa Leão & Leão Ltda. Assim, mostra-se desnecessária a prova pericial.

Por tais motivos, ante as circunstâncias fáticas que envolvem o caso concreto, é o caso de indeferimento a produção de prova pericial direta ou por similaridade.

Em consequência, não acolho a preliminar de cerceamento de defesa.

Ainda em sede preliminar, não conheço do pedido de se reconhecer a especialidade do período em que a parte autora esteve em gozo de aposentadoria por invalidez, de 15.11.2005 a 17.07.2018.

Esse pedido não consta da petição inicial e de sua emenda. Trata-se de questão controversa, que deveria ter sido devidamente exposta, causa de pedir e pedido, com a inicial, sendo inadmissível seu conhecimento somente nesta instância, tratando-se, portanto, de indevida inovação recursal.

2. Mérito:

A questão controvertida nesta fase recursal diz respeito ao enquadramento de períodos laborados pela parte autora como de exercício de atividade especial, mediante a submissão a agentes nocivos, com eventual repercussão sobre benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

Os requisitos para a concessão da aposentadoria especial estão previstos nos artigos 57 e 25, II, da Lei 8.213/91, quais sejam, tempo de trabalho, em condições especiais, de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, com efetiva exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos, ou associados, e cumprimento do período de carência de 180 (cento e oitenta contribuições) mensais, ressalvando-se que, após a promulgação da Emenda Constituição nº 103/2019, deve ser observada a idade mínima do segurado, respectivamente, de 55 (cinquenta e cinco), 58 (cinquenta e oito) e 60 (sessenta) anos.

Para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição devem ser cumpridos os requisitos previstos no art. 201, § 7º, da Constituição Federal: 35 (trinta e cinco) anos de contribuição e idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição e idade mínima de 62 (sessenta e dois) anos, se mulher, e cumprimento do período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais. Aqui também vale a ressalva de que a idade mínima para a obtenção desse benefício somente é exigida após a promulgação da Emenda Constituição nº 103/2019.

Resta assegurada a concessão desses benefícios de acordo com as regras vigentes antes da Emenda Constitucional nº 103/2019, desde que todos os requisitos sejam preenchidos até 12.11.2019, dia anterior a sua publicação. Preenchido o tempo mínimo de contribuição a partir de 13.11.2019, devem ser observadas, quanto à aposentadoria especial e por tempo de contribuição, as regras de transição previstas nos artigos 16, 17 e 21 dessa Emenda Constitucional.

Da mesma forma, há possibilidade de conversão do tempo de atividade especial em tempo de contribuição comum até 13.11.2019, nos termos do art. 25, § 2º, da Emenda Constitucional nº 103/2019, mediante a aplicação da tabela contida no § 5º do art. 188-P do Decreto nº 3.048/99.

Quanto à comprovação do tempo trabalhado pelo segurado em condições especiais, com exposição a agentes nocivos insalubres ou perigosos, dá-se de acordo com a legislação em vigor à época do exercício da atividade laboral, conforme o art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/99. Dessa forma, torna-se necessário fazer um breve retrospecto dessa legislação.

Até 28.04.1995, data da publicação da Lei nº 9.032/95, a prova da exposição do segurado a agentes nocivos pode ser feita mediante o mero enquadramento dentre as categorias profissionais relacionadas nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, ou mediante a comprovação por documento idôneo, em especial formulários previdenciários subscritos pela empresa empregadora, que o segurado laborou sujeito aos agentes nocivos também previstos nesses decretos.

No caso de ausência de previsão do cargo ou função específicos do segurado dentre aqueles previstas nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, o uso da analogia para enquadramento por equiparação é permitido, desde que haja elementos para o órgão julgador justificar a semelhança entre a atividade do segurado e a atividade paradigma prevista nos aludidos decretos, de modo a concluir que são exercidas nas mesmas condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade, devendo ser verificada a necessidade de dilação probatória à vista do caso concreto, conforme firmado no julgamento do Tema nº 198 pela Turma Nacional de Uniformização (TNU).

