V O T O

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Cuida-se devolução de demanda, Embargos Infringentes, pela E. Vice-Presidência desta Corte, nos termos do art. 1.040, inc. II, do Código de Processo Civil de 2015, para eventual juízo de retratação (fls. 731-732), haja vista o julgado do RE 883.160/SC, de 06/10/2021, pelo C. Supremo Tribunal Federal, alçado como representativo de controvérsia (tema 526), decido sob a sistemática de repercussão geral da matéria (art. 1.036, CPC/2015), assentando orientação de acordo com a qual: “É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável.”

Didaticamente, temos ação de concessão de pensão por morte de Antonio Pontes, ajuizada aos 15 de agosto de 2006, por Santana Almeida Dias, contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, sendo que “concorrem para o recebimento do benefício de pensão por morte, sua filha e a mulher do ‘de cujus’ [Olga Bonini Pontes] da qual o segurado encontrava-se separado de fato” (fl. 03).

Citada, Olga Bonini Pontes apresentou contestação em que, em resumo, asseverou que dividia a pensão com a filha da parte autora e que não assistia razão à requerente. Juntou documentos.

Tramitado o processo, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, da qual destacamos (fls. 316-320):

“(...)

Restou provado nos autos que a autora convivia publicamente, em união de afeto, há mais de trinta anos, com o ex-segurado Antônio Pontes. Também restou provado que o de cujus nunca deixou de conviver com a esposa Olga.

Com efeito, durante a instrução do feito, ouvindo as testemunhas e os depoimentos das companheiras do ex-segurado, em cotejo com a prova documental acostada, convenci-me de que o de cujus tinha o ‘dom da ubiquidade” (do latim ‘ubiquu’: o que está em todo lugar a toda hora).

(...)

Dos documentos e declarações constantes dos autos depreende-se que a autora vivia em união estável putativa com o de cujus; caracterizada pelo fato de ela se encontrar em estado de suposta ignorância com relação ao relacionamento que o seu parceiro mantinha com a dita ‘ex-esposa’ OLGA (com quem, na verdade, nunca deixou de convier).

(...)

Motivos pelos quais julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para determinar que o INSS proceda ao rateio equânime do benefício de pensão por morte entre SANTANA ALMEIDA DIAS e OLGA BONINI PONTES, desde a data em que a autora entrou com o pedido administrativo, devendo o INSS arcar, sozinho, com o pagamento dos atrasados e a co-ré OLGA suportar o rateio a partir desta sentença. Defiro a antecipação dos efeitos da tutela, para fins de determinar à Autarquia-ré a imediata implementação do benefício à autora, observando-se a restrição quando às parcelas já vencidas, conforme fundamento supra.

(...).”

Ambas partes corrés apelaram (Olga, 323-338; INSS, fls. 374-380).

Foram os autos à E. 9ª Turma desta Corte.

O processo foi decidido por pronunciamento unipessoal do e. então Relator, Desembargador Federal Souza Ribeiro (fls. 450-452), de que:

“(...)

Posto isso, com fundamento no art. 557, do Código de Processo Civil, DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial e à apelação do INSS, apenas para adequar os consectários incidentes sobre o valor devido aos termos da fundamentação supra, mantendo, no mais, a sentença recorrida, tal como lançada pelo MM. Juízo a quo, razão pela qual NEGO SEGUIMENTO à apelação da parte autora e da corré Olga Bonini Pontes.

(...).”

Santana Almeida Dias ofertou agravo (fls. 458-468) para “exclusão da corré Olga do rol de dependentes do falecido, bem como a procedência da ação para que haja implementação a pensão por morte exclusivamente à autora” (fl. 467).

Olga Bonini Pontes, embargos de declaração (fls. 469-470).

Também a autarquia federal recorreu (fls. 471-475), oportunidade na qual, em suma, disse:

“(...)

Ocorre que o FALECIDO ERA CASADO com OLGA BONINI PONTES na data do óbito, de modo que eventual CONCUBINATO há de se (sic) qualificado como IMPURO, não gerando direito à pensão por morte.

(...)

DO TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO BENEFÍCIO EM DUPLICIDADE.

(...).”

O declaratórios foram acolhidos para fins de gratuidade de Justiça (fl. 477).

Quanto aos agravos, a C. 9ª Turma deste Regional pronunciou-se para: “A NONA TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DECIDIU (sic) NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DA AUTORA E, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DO INSS, NOS TERMOS DO VOTO DO JUIZ FEDERAL CONVOCADO CARLOS DELGADO, QUE FOI ACOMPANHADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS. LAVRARÁ ACÓRDÃO O JUIZ FEDERAL CONVOCADO CARLOS DELGADO” (fl. 481).

