APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5022227-88.2019.4.03.6182

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: WHEATON BRASIL VIDROS S.A., WHEATON DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

Advogados do(a) APELANTE: LEON ALEXANDER PRIST - SP303213-A, MIRIAM KRONGOLD SCHMIDT - SP130052-A
Advogados do(a) APELANTE: LEON ALEXANDER PRIST - SP303213-A, MIRIAM KRONGOLD SCHMIDT - SP130052-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

V O T O

Senhores Desembargadores, os presentes embargos de declaração foram incluídos na sessão de julgamento por via exclusivamente eletrônica, por não ser cabível sustentação oral conforme previsão regimental (artigo 143, parágrafo único, b, do RI/TRF3), em consonância com a legislação processual, que elencou expressamente as hipóteses específicas admitidas para intervenção oral da parte, sem abranger o recurso de que se trata (artigo 937, CPC), motivo pelo qual nada obsta o julgamento em sessão eletrônica, afastada a possibilidade de adiamento para sessão presencial ou por videoconferência. 

Superada tal questão, verifica-se que a embargante alegou que, embora tenha havido inscrição para sustentação oral e tenha comparecido à sessão de 22/07/2021, foi informada pela secretária que o feito já havia sido julgado, quando, então, requereu a declaração de nulidade (ID 165893410).

Inquirida, a secretaria informou que, embora tenha sido solicitada informação sobre inscrição, não foi localizado requerimento de sustentação oral formulado pela advogada (ID 178728163).

Em nova manifestação, reiterando nulidade, narrou a embargante que “requereu no dia 19.07.2021, às 11:05 hrs, a sua inscrição para proferimento de sustentação oral na sessão de julgamento a ser realizada no dia 22.07.2021, que efetivamente se realizou a partir das 14 hrs, por meio de mensagem eletrônica enviada à Subsecretaria da 3ª Turma para o endereço UTU3@trf3.jus.br, em rigorosa conformidade às instruções consignadas na intimação recebida quando da inclusão do feito em pauta para julgamento e dentro do prazo fixado pelo E. Tribunal, conforme comprovam os documentos já juntados aos autos (Ids 165893413, 165893416, 165893419)”, e que o “e-mail enviado pela Dra. Jaqueline Costa no dia 19.07.2021 às 11:05 hrs para UTU3@trf3.jus.br foi confirmado como recebido pelo destinatário UTU3@trf3.jus.br (Recipient), conforme relatório “Delivery report” da empresa Locaweb (gerenciadora de e-mail)”.

Em preliminar às demais alegações, aprecia-se o pedido de nulidade do julgamento.

Como visto, alegou-se, em suma, que a inscrição para sustentação oral foi tempestiva, porém, por equívoco da secretaria, a embargante não foi chamada para a sustentação oral durante o curso da sessão, tendo havido cerceamento, pois o feito foi julgado independentemente da prática do ato de defesa. 

Contudo, o relato da embargante evidencia que, em verdade, restou preclusa a oportunidade para suscitação de tal vício, considerando que na própria sessão de julgamento antes de seu encerramento, cabia à parte, ao constatar que não lhe foi dada oportunidade de sustentar oralmente, suscitar questão de ordem neste sentido. 

Com efeito, a sessão de julgamento configura ato processual do qual participam diretamente as partes através de seus representantes processuais e, no caso, conforme restou admitido pela própria embargante, a advogada inscrita fez-se presente na sessão de julgamento de 22/07/2021, tanto que em tal oportunidade constatou que não foi chamada à sustentação oral da causa. 

No curso da sessão, após julgamento de pedidos de preferência e dos feitos com sustentação oral, são julgados os demais processos em bloco sem destaque. Se não foi chamada a embargante a sustentar oralmente, por falta de verificação da inscrição para o ato processual, o feito foi levado a julgamento sem destaque na parte final da sessão, depois de apreciados os feitos com sustentação oral. 

Resta claro, portanto, que à embargante cabia ao término da última sustentação oral e início do julgamento dos demais feitos ter suscitado questão de ordem para permitir-lhe produzir sustentação oral, destacando o processo da apreciação em bloco pelo painel eletrônico, o que não se demonstrou ter ocorrido. 

A alegação de que se manifestou através de chat no sistema de vídeo-conferência, ainda que provada e realizada no curso da sessão, não configura, porém, impugnação ao ato processual, dado que sequer dirigida aos julgadores, mas apenas ao serviço de apoio administrativo, de modo que preclusa a oportunidade de invocação de nulidade, por falta de sustentação oral, se não promovida ao menos até o final da sessão de julgamento. 

Com efeito, dispõe expressamente o artigo 278 do Código de Processo Civil:

"Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento."

A alegação de nulidade, por não ter sido chamada à sustentação oral requerida tempestivamente, deve ser suscitada na própria sessão de julgamento e não apenas posteriormente em razão do julgamento desfavorável. 

Embora a norma processual aluda, genericamente, ao primeiro momento de "falar nos autos", em se tratando de ato processual praticado no curso de audiência ou de sessão de julgamento, a manifestação deve ocorrer no transcurso do ato processual em prática, não posteriormente em petição avulsa ou através de embargos de declaração juntamente com defesa quanto ao próprio mérito do acórdão embargado. 

A legislação processual corrobora tal conclusão:

Consolidação das Leis Trabalhistas

 Art. 795 - As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argüi-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos.

Código de Processo Penal

Art. 571.  As nulidades deverão ser argüidas:

(...)

VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.

A falta de previsão expressa na própria legislação processual civil não afasta a aplicação do regramento, acima destacado, na situação de nulidades verificadas em sessão de julgamento no Tribunal, pois, conforme princípio assentado em máxima jurídica, onde existe a mesma razão fundamental, aplica-se a mesma regra jurídica ("Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio").

Nem se alegue, por fim, que se trataria de nulidade a ser decretada de ofício, nos termos do parágrafo único do artigo 278, CPC, pois consolidada a jurisprudência no sentido de que o vício apontado configura nulidade relativa. 

Mesmo que fosse considerada absoluta, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento iterativo de que não se prescinde da prova de dano (v.g.: AgInt no AREsp 1.981.516, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJe de 29/6/2022; AgInt no REsp 1.865.072, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe de 01/12/2021), considerando o princípio do "pas de nullité sans grief", incorporado no artigo 282, § 1º, da lei processual.

Neste sentido, como apontado adiante, examinada a integralidade das razões recursais pela Turma, em relação às quais a sustentação oral do patrono da embargante não poderia inovar (pena de supressão de instância), não se avista prejuízo concreto à parte.

De fato, não basta para a prova de prejuízo alegar que o julgamento, sem oportunidade de sustentação oral, foi desfavorável, mas comprovar que o resultado seria diferente se tivesse havido produção de tal ato processual e, no caso, como destacado, nada restou alegado e tampouco demonstrado neste sentido nas manifestações promovidas, ainda que a destempo, conforme exposto. 

Assim, inexistente nulidade a ser decretada, cabe prosseguir no exame do mérito dos embargos de declaração.

Em relação à alegada omissão a respeito da tese de irretroatividade da LC 118/2005, a impugnação é de manifesta improcedência. O voto proferido foi expresso e cristalino em demonstrar que a pretensão foi atingida por prescrição por qualquer método de contagem prescricional que se adote:

"A sentença considerou que a prescrição ocorreu, já que discutido indébito fiscal referente ao período de fevereiro de 1999 a abril de 2000, em ação ajuizada em 18/11/2019, sob a LC 118, que entrou em vigor em 09/06/2005. 

O contribuinte alegou que formulou requerimento administrativo de restituição em 08/06/2005, antes da vigência da LC 188/2005, cabendo a aplicação da prescrição decenal (cinco mais cinco).

Ainda que protocolado pedido administrativo de restituição, este não interrompe o prazo de prescrição previsto no artigo 168, CTN, conforme assentado pela Corte Superior na Súmula 625:

"O pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário de que trata o art. 168 do CTN nem o da execução de título judicial contra a Fazenda Pública."