A partir de 29.04.1995 não é mais possível se reconhecer atividade especial pelo mero enquadramento pela atividade ou ocupação profissional, devendo ser demonstrada a exposição do segurado aos agentes nocivos devidamente listados: nos Decretos regulamentadores nº 53.831/64 e 83.080/79, os quais vigeram em conjunto até 05.03.1997; a partir de 06.03.1997, no Decreto nº 2.172/97 e, após 7.05.1999, no Decreto nº 3.048/99.

Desde 03.12.1998, com a publicação da Medida Provisória nº 1.729/98, que modificou do § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213/91 e introduziu a exigência de observância da legislação trabalhista no LTCAT, passou a ser admitida a observância do que dispõe a Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), expedida pelo Ministério do Trabalho, a respeito da insalubridade dos agentes nocivos, inclusive quanto aos tipos de agente, níveis de tolerância e avaliação qualitativa ou quantitativa da insalubridade, em especial quanto aos agentes químicos.

Já a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, ela se dá, como regra, por meio dos formulários previstos pela regulamentação da legislação previdência, dentre eles o formulário SB-40 e o formulário DSS 8.030, que o substituiu. Destaco que a Instrução Normativa INSS nº 42/2001 substituiu o formulário DSS-8.030 pelo formulário DIRBEN 8.030, o qual, por seu turno, foi substituído pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), exigível a partir de 01.01.2004, nos termos da Instrução Normativa INSS nº 77/2015.

Quanto ao Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), a ser subscrito por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, sua imprescindibilidade como documento apto e necessário a comprovar a efetiva exposição do segurado a todo e qualquer agente nocivo foi introduzida pela Medida Provisória nº 1.523-10, de 11/10/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, e que modificou o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.

A MP nº 1.523-10 foi regulamentada pelo Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, razão pela qual, a partir de 06.03.1997, a demonstração da exposição a agentes nocivos, para fins previdenciários, deve ser feita por meio de LTCAT, cuja apresentação, nos termos do art. 161, IV, da Instrução Normativa INSS nº 20/2007, é dispensada na hipótese de apresentação pelo segurado do PPP, desde que esteja ele corretamente preenchido, conforme entendimento firmado pelo STJ no julgamento do PUIL nº 03, em que foi firmada a seguinte tese:

“Em regra, trazido aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), dispensável se faz, para o reconhecimento e contagem do tempo de serviço especial do segurado, a juntada do respectivo Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), na medida que o PPP já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT, ressalvando-se, entretanto, a necessidade da também apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP.”

Vale ressaltar que, para a prova da exposição do segurado aos agentes nocivos ruído e calor, sempre foi exigida a apresentação do LTCAT ou do PPP.

Note-se que a dispensa de apresentação do LTCAT, nas hipóteses em que é exigido, somente é possível quando conste, do PPP, responsável técnico pelos registros ambientais para todo o período nele abrangido, nos exatos termos da primeira tese fixada pela TNU no julgamento do Tema nº 208, como segue:

“1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica.”

Quanto à contemporaneidade do LTCAT para fins de comprovação da presença dos agentes nocivos no ambiente de trabalho do segurado, a Súmula nº 68 da TNU dispõe que “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”.

A aptidão do laudo extemporâneo para a comprovação das condições especiais de trabalho não implica, contudo, na equivalência pura e simples desse meio de prova ao laudo pericial realizado contemporaneamente à época em que o trabalho foi executado. A compreensão mais exata do entendimento da TNU traduz-se pela impossibilidade de rejeição liminar do laudo extemporâneo, sem que antes se faça seu cotejo com os demais elementos de convicção existentes nos autos, em especial aqueles que demonstrem, de forma idônea e razoável, que as condições de trabalho do segurado, em época pretérita, eram semelhantes àquelas constatadas no momento da realização do laudo, permitindo-se inclusive lançar-me mão das regras de experiência comum ou técnica para tanto (art. 5º da Lei nº 9.099/95).

Essa compreensão está em consonância com a segunda tese fixada pela TNU no julgamento do Tema nº 208, para as hipóteses em que não há indicação do responsável técnico pelos registros ambientais no PPP:

“2. A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador ou comprovada por outro meio a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.”

Assim, se há elementos de convicção suficientes nos autos para validar o laudo pericial extemporâneo, seu teor deve ser levado em conta para a aferição da insalubridade ou periculosidade do ambiente de trabalho do segurado, em período anterior ou posterior a sua emissão.

Quanto à conjugação dos requisitos da habitualidade e permanência a agentes nocivos durante a jornada de trabalho do segurado, para fins de reconhecimento de atividade especial, passou a ser exigida somente após 28.04.1995, a partir da publicação da Lei nº 9.032/95, que condicionou a concessão de aposentadoria especial ao trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais.

Com efeito, quanto à permanência das condições especiais, definida pela ausência de intermitência das condições especiais durante o labor do segurado, há entendimento consolidado perante a TNU no sentido de que somente é exigível esse requisito a partir de 29.04.1995 (dentre outros, Pedido de Uniformização 50049533820134047009, Relator MINISTRO RAUL ARAÚJO, decisão de 28/02/2018).

A partir de 29.04.1995 a habitualidade e permanência das condições especiais são comumente aferidas mediante a análise das atividades cometidas ao segurado durante sua jornada de trabalho, conforme profissiografia constante do PPP, pois desse documento não consta campo próprio para ser consignada a presença desses requisitos.

Quanto fornecimento ao segurado de equipamento de proteção individual (EPI) qualificado como eficaz pelo empregador, somente passou a ter relevância previdenciária, a partir de 03.12.1998, data da publicação da MP nº 1.729/98, quando passou a ser exigido que do LTCAT constasse a informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual ou coletiva que diminuísse a intensidade do agente agressivo.Nesse sentido, o art. 279, § 6º, da Instrução Normativa INSS/PRES 77/2015, pelo qual somente a partir de 03.12.1998 será considerada a adoção de EPI para fins de comprovação da eliminação ou neutralização da nocividade do agente.

Ainda sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Tema nº 555, fixou a tese de que somente se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade desse agente ficará afastado o enquadramento da atividade como especial, com exceção da exposição do segurado ao agente nocivo ruído, hipótese em que a eficácia do EPI não é capaz de inibir os efeitos nocivos desse agente, como segue:

“I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.”

Nessa senda, o entendimento do STF, em caso de divergência ou dúvida no caso concreto, quanto a ser o EPI efetivamente capaz de garantir ao segurado proteção efetiva contra o agente nocivo, a premissa a nortear o Judiciário será pelo reconhecimento da especialidade da atividade.

Para tanto, cabe ao segurado impugnar, ainda na petição inicial, a eficácia do EPI, invocando a ausência de sua adequação ao risco da atividade; irregularidade do certificado de conformidade ou descumprimento das normas de utilização; ausência de treinamento adequado para o uso e conservação; ou qualquer outro motivo capaz de firmar sua ineficácia, conforme tese firmada pela TNU no julgamento do Tema nº 213.

O mesmo ocorre quando da exposição do segurado aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos constantes do Grupo 1 da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), em relação aos quais o uso de EPI eficaz não neutraliza a insalubridade, conforme decidido pela TNU no julgamento do Tema nº 188.

No que tange à suposta ausência de prévia fonte de custeio em face de atividades especiais, eventual discrepância de entendimento do órgão arrecadador a respeito da necessidade de cobrança da contribuição previdenciária respectiva não pode, em nenhuma hipótese, suprimir direito líquido e certo do segurado em ver reconhecida a insalubridade de sua atividade. Aliás, como decidiu o STF no já mencionado ARE 664.335, a necessidade de prévia fonte de custeio é “inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição”, caso da aposentadoria especial.

Quanto ao agente químico poeira mineral, encontrava-se elencado no anexo do Decreto nº 53.831/64 e 83.080/79 como agente insalubre:

1.2.10 POEIRAS MINERAIS NOCIVAS - Operações industriais com desprendimento de poeiras capazes de fazerem mal à saúde - Sílica, carvão, cimento, asbesto e talco.

I - Trabalhos permanentes no subsolo em operações de corte, furação, desmonte e carregamento nas frentes de trabalho.

II - Trabalhos permanentes em locais de subsolo afastados das frentes de trabalho, galerias, rampas, poços, depósitos, etc. ...

III - Trabalhos permanentes a céu aberto. Corte, furação, desmonte, carregamento, britagem, classificação, carga e descarga de silos, transportadores de correias e teleférreos, moagem, calcinação, ensacamento e outras.

Quantos aos agentes nocivos biológicos, diversos dos serviços de assistência médica, odontológica e hospitalar, antes de 06.03.1997o Decreto nº 53.831/64, no Código 1.3.1, previa o enquadramento como especial quando das “Operações industriais com animais ou produtos oriundos de animais infectados”, mais especificamente nos “Trabalhos permanentes expostos ao contato direto com germes infecciosos - Assistência Veterinária, serviços em matadouros, cavalariças e outros”.

Já o Decreto nº 83.080/79, além de ampliar, em seus códigos 1.3.1, 1.3.2 e 1.3.3 as hipótese em que se considerava especial a exposição a agente nocivos biológicos no contato com animais, exemplificando algumas das funções consideradas insalubres, como as de veterinários ou técnicos de laboratório, acrescentou a possibilidade de reconhecimento da especialidade dos “Trabalhos nos gabinetes de autópsia, de anatomia e anátomo-histopatologia (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-toxicologistas, técnicos de laboratório de anatomopatologia ou histopatologia, técnico de laboratório de gabinetes de necropsia, técnicos de anatomia)”, conforme código 1.3.5.

Dessa forma, até 28.04.1995, o enquadramento das funções listadas nos decretos regulamentadores se dá pela mera ocupação ou função. Para as demais atividades, necessária a comprovação de que o segurado laborou nos serviços também nos decretos especificados, exposto a agentes nocivos biológicos.

A partir de 06.03.1997 os Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, ambos no código 3.0.1, b a g, de seus Anexos IV, estipulam que será especial as atividades com exposição a agentes nocivos biológicos, diversas das prestadas em estabelecimentos de saúde, assim listadas: “b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos; c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia; d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados; e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto; f) esvaziamento de biodigestores; g) coleta e industrialização do lixo”.

Já a NR-15, em seu Anexo XIV, considera insalubre os trabalhos e operações em contato permanente com [...] - carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pelos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);- esgotos (galerias e tanques); e- lixo urbano (coleta e industrialização) [...] - gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);- cemitérios (exumação de corpos); - estábulos e cavalariças; e- resíduos de animais deteriorados.”

Em relação ao rol de atividades previstas nos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, deve ser observado o quanto decidido pela TNU no julgamento do Tema nº 205, pelo que se reconheceu a ampliação desse rol quanto há efetiva exposição a agentes nocivos biológicos, nos termos das teses então fixadas:

“a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).”

Quanto à habitualidade e permanência da exposição da parte autora aos agentes nocivos biológicos, também firmou a TNU, no julgamento do Tema nº 211, que não é necessária a comprovação de tempo mínimo de exposição a tais agentes durante a jornada de trabalho, bastando a existência da probabilidade da exposição ocupacional, conforme tese então firmada:

Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.

Fixadas as premissas jurídicas, passo à apreciação dos períodos de atividade especial devolvidos à apreciação desta Turma Recursal pelos recursos das partes, exclusivamente quanto às matérias nele especificamente impugnadas.

Período de 01.06.1986 a 12.07.1986 (CR Almeida S/A Engenharia e Construções) – ATIVIDADE ESPECIAL: para o período trouxe o autor aos autos o PPP de fl. 58 do id 213372897, o qual comprova que, na função de servente, esteve exposto ao agente nocivo ruído, na intensidade de 94,4 dB, acima do limite regulamentar.

Afirma o INSS que o PPP apresenta falhas quanto à metodologia empregada, além de não constar que houve aferição in loco. Para o período, não era exigida metodologia de aferição de ruído específica, sendo impertinente a impugnação. Outrossim, consta responsável pelos registros ambientais para o período, pelo que a suposta ausência de demonstração da aferição no local de trabalho não encontra sustentação.

Período de 11.03.1999 a 14.11.2005 (Leão & Leão Ltda.)– ATIVIDADE COMUM: consta do PPP de fls. 22-24 do id 213372921que o autor ocupou, até 31.12.1999, o cargo de servente I, e a partir de então, a função de pedreiro. Nessa segunda função o autor teria laborado exposto ao agente químico poeira mineral e a agentes biológicos.

Há responsável pelos registros ambientais para o período de 2000 a 2005. Esse fato, aliado à circunstância de constar no PPP fatores de risco somente a partir de 2000, impede, de plano, o reconhecimento de especialidade da atividade entre 11.03.1999 e 31.12.1999.

Quanto ao período posterior, incabível o enquadramento como especial da atividade pela exposição a “poeira mineral”. Tanto no período anterior como posterior a 06/03/1997 a insalubridade desse tipo de agente dependia da exata especificação do tipo de poeira a que o segurado estava exposto, como sílica, asbesto etc. No caso dos autos, ausente essa especificação, não há como reconhecer a especialidade da atividade.

No que tange ao agente nocivo biológico, somente há indicação da exposição do autor a partir de 01.02.2001. Com efeito, pela profissiografia do autor, percebe-se que, na função de pedreiro, sua atividade consistia, basicamente, até 31.01.2001, no auxílio de operações executadas pela equipe de trabalho, como na função de “bandeirinha”, catação de raízes, pedaços de madeira e pedra, e outras assemelhadas, atividade que, sequer em tese, incluiria a exposição a agentes nocivos biológicos.

Para o período posterior consta que o autor exercia a atividade de “construção de estruturas em alvenaria, caixas de inspeção, “bocas de lobo” e poços de visita, assentamento e rejunte de tubos de água e esgoto. Eventualmente faz a troca de manilhas com esgoto vivo”.

A atividade de trocas de manilha com esgoto vivo evidencia a exposição do autor a agentes nocivos biológicos, nos termos do Anexo XIV da NR-15.

Ainda que eventual, essa atividade fazia parte do caráter indissociável da prestação de serviço pelo autor. Outrossim, nos termos do Tema nº 211 da TNU, não se exige tempo mínimo de exposição ao agente em questão, para o reconhecimento da especialidade da atividade.

Assim, deve ser dado parcial provimento ao recurso da parte autora, nesse ponto, com o reconhecimento da especialidade do período de 01.02.2001 a 14.11.2005.

Quanto ao pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a sentença apurou em favor da parte autora tempo de 29 anos, 04 meses e 02 dias de contribuição. A conversão do período de 01.02.2001 a 14.11.2005, de especial para comum, acarreta um acréscimo de 01 ano, 10 meses e 29 dias, insuficientes para a aposentação.

Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, para reconhecer como exercido em condições especiais o período de 01.02.2001 a 14.11.2005 (Leão & Leão Ltda.) e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS.

Mantenho os demais termos da sentença.

Sem condenação em custas ou honorários advocatícios pela parte autora.

Sem condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios, por ausência de contrarrazões da parte autora.

Sem condenação em custas, por ser o recorrente delas isento.

É como voto.