No seu voto, o e. então Juiz Federal Convocado Carlos Delgado pontuou (fls. 488-492):

"(...)

Em sessão de julgamento realizada aos 29 de setembro p.p., o Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Convocado Silva Neto proferiu voto no sentido de negar provimento aos agravos legais interpostos pelo INSS e pela autora, e manter a decisão monocrática proferida, por meio da qual se assegurou o rateio do benefício de pensão por morte entre a ex-esposa e ex-companheira do segurado falecido.

Inicialmente, registro que acompanho o entendimento manifestado pelo eminente Relator no sentido do desprovimento da insurgência da autora.

Divirjo de Sua Excelência, no entanto, no que se refere ao reconhecimento da união estável entre a ex-companheira e o de cujus, sendo de se acolher, nesse particular, as razões recursais do INSS, não sem antes realizar uma breve digressão dos fatos.

A autora da presente demanda, Santana Almeida Dias, pretende seja-lhe concedida pensão por morte, em decorrência do óbito de seu companheiro, Antonio Pontes, ocorrido em 21 de agosto de 2005 (fl. 13), benefício esse que já vinha sendo pago à sua filha, Camila Almeida Dias Pontes, bem como à ex-esposa do falecido, Olga Bonini Pontes, ambas integradas à lide na condição de litisconsortes passivas.

Após regular instrução processual, sobreveio a r. sentença de fls. 316/320, a qual julgou parcialmente procedente o pedido e deferiu à autora o pagamento de cota parte da pensão por morte, preservado o rateio em relação à ex-esposa.

Inconformados, INSS e a corré Olga Bonini Pontes interpuseram recursos de apelação pugnando pela reforma integral do decisum, ao argumento da ausência de comprovação, por parte da autora, da existência de união estável, considerada a plena vigência do matrimônio contraído pelo falecido.

Em sede de recurso adesivo, a autora Santana Almeida Dias pleiteia a reversão, em seu favor, da cota parte paga à ex-esposa, passando a receber o pensionamento em sua integralidade. Alinha, em prol de sua tese, fundamento no sentido de ser ela e a filha dependentes únicas do de cujus, já que, por ocasião do passamento deste, não mais mantinha qualquer convivência com a esposa.

O ilustre Relator, em sede de decisão monocrática, manteve a sentença nos exatos termos em que proferida, garantindo o desdobramento da pensão tanto à ex-esposa quanto à ex-companheira, em igual proporção.

Dito isso, entendo, com a devida venia, assistir inteira razão ao ente previdenciário.

Em se tratando de pensão por morte, a condição de dependente é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

O reconhecimento da união estável em nosso ordenamento jurídico ganhou destaque com a promulgação da Constituição Federal de 1988, consoante art. 226, §3º, in verbis:

‘Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento’.

As novas diretrizes constitucionais realmente erigiram a união estável ao status de casamento, mas não há que se falar que, nesse particular, tenham ocorrido avanços sociais de tal monta na flexibilização do conceito de família, de modo a autorizar o reconhecimento de direitos previdenciários em decorrência de fatos contrários aos costumes na formação cultural da sociedade brasileira, como um relacionamento poligâmico. Do dispositivo acima transcrito extrai-se a clara intenção do legislador constituinte em facilitar a conversão da união estável em casamento, atribuindo a este instituto um ideal.

Note-se que a Lei de Benefícios destaca que o conceito de companheira ou companheiro está atrelado à situação de pessoas não casadas, que mantenham união estável, deixando evidente que uma situação pode excluir a outra (art. 16, §3º, Lei nº 8.213/91).

Por outro lado, a união estável não pode ser reconhecida em situações nas quais o matrimônio não tenha sido desfeito de fato. Há, aqui, que se estabelecer distinção entre o concubinato puro, denominado união estável, assemelhado ao casamento, no qual há, entre os conviventes, uma legítima comunhão de vida e interesses, com publicidade e estabilidade, em verdadeira affectio maritalis, daquele impuro, também denominado pela doutrina e jurisprudência como concubinato adulterino, que nada mais é do que a união entre duas pessoas insuscetível de ser regularizada, em face da existência de impedimento legal para o casamento.

Oportuno transcrever, a respeito, o escólio de Maria Helena Diniz:

(...)

(Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º volume, Direito de Família, Ed. Saraiva, São Paulo, 5ª edição, 1989, pág. 212).