A prescrição, ainda que aplicado o prazo decenal a partir de cada fato gerador (fevereiro de 1999 a abril de 2000), restou consumada, pois correu ininterruptamente desde então até o ajuizamento da ação em 18/11/2019, não se prestando, como visto, o pedido administrativo de restituição a servir de causa interruptiva. 

A prescrição tributária é regulada por legislação específica, cuja interpretação resultou na edição da Súmula 625 pela Corte Superior, não podendo ser obstada a contagem do respectivo curso por causa impeditiva sem assento e ainda contrária à sistemática do Código Tributário Nacional, como é o caso do invocado artigo 4º do Decreto 20.910/1932. 

A prescrição tributária é regulada por legislação específica, cuja interpretação resultou na edição da Súmula 625 pela Corte Superior, não podendo ser obstada a contagem do respectivo curso por causa impeditiva sem assento e ainda contrária à sistemática do Código Tributário Nacional, como é o caso do invocado artigo 4º do Decreto 20.910/1932. "

Contudo, cabe destacar o enfrentamento da tese de violação ao artigo 24 da LINDB, veiculada sob o fundamento de que a jurisprudência à época do pedido administrativo de restituição estava firmada sob o entendimento de que tal ato suspendia a prescrição do crédito reivindicado.

Tal argumentação não procede, porém. 

Diversamente do suscitado, a jurisprudência da Corte Superior não era firmada em posição distinta da atual (cristalizada na Súmula 625/STJ) à época do pedido de restituição deduzido. Com efeito, os precedentes indicados pela embargante, majoritariamente (REsp's 485.738, 239.106 e 190.092, e AgRg no Ag 504.357) dizem respeito à suspensão da prescrição contra o Fisco, subsequente à impugnação, pelo contribuinte, do lançamento.

Trata-se de situação diversa da tratada dos autos, em que reconhecida prescrição contra o contribuinte. 

A respeito da diferenciação aplicável às situações, o seguinte precedente desta Corte (grifos atuais):

AI 0011499-97.2016.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 30/04/2020: "DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. REGÊNCIA DIVERSA DA PRESCRIÇÃO EM DESFAVOR DO CONTRIBUINTE PARA RESTITUIÇÃO OU EXECUÇÃO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DECURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL OBSTADO DURANTE O PRAZO LEGAL PARA HOMOLOGAÇÃO PELO FISCO (ART. 74, §§2º E 5º, LEI 9.430/1996). RECURSO DESPROVIDO. 1. Caso em que o contribuinte sustenta prescrição da pretensão fazendária a partir da argumentação de que os débitos foram constituídos por declaração de compensação apresentada há mais de cinco anos do ajuizamento do executivo fiscal. 2. O entendimento de que o pleito compensatório (havendo alguma impropriedade terminológica na referência “pedido de compensação”, pois a expressão designa modalidade de requisição administrativa específica, diversa da atual “declaração de compensação” e que, embora não mais existente, ainda enseja a necessidade de diferenciação hodiernamente, na medida em que pertinente à distinção de regimes jurídicos tratados na jurisprudência tributária, conforme o caso) não afeta a prescrição refere-se ao prazo que o contribuinte possui para cobrar seus indébitos tributários, matéria hoje objeto da Súmula 625 da Corte Superior. Em, suma trata-se de prescrição em favor do Fisco. 3. O entendimento é diverso quanto aos efeitos da declaração de compensação face à prescrição contra o Fisco. Nesta linha, o encontro de contas declarado pelo contribuinte evidentemente importa ato extrajudicial de reconhecimento da dívida quitada pelo procedimento (condição diferencial ao entendimento jurisprudencial a respeito da prescrição contra o contribuinte, já que não há reconhecimento do crédito em favor do particular pelo Fisco neste momento). Desta maneira, incidente o artigo 174, parágrafo único, IV, do CTN. 4. Uma vez que a declaração de compensação extingue o crédito tributário compensado, sob condição homologatória ulterior (artigo 74, § 2º da Lei 9.430/1996), é forçoso reconhecer que, enquanto não efetuada conferência pelo Fisco, não há decurso de prazo prescricional, simplesmente porque, a princípio, o débito está extinto. Trata-se, inclusive, de derivação objetiva do entendimento jurisprudencial que entende ser o Fisco obrigado a apreciar o encontro de contas antes de executar o débito constituído - que, portanto, é tido por inexigível (v.g., AgRg no REsp 1.126.548, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 14/12/2010). 5. A condição resolutória, no caso de declaração de compensação, é a homologação do pagamento (e não propriamente do lançamento, como no caso do artigo 150, §1º, do CTN), para a qual o Fisco possui prazo quinquenal de análise que, se decorrido in albis, enseja homologação tácita do encontro de contas e quitação do valor por compensação (e não prescrição). O lançamento tributário pode ser, inclusive, anterior (por exemplo, DCTF que declara o tributo desacompanhado do respectivo de pagamento, posteriormente submetido à declaração de compensação) . Este prazo quinquenal de análise insere-se antes do idêntico existente para contagem da prescrição, acaso o crédito apontado pelo contribuinte seja considerado inapto a quitar o débito tributário. Afastada a condição resolutória da quitação, a dívida apurada, porque já lançada (seja pela própria declaração de compensação ou lançamento anterior), sujeita-se à prescrição quinquenal, a correr por inteiro (haja vista que a declaração de compensação interrompe o curso da prescrição e, concomitantemente, torna o crédito tributário quitado, sob homologação expressa ou tácita posterior). 6. No caso dos autos, há acervo documental, não contestado pelo contribuinte, de que os créditos tributários foram constituídos por declarações de compensação (posteriores ao vencimento da obrigação e dentro do lustro decadencial) não homologadas por despachos decisórios proferidos em menos de cinco anos. Considerando que a execução fiscal de origem ocorreu também em prazo inferior a cinco anos da ciência da não homologação do encontro de contas, não cabe cogitar de prescrição. 7. Agravo interno desprovido."

Dentre os julgados da Corte Superior invocados pela embargante, apenas o RE 645.430 (Rel Min. JOSE DELGADO, DJ 17/12/2004) tratou, de fato, de prescrição contra o contribuinte, porém o exame do precedente revela a existência de questão diferencial de relevo, considerando que naquele caso a Fazenda Nacional havia expressamente reconhecido o direito do contribuinte (embora tenha negado a restituição), como se extrai do relatório do feito (grifos nossos): 

"Alega-se, em síntese, que:

a) formulou pedido administrativo para a devolução do empréstimo compulsório em 13/05/1993, tendo a Fazenda Nacional reconhecido o direito e indeferido por falta de amparo legal, conforme decisão DRF/DF/DT nº 123/94, transmitida através do Memo nº 071, de 15/03/1994 (...)"

Em tais circunstâncias excepcionais é que houve a incidência do comando do inciso IV do artigo 174 do CTN, interruptivo do prazo prescricional. 

Ao contrário do verificado no precedente, no caso dos autos não há qualquer indicação de que o Fisco tenha reconhecido o direito da embargante, em qualquer momento.

Assim, aplica-se a jurisprudência geral no sentido de que o pedido de compensação não interrompe a prescrição contra o contribuinte, entendimento este que já vigia à época do pedido administrativo formulado pela recorrente, a exemplo dos seguintes julgados, dentre outros tantos (grifos nossos):

REsp 653.655, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJ 26/09/2005: "TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. NOVA ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA 1ª SEÇÃO DO STJ NA APRECIAÇÃO DO ERESP 435.835/SC. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. ENTENDIMENTO CONSIGNADO NO VOTO DO ERESP 327.043/DF. 1. A 1ª Seção do STJ, no julgamento do ERESP 435.835/SC, Rel. p/ o acórdão Min. José Delgado, sessão de 24.03.2004, consagrou o entendimento segundo o qual o prazo prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos, contados da data da homologação do lançamento, que, se for tácita, ocorre após cinco anos da realização do fato gerador, sendo irrelevante, para fins de cômputo do prazo prescricional, a causa do indébito. Adota-se o entendimento firmado pela Seção, com ressalva do ponto de vista pessoal, no sentido da subordinação do termo a quo do prazo ao universal princípio da actio nata (voto-vista proferido nos autos do ERESP 423.994/SC, 1ª Seção, Min. Peçanha Martins, sessão de 08.10.2003). 2. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar os arts. 150, § 1º, 160, I, do CTN, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a ?interpretação? dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Portanto, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 3. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). Ressalva, no particular, do ponto de vista pessoal do relator, no sentido de que cumpre ao órgão fracionário do STJ suscitar o incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial, nos termos do art. 97 da CF. 4. O pedido administrativo de compensação não interrompe o prazo prescricional. Precedentes: RESP 572.341/MG (Segunda Turma, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 18.10.2004); AgRg no AG 629.184/MG (Primeira Turma, Min. José Delgado, DJ de 13.06.2005) e RESP 584.372/MG (Segunda Turma, Min. Castro Meira, DJ de 23.05.2005. 5. Recurso especial a que se nega provimento".

REsp n. 584.372, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 23/05/2005: "TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. 1. O tema inserto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96 não foi debatido pelo Tribunal a quo, apesar da interposição dos aclaratórios na origem, o que atrai o impedimento da Súmula 211 desta Corte. 2. O mesmo entendimento também é aplicado quando interposto o recurso pela alínea "c". 3. O simples pedido administrativo de compensação tributária não é motivo apto para interromper o prazo prescricional. 4. O prazo prescricional em ações que versem sobre compensação deve seguir a regra geral dos tributos sujeitos a lançamento por homologação. 5. A jurisprudência desta Corte assentou que a extinção do direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, em não havendo homologação expressa, só ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita (EREsp 435.835/SC, julgado em 24.03.04). 6. Inaplicabilidade da regra do art. 4º da LC 118/2005, que ainda se acha no período de vacatio legis. 7. Recurso especial da Fazenda improvido e o do Supermercado Pamponet Ltda. conhecido em parte e improvido."

REsp 572.341, Rel. Min. OTÁVIO DE NORONHA, DJ 18/10/2004: "RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. DISSÍDIO PRETORIANO. SÚMULA N. 13/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. É firme a orientação desta Corte de que se admite a compensação dos indébitos recolhidos a título de PIS com valores devidos referentes ao Finsocial em razão de ambos possuírem a mesma natureza jurídico-tributária e destinarem-se ao custeio da Previdência Social. 2. A mera formalização de pedido de compensação de créditos tributários na Secretaria da Receita Federal não constitui circunstância suficiente para, nos termos do art. 174, parágrafo único, I e IV, do CTN, interromper o prazo prescricional para a propositura de ação de repetição de indébito. 3. A divergência jurisprudencial não ocorre entre decisões proferidas pelo mesmo tribunal. 4. Afasta-se a alegada violação do art. 535, II, do CPC, na hipótese em que a questão deduzida nos embargos de declaração restou apreciada no acórdão recorrido de forma clara, expressa e motivada. 5. Têm aplicação os óbices previstos nas Súmulas n. 282 e 356 do STF na hipótese em que as questões infraconstitucionais suscitadas no recurso especial não tenham sido debatidas no acórdão recorrido nem, a respeito, tenham sido opostos os necessários embargos de declaração. 6. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 435.835-SC (relator para o acórdão Ministro José Delgado), firmou o entendimento de que, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito é de 10 (dez) anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e, de 5 (cinco) anos a contar da homologação, se esta for expressa. 7. Recurso especial interposto por Oriente Magazine Ltda. parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Recurso especial interposto pela Fazenda Nacional parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

Assim, cabível acolher em parte os embargos de declaração apenas para efeito de acréscimo de fundamentação, mas sem quaisquer efeitos modificativos.

No mais, se a motivação do julgado é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. 

Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à causa, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de pré-questionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração, apenas para acréscimo de fundamentação, sem efeitos infringentes, nos termos supracitados. 

É como voto.