APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5027352-60.2017.4.03.6100
RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SAMSONITE BRASIL LTDA
Advogados do(a) APELADO: ANA CAROLINA SABA UTIMATI - SP207382-A, JULIANA DE SAMPAIO LEMOS - SP146959-A, PAULO ROGERIO SEHN - SP109361-A
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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5027352-60.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: SAMSONITE BRASIL LTDA Advogados do(a) APELADO: ANA CAROLINA SABA UTIMATI - SP207382-A, JULIANA DE SAMPAIO LEMOS - SP146959-A, PAULO ROGERIO SEHN - SP109361-A R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. 1. O juízo de retratação refere-se, exclusivamente, à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706 e eventuais consectários de tal decisão na solução do caso concreto, sendo que as demais questões, já decidida no julgamento originário, não se prestam à rediscussão ou reexame nesta oportunidade. 2. Adstritos a tais limites, cabe registrar que a Suprema Corte, no RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, submetido ao regime da repercussão geral, considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, posteriormente, “acolheu em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” e “rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”. 3. Segundo proclamado pela Suprema Corte no RE 574.706, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 4. Na espécie, considerando o critério adotado pela Suprema Corte, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável, de modo que a inexigibilidade fiscal deve ser limitada aos recolhimentos eventualmente efetuados a partir de 16/03/2017, e não como constou do julgamento anterior da Turma. Por se tratar de mandado de segurança, não existe reflexo da modulação sobre a verba de sucumbência, que não é devida, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009 e Súmulas 512/STF e 105/STJ. 5. Juízo de retratação acolhido para dar provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, no tocante, especificamente, à modulação do julgado, nos limites da devolução e nos termos supracitados." Alegou a PFN, inclusive em prequestionamento, erro material ao autorizar a restituição de valores anteriores à data do ajuizamento da ação (15/12/2017), já que a impetração restringiu-se à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS referente a prestações vincendas. Em contrarrazões, a embargada "não se opõe à correção do erro material com relação à autorização de compensação dos valores recolhidos a maior antes da data do ajuizamento da presente ação". É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5027352-60.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: SAMSONITE BRASIL LTDA Advogados do(a) APELADO: ANA CAROLINA SABA UTIMATI - SP207382-A, JULIANA DE SAMPAIO LEMOS - SP146959-A, PAULO ROGERIO SEHN - SP109361-A V O T O Senhores Desembargadores, no ponto crucial ao exame dos embargos de declaração, assim dispôs o acórdão embargado: “Logo, segundo proclamado pela Suprema Corte no RE 574.706, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. Na espécie, considerando o critério adotado pela Suprema Corte, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável, cabendo, porém, destacar que, não tendo sido reconhecido o direito à compensação/restituição, o pronunciamento judicial, no ponto, deve ser circunscrito à mera declaração de inexigibilidade de valores eventualmente recolhidos, pelo contribuinte, a partir de 16/03/2017, e não como constou do julgamento anterior da Turma.” Como se observa, não procede a alegação de erro material, por ter sido supostamente autorizada restituição de valores recolhidos anteriormente à data do ajuizamento do mandado de segurança, em 15/12/2017, pois expresso o acórdão embargado em realçar que não houve reconhecimento de direito à compensação ou restituição de indébito fiscal, no âmbito da decisão judicial proferida. Restou decidido tão-somente que, dada a modulação da declaração de inconstitucionalidade, seria cabível reconhecer inexigível apenas valores eventualmente recolhidos a partir de 16/03/2017. Todavia, cabe aclarar apenas que o termo inicial, fixado em 16/03/2017, para inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS decorre do julgamento proferido pela Suprema Corte no RE 574.706, porém deve ser ajustado, em cada caso concreto, à pretensão em discussão nos autos. Neste sentido, tendo sido formulada pretensão circunscrita às prestações vincendas no writ impetrado em 15/12/2017, os embargos de declaração devem ser acolhidos, exclusivamente, para tal efeito, assim delimitando o alcance da concessão da ordem, mantido no mais o acórdão embargado. Ante o exposto, acolho em parte os embargos de declaração, com efeito infringente, nos termos supracitados. É como voto.
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. AÇÃO DE CUNHO MERAMENTE DECLARATÓRIO. ACOLHIMENTO EM PARTE COM EFEITO INFRINGENTE.
1. No ponto crucial ao exame dos embargos de declaração, dispôs o acórdão embargado que: “Logo, segundo proclamado pela Suprema Corte no RE 574.706, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. Na espécie, considerando o critério adotado pela Suprema Corte, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável, cabendo, porém, destacar que, não tendo sido reconhecido o direito à compensação/restituição, o pronunciamento judicial, no ponto, deve ser circunscrito à mera declaração de inexigibilidade de valores eventualmente recolhidos, pelo contribuinte, a partir de 16/03/2017, e não como constou do julgamento anterior da Turma.”.
2. Como se observa, não procede a alegação de erro material, por ter sido supostamente autorizada restituição de valores recolhidos anteriormente à data do ajuizamento do mandado de segurança, em 15/12/2017, pois expresso o acórdão embargado em realçar que não houve reconhecimento de direito à compensação ou restituição de indébito fiscal, no âmbito da decisão judicial proferida. Restou decidido tão-somente que, dada a modulação da declaração de inconstitucionalidade, seria cabível reconhecer inexigível apenas valores eventualmente recolhidos a partir de 16/03/2017.
3. Todavia, cabe aclarar apenas que o termo inicial, fixado em 16/03/2017, para inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS decorre do julgamento proferido pela Suprema Corte no RE 574.706, porém deve ser ajustado, em cada caso concreto, à pretensão em discussão nos autos e, neste sentido, tendo sido formulada pretensão circunscrita às prestações vincendas no writ impetrado em 15/12/2017, os embargos de declaração devem ser acolhidos, exclusivamente, para tal efeito, assim delimitando o alcance da concessão da ordem, mantido no mais o acórdão embargado.
4. Embargos de declaração acolhidos em parte com efeito infringente, nos termos supracitados.