Do exame acurado destes autos, não me resta dúvidas de que a situação nele retrata se subsume, às inteiras, na segunda hipótese. O falecido Antonio Pontes, conquanto tenha estabelecido uma relação amorosa com a autora Santana, inclusive com o nascimento de uma filha, jamais abandonara o lar em que convivia com a esposa Olga. Em reforço a esse entendimento, reporto-me à farta prova documental constante de fls. 235/258, a qual permite firmar a convicção de que, efetivamente, residiam sob o mesmo teto.

A demandante tinha pleno conhecimento de que o companheiro era casado, e a essa situação ofereceu aquiescência, não tendo ele, em momento algum, rompido o relacionamento primitivo.

Segue daí que a autora, por razões que só a ela lhe dizem respeito, se arvorou em um relacionamento afetivo sabidamente adulterino, deve suportar os ônus de tal encargo, não sendo nem mesmo o nascimento de um filho fundamento bastante a transpor a vedação de reconhecimento da validade de tal vínculo prevista no art. 1.727 do Código Civil, com o seguinte teor:

(...)

É da festejada obra de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery que extraio o seguinte excerto:

(...)

(Código Civil Comentado, 7ª ed., Ed. RT, p. 1218).

Em suma, a relação afetiva mantida pelo de cujus e pela requerente não é passível de ser tratada como entidade familiar, sob pena de erigir a concubina em nível de proteção mais elevado do que aquele dispensado ao casamento.

Acerca do tema, não é outro o entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal:

‘COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO.

Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina’. (RE nº 590779/ES - 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio - Dje 26/03/2009).

Daquele mesma Suprema Corte, trago à colação trecho da decisão proferida pela Ministra Ellen Gracie em sede de medida cautelar em mandado de segurança nº 27871/MS:

(...)

No mesmo sentido, assim decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

(...)

(STJ, 6ª Turma, RESP nº 1104316, Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 28/04/2009, DJU 18/05/2009).

Por fim, caso análogo já fora submetido ao crivo deste colegiado que, na oportunidade, assim decidiu:

(...)

(AC nº. 1999.61.04.003293-8, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 18/09/2006, DJU 19/10/2006, p. 681).

Dessa forma, tenho por não caracterizada a existência da alegada união estável, restando afastada, por consequência, a dependência econômica da autora em relação ao falecido.

Isento a autora dos ônus de sucumbência, em razão de ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, divirjo do ilustre Relator e, pelo meu voto, nego provimento ao agravo legal da autora e dou provimento ao agravo legal interposto pelo INSS para tornar insubsistente a decisão impugnada. Em novo julgamento, nego provimento ao recurso adesivo e dou provimento à remessa oficial e às apelações do INSS e de Olga Bonini Pontes para julgar improcedente o pedido inicial, nos termos da fundamentação. Casso os efeitos da tutela antecipada. Comunique-se o INSS.

É como voto.” (g. n.)

Diante disso, a parte autora interpôs embargos infringentes (fls. 497-510), os quais foram admitidos (fl. 535) e a mim distribuídos (fl. 538).

Houvemos por bem decidir que (fls. 580-582 e 587-617):

“Trata-se de embargos infringentes manejados por Santana Almeida Dias contra acórdão da 9ª Turma desta Corte que, à unanimidade, negou provimento ao agravo que interpôs e, por maioria, decidiu dar provimento ao agravo do INSS, em ação para percebimento de pensão em virtude da morte de Antonio Pontes, seu alegado companheiro.

A parte embargante sustenta o cabimento do recurso com base na divergência entre o voto proferido pelo Juiz Federal Convocado Carlos Delgado (vencedor), que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Marisa Santos, no sentido da impossibilidade de concessão de pensão por morte, por entenderem impuro o concubinato, e o prolatado pelo Juiz Federal Convocado Silva Neto (Relator, vencido), para quem a pretensão afigurar-se-ia viável.

RESUMO DAS PRINCIPAIS PEÇAS DA DEMANDA, INCLUÍDOS ATOS DECISÓRIOS.

(...)

CONSIDERAÇÕES

Do conjunto probatório carreado é perfeitamente aceitável que houve estabilidade no relacionamento. Assim o demonstram, as locações de apartamentos intermediadas por Antonio Pontes, em favor de Santana Almeida Dias, conforme documentação acostada.

Observe-se que foi dispensada a necessidade de fiadores nos referidos contratos, sendo crível pensar que tal circunstância deu-se em virtude de Antonio Pontes ter servido de ‘procurador’ da locatária, de modo a facilitar as transações.

Comprova a estabilidade, ainda, a duração do convívio, outro quesito da união estável, sendo de se salientar a existência de filha havida em comum, Camilla Almeida Dias Pontes, que, nascida em 09.04.1987, ou há aproximadamente dezenove anos, considerada a data em que aforada a demanda, 15.08.2006, recebia parte da pensão por morte de Antonio Pontes.

Obviamente resta provada, também, a continuidade, haja vista que o tempo de convivência estende-se de 1987 (nascimento da filha), pelo menos, a 2005, véspera do óbito (guia de atendimento em pronto socorro, Hospital Vasco da Gama).

A publicidade evidencia-se pelas fotografias a retratarem a parte autora e Antonio Pontes em diversas ocasiões, tais como confraternizações, bem como pelos depoimentos das testemunhas a dizerem-no sempre presente no lar, com a companheira (habitação em comum).

Ponto de controvérsia condiz com o intuitu familiae que, no meu sentir, semelhantemente foi satisfeito.

O nascimento de prole, mesmo que, de per se, não o patenteie, é acontecimento bastante relevante a indicá-lo existente. Somem-se, ademais, as locações de apartamentos para moradia da companheira, aquisição de móveis para guarnecê-los, e, sobretudo, o comparecimento a eventos eminentemente de grande estima, a saber, participação em curso de preparação para batismo.

As anteriores circunstâncias elencadas, mais o envio de cartões bancários de titularidade do de cujus à residência de Santana de Almeida Dias, fazem-me acreditar manifestos os requisitos da lealdade, do respeito mútuo e da assistência.

Agregue-se que os pertences mais íntimos do de cujus permaneceram de posse da parte autora, consoante fotos de fls. 76-87, ad exemplum, sua cadeira de rodas, a prótese de membro inferior, mala, barbeador, roupas, as mais variadas, sapatos, sandálias, óculos e remédios, posteriormente doados por Santana Almeida.

Finalmente, sobre a guarda, o sustento e a educação da filha, não há notícias nos autos de que Antonio Pontes tenha sido negligente em providenciá-los.

CONCLUSÃO

Em que pese o Juízo a quo ter imputado a Antonio Pontes ‘o dom da ubiqüidade’ (fl. 317), influenciado, provavelmente, pelos testigos que o disseram presente em lugares diversos, praticamente todo tempo, ou seja, no lar, com Olga Bonini Pontes, e no lar, com a companheira Santana Almeida Dias, evidentemente ele não o tinha.

Os elementos probatórios amealhados, tanto materiais quanto orais, aí também examinados os colacionados por Olga Bonini Pontes, ensejam deduzir que Antonio Pontes relacionava-se com duas mulheres: a esposa, Olga Bonini, e a parte autora, companheira.

A despeito dos esclarecimentos das testemunhas, é lógico que ele não se encontrava todos dias, ao menos o tempo todo, ao lado quer de Olga Bonini Pontes quer de Santana Almeida Dias.

Entrementes, é verossímil crer que nas horas em que não estava em uma das residências encontrava-se na outra e vice-versa.

Isso não quer dizer que não tenha tido ânimo de constituir, com cada uma das mulheres, família, nos moldes do art. 1º da Lei 9.278/96 atrás reproduzido, tanto que, de acordo com o tópico 'CONSIDERAÇÕES', todas condições à formação da entidade familiar, concessa venia, foram satisfeitas.

Sob outro aspecto, não se olvida de que a repartição da pensão por morte, para boa parte da corrente doutrinária e jurisprudencial, adotada pelo voto vencedor, mostra-se impraticável, à luz de dispositivos legais tais como o art. 1.521, inc. VI, ou o art. 1.727 do Código Civil:

(...)

Todavia, para o específico caso dos autos, e mesmo sabendo que ficou vencido, mas tendo em vista, também, princípios fundamentais da Constituição Republicana de 1988, tais como o do art. 1º, inc. III (‘a dignidade da pessoa humana’) e do art. 3º, inc. III (‘erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais’), prefiro aderir à orientação do Ministro Carlos Ayres Britto, proferido no RE 397762-BA, até porque mais consentânea com a dinâmica do direito como mecanismo de subserviência e adequação das normas às mudanças exigidas pela sociedade que, hodiernamente, está a reconhecer e admitir novos conceitos de relações interpessoais.

Do pronunciamento judicial do eminente Ministro, destaco os seguintes excertos, mencionados no Código Civil Comentado de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, 8ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 1.246:

‘Companheira e concubina. Distinção para fins de união estável. Divergência. A união estável se define por exclusão do casamento civil e da formação da família monoparental. É o que sobre dessas duas formatações, de modo a constituir uma terceira via: o tertium genus do companheirismo, abarcante assim dos casais desimpedidos para o casamento civil, ou reversamente, ainda sem condições jurídicas para tanto. Daí ela própria, CF, falar explicitamente de 'cônjuge' ou companheiro na CF 201 V, a propósito do direito a pensão por morte de segurado da previdência social geral. 'Companheiro' como situação jurídico-ativa de quem mantinha com o segurado falecido uma relação doméstica de franca estabilidade ('união estável'). Sem essa palavra azeda, feia, discriminadora, preconceituosa, do concubinato. Estou a dizer: não há concubinos para a Lei Mais Alta do nosso País, porém casais em situação de companheirismo. Até porque o concubino implicaria discriminar eventuais filhos do casal, que passariam a ser rotulados de 'filhos concubinários'. Designação pejorativa, essa, incontornavelmente agressora do enunciado constitucional de que 'os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação' (CF 227 § 6.º). Com efeito, à luz do Direito Constitucional brasileiro, o que importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico. A concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isto é família, pouco importando se um dos parceiros mantém uma concomitante relação sentimental a dois. No que andou bem a nossa Lei Maior, ajuízo, pois ao Direito não é dado sentir ciúmes pela parte supostamente traída, sabido que esse órgão chamado coração 'é terra que ninguém nunca pisou'. Ele, coração humano, a se integrar num contexto empírico da mais entranhada privacidade, perante a qual o Ordenamento Jurídico somente pode atuar como instância protetiva, não censora ou por qualquer modo embaraçante. Situa-se que, no âmbito mesmo do capítulo constitucional de n. VII, título VIII, o dever que se impõe à família para assistir amplamente a criança e o adolescente (CF 227) não cessa pelo fato de se tratar de casal impedido de contrair matrimônio civil. Nada disso! O casal é destinatário, sim, da imposição constitucional de múltiplos deveres, tanto quanto seus filhos até a adolescência se fazem titulares de todos os direitos ali expressamente listados. E se o casal não tem como se escusar de tal imposição jurídica, claro está que a família por ele constituída faz jus 'à proteção especial' de que versa a cabeça da CF 226. Verso e reverso de uma só medalha. Estrada de mão dupla como imperativo de política pública e justiça material (...) Em síntese, esse é mais um campo de regulação em que a CF dá mostras de respirar os depurados ares de uma nova quadra histórica. Um tempo do mais decidido prestígio para o direito à liberdade amorosa e, por consequência, ao princípio da 'dignidade da pessoa humana'. A implicar trato mais dilatado para a figura jurídica da família, portanto. Indo a presente ordem constitucional bem além do que foi a Carta precedente, que apenas contemplava o casamento como forma de legítima fundação dos núcleos domésticos, litteris: 'A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos' (art. 167). No caso dos presentes autos, o acórdão de que se recorre tem lastro factual comprobatória da estabilidade da relação de companheirismo que mantinha a parte recorrida com o de cujus, então segurado da previdência social. Relação amorosa de que resultou filiação e que fez da companheira uma dependente econômica do seu então parceiro, de modo a atrair para resolução deste litígio a CF 226 § 3.º. Pelo que, também desconsiderando a relação de casamento civil que o então segurado mantinha com outra mulher, perfilho o entendimento da Corte Estadual para desprover, como efetivamente desprovejo, o excepcional apelo (STF, 1.ª T., RE 397762-BA, rel. Min. Marco Aurélio, j. 3.6.2008, m. v., voto do Min. Carlos Ayres Britto, DJUE 172, div. 11.9.2008, publ.. 12.9.2008). Voto vencido." (g. n.)

Outrossim, de se referir a existência de julgados também pró concessão do beneplácito:

‘AÇÃO RESCISÓRIA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ESPOSA FALECIDA. CONCUBINATO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGOS 217, I, c, DA LEI Nº 8.112/90, 1º DA LEI Nº 8971/94, 128 e 460 do C.P.C. PEDIDO. LIMITE PARA A DECISÃO. BENEFÍCIO CONCEDIDO A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA.

1. Tendo o servidor público federal, que era casado, mantido relacionamento extraconjugal por 23 anos, inclusive com filhos comuns, perdurando a relação após o falecimento da esposa, com intenção de casamento, que não se concretizou em razão de seu falecimento, conforme prova testemunhal, é devida a concessão de pensão por morte à companheira, porquanto demonstrada a longa convivência.

2. 'O Estado busca proteger a família, a teor do art. 226 e parágrafos, da Constituição da República, não reconhecendo efeitos jurídicos para situações que possam afrontar a formação da entidade familiar, como a bigamia.' (AC nº 2007.61.17.003454-5/SP, rel. Desembargador Federal Sergio Nascimento)

3. 'Todavia, não se pode descurar da realidade fática, no sentido de dar amparo também àqueles que, de algum modo, tinham ligação com o concubinato impuro, mas, pela fragilidade de sua condição, merecem igualmente a proteção do Estado, como o filho havido fora do casamento ou, como no caso vertente, a companheira que manteve vínculo afetivo com homem casado por muitos anos até a data de sua morte.' (julgado citado)

4. Por tal razão não há que se falar em ofensa ao § 3º do artigo 226 da Constituição Federal, nem, tampouco, dos artigos 217 da Lei nº 8.112/90 e 1º da Lei nº 9.278/96.

5. Em respeito aos artigos 128 e 460 do C.P.C. deve a decisão judicial ser proferida de acordo com o pedido formulado na demanda.

6. Ação rescisória parcialmente procedente, julgado desconstituído em parte para limitá-lo aos limites do pedido, benefício concedido a partir da data de propositura da ação.’ (TRF - 3ª Região, 4ª Seção, AR 6092, rel. Des. Fed. Cecilia Mello, v. u., e-DJF3 26.09.2014)

‘PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PENSÃO POR MORTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. FALECIDO CASADO. ART. 226, §3º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA.

I - O voto condutor do v. acórdão embargado apreciou o conjunto probatório em sua inteireza, sopesando as provas constantes dos autos, segundo o princípio da livre convicção motivada, tendo concluído pela existência de união estável entre a autora e o falecido e, por conseguinte, sua condição de dependente econômica, a ensejar a concessão do benefício de pensão por morte.

II - O Estado busca proteger a família, a teor do art. 226 e parágrafos, da Constituição da República, não reconhecendo efeitos jurídicos para situações que possam afrontar a formação da entidade familiar, como a bigamia. Todavia, não se pode descurar da realidade fática, no sentido de dar amparo também àqueles que, de algum modo, tinham ligação com o concubinato impuro, mas, pela fragilidade de sua condição, merecem igualmente a proteção do Estado, como o filho havido fora do casamento ou, como no caso vertente, a companheira que manteve vínculo afetivo com homem casado por muitos anos até a data de sua morte.

III - O que pretende a embargante neste ponto é dar caráter infringente aos ditos embargos declaratórios, querendo com este promover novo julgamento da causa pela via inadequada.

IV - Os embargos de declaração foram interpostos com notório propósito de prequestionamento, razão pela qual estes não têm caráter protelatório (Súmula nº 98 do E. STJ).

V - Embargos de declaração opostos pela co-ré Dolores Santaolaia Scatambulo rejeitados.’ (TRF - 3ª Região, 10ª T., AC 1391713, rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, v. u., e-DJF3 02.06.2010, p. 1500) (g. n.)

‘AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. CONCUBINATO IMPURO. RATEIO COM VIÚVA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MATÉRIA OBJETO DE REPERCUSSÃO GERAL. ARESTOS ATUAIS EM SINTONIA COM A COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À DISPOSIÇÃO LITERAL DE LEI. PLEITO ALTERNATIVO. RESPONSABILIZAÇÃO DA VIÚVA PELO PAGAMENTO DAS PARCELAS ATRASADAS DEVIDAS À CONCUBINA. FALTA DE INDICAÇÃO DE FLAGRANTE AFRONTA A QUALQUER NORMA LEGAL. UTILIZAÇÃO DE AÇÃO RESCISÓRIA COMO MERO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO RESCISÓRIO.

(...)

2 - A primeira das pretensões rescindendas da União remete à possibilidade jurídica de existência de união estável na hipótese de concubinato impuro, quando um dos companheiros possui vínculo matrimonial com terceiro concomitantemente. Para a autora desta ação, a Carta Magna veda totalmente esse reconhecimento e, por conseguinte, quaisquer efeitos legais na esfera subjetiva da concubina, notadamente o direito à pensão por morte ou a sua cota-parte.

3 - Convém salientar inexistir qualquer controvérsia quanto ao relacionamento do de cujus com EDNA MARIA MARTINS a insinuar, por exemplo, um possível erro de fato, outra hipótese das rescisórias. A questão controvertida é exclusivamente de direito.

4 - A matéria versada se apresenta bastante espinhosa nos Tribunais, ainda hoje. O excelso Pretório reconheceu o caráter de repercussão geral no Recurso Extraordinário n.º 669465/ES, em pleno processamento, sem previsão de inclusão em pauta para julgamento pelo e. Pleno.

5 - A tese de violação literal ao art. 226 da Carta da República e ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 se apresenta inequivocamente fragilíssima. Destaque-se, por oportuno, que a ação rescisória não há de prosperar quando a coisa julgada encontra eco na jurisprudência atual, aquela que está em plena construção. Julgados recentes no mesmo sentido do Acórdão rescindendo: PROCESSO: 00026159320124058300, AC538740/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA, Primeira Turma, JULGAMENTO: 24/10/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 31/10/2013 - Página 165; PROCESSO: 200982010030956, AC551835/PB, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 14/02/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 22/02/2013 - Página 215.

6 - Alternativamente busca-se responsabilizar a viúva pelo pagamento das parcelas atrasadas devidas à concubina, com base na suposta violação aos artigos 309, 876 e 884, todos do Código Civil.

7 - A rescisória há de naufragar em seu intento. A autora desenvolveu toda uma argumentação quanto à 'injustiça' de ter de arcar com o pagamento da cota-parte da pensão, sem lograr demonstrar uma única disposição de lei flagrantemente violada. São suas palavras: 'Afigura-se mesmo injusto condenar-se a União ao pagamento das prestações atrasadas, tendo em vista haver o ente público sempre procedido de acordo com a lei, pagando a pensão à dependente regularmente habilitada [a viúva]'. 7 - A ação rescisória centrou-se na tese primeira e somente alfim da peça exordial, esgotadas todas as alegações de direito, esboçou-se algumas singelas linhas perfeitamente cabíveis em sede de recursos para instâncias superiores, mas nunca nesta via processual sem feição de mero sucedâneo. Além disso, impor-se essa obrigação para a viúva lhe subtrairia verba alimentar altamente relevante, lembrando-se que agora ela partilha a pensão por morte com a concubina. Precedentes: PROCESSO: 00150036720104050000, AR6547/CE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LAZARO GUIMARÃES, Pleno, JULGAMENTO: 16/10/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 23/10/2013 - Página 40; PROCESSO: 00152290420124050000, AR7148/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA, Pleno, JULGAMENTO: 25/09/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 02/10/2013 - Página 60. Ação rescisória improcedente. Honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (hum mil reais).’ (TRF - 5ª Região, Pleno, AR 6740, rel. Des. Fed. Marcos Mairton da Silva, v. u., 05.02.2014, p. 64)

‘ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA NOVO JULGAMENTO DOS EMBARGOS. AÇÃO DECLARATÓRIA. SERVIDOR. CONCUBINA. PROLE EM COMUM. DIREITO À COTA PARTE DA PENSÃO. ARTS. 1723 E 1727 DO CC. OMISSÃO VERIFICADA. SUPRESSÃO. EMBARGOS PROVIDOS MAS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Alega-se, nas razões dos embargos, a ocorrência de omissão no tocante à apreciação do disposto nos arts. 1723 e 1727 do Código Civil, interpretado à luz do art. 226, parágrafo 3º, da Carta Magna, de modo que a união estável somente ocorreria quando nenhum dos companheiros fosse casado. Afirma-se que essa situação ocorre porque o Estado não dá proteção a uma relação que não é legítima, como no caso em comento, em que a relação entre o casal ocorreu por meio de um concubinato impuro. Segundo a União, os tribunais pátrios têm considerado ilegal a união concubinária impura para fins de percepção de pensão.

2. Na situação em destaque, a autora pretende o reconhecimento de união estável com ex-servidor do Ministério dos Transportes, para fins de manutenção do benefício

de pensão por morte que já vem percebendo, mas que a União pretende cancelar. E, para provar essa união estável, trouxe a postulante aos autos cópias das Certidões de Nascimento e Casamento dos três filhos havidos dessa relação, nascidos nos anos de 1962, 1963 e 1970, o que demonstra que houve uma convivência contínua e duradoura. O óbito do instituidor do benefício ocorreu apenas em 06 de janeiro de 1985, aproximadamente quinze anos após o nascimento do último filho e mais de vinte anos depois do nascimento do primeiro.

3. Pelos documentos carreados ao processo resta evidente que o 'de cujus', na data do seu falecimento, era legalmente casado com a Sra. Maria Ferreira da Silva, tendo tido com ela cinco filhos. No entanto, como acertadamente concluiu o ilustre sentenciante, pelo que tudo indica, ele já estava separado de fato de sua esposa e vivia maritalmente com a postulante.

4. Mesmo que assim não se entenda, sobre a alegada existência de concubinato impuro, esta c. Primeira Turma já teve oportunidade de se pronunciar, com base em entendimento do STJ, pela possibilidade de se partilhar uma pensão entre a viúva e a concubina, quando provada a coexistência de concubinato impuro de longa duração com vínculo conjugal, sem ter havido a separação de fato da esposa. (AC 431102-PE, Relator: Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Primeira Turma, DJU de 13.06.2008, pág.: 613, nº 112). Desta feita, mesmo que não tenha havido a separação de fato do falecido em relação à sua esposa, esse fato, por si só, não afasta o direito da autora ao reconhecimento da condição da união estável, mormente porque três filhos foram havidos dessa união, como restou provado nos autos.

5. A ausência de designação da autora como dependente do 'de cujus', antes do óbito deste, não é impeditivo ao pagamento da pensão, por ser admissível a designação 'post mortem'.

6. No tocante à correção monetária e aos juros de mora, inexiste qualquer omissão no acórdão vergastado, eis que a presente ação tem natureza meramente declaratória e não condenatória, não havendo que se falar em diferenças a serem pagas sobre as quais deveriam incidir atualização monetária e juros. Embargos de declaração providos para suprir omissão, mas sem lhes emprestar efeitos infringentes.’ (TRF - 5ª Região, 1ª T., EDclAC 20038200008779701, rel. Des. Fed. José Maria Lucena, DJE 28.02.2013, p. 67) (g. n.)

‘CONSTITUCIONAL, CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE EX-COMBATENTE CASADO. INEXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL. CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAÇÃO. RATEIO DE PENSÃO ENTRE A CONCUBINA E A ESPOSA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS.

1. Pedido de concessão de pensão por morte, em face do falecimento de ex-companheiro - ex-combatente - em igualdade com a esposa do 'de cujus'.

2. Documentos constantes dos autos, que noticiam que o ex-combatente, ao falecer, era casado com Elisabeth Fernandes Lacerda, tal como se constata das cópias das Certidões de Óbito e de Casamento acostadas às fls. 14 e 38 dos autos.

3. Ação de Reconhecimento de Sociedade de Fato, e de União Estável nº 2002.007752098-5, ajuizada pela ora Apelante na Meritíssima Justiça comum Estadual, que foi julgada improcedente, consoante se infere da sentença de fls. 54/60, já transitada em jul

4. Fatos que rendem ensejo à conclusão de que o relacionamento existente entre a Apelante e o 'de cujus', não poderia ser considerado união estável, mas sim, concubinato, que, juridicamente, não se iguala ou equipara àquela a que alude o texto constitucional, posto cuidar-se de união mantida com pessoa casada, conforme estatuiu o disposto no artigo 1.727, do vigente Código de Civil.

5. Em decisão recente, o Pretório Excelso reconheceu, em sede de Repercussão Geral a 'possibilidade do concubinato de longa duração gerar efeitos previdenciários.' (RE nº 669465/SE, Relator Ministro Luiz Fux).

6. Autora-Apelante que viveu desde 1955, e por mais de 50 (cinqüenta) anos com o falecido ex-combatente, apesar de o mesmo ser casado, consoante constatou-se na Ação de Reconhecimento de Sociedade de Fato e União Estável nº 2002.007752098-5, e que faz jus à pensão pleiteada, em rateio com a esposa do falecido, no equivalente a 50% (cinquenta por cento) do benefício, a partir do ajuizamento da ação, ante a inexistência de requerimento administrativo.

7. Critérios de atualização monetária, e de remuneração da mora, pelos índices oficiais das Cadernetas de Poupança, uma vez que a ação foi ajuizada após a vigência da Lei nº 11.960/09.

8. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, respeitados os limites da Súmula 111, do colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ. Apelação provida, em parte.’ (TRF - 5ª Região, 3ª Turma, AC 544028, rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano, v. u., DJE 09.11.2012, p. 201)

Para além, o Supremo Tribunal Federal reconheceu como de Repercussão Geral o tema, conforme RE 669465/ES, rel. Min. Luiz Fux, j. 08.02.2012, DJe 16.10.2012, sem solução final até o momento:

‘PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAÇÃO. EFEITOS PARA FINS DA PROTEÇÃO DO ESTADO À QUE ALUDE O ARTIGO 226, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia.

(...)

Manifestação sobre a Repercussão Geral 08/03/2012 PLENÁRIO REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 669.465 ESPÍRITO SANTO.

Cuida-se de recurso extraordinário interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS, com fulcro no art. 102, III, 'a', da Constituição Federal de 1988, em face de v. acórdão prolatado Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado do Espirito Santo, assim ementado:

'PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAÇÃO - DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA - FILHO EM COMUM - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.'

Em suas razões recursais, o recorrente aponta violação ao artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, sustentando, em síntese, que 'não sendo possível reconhecer a união estável entre o falecido e a autora, diante da circunstância de o primeiro ter permanecido casado, vivendo com esposa até a morte, deve-se menos ainda atribuir efeitos previdenciários ao concubinato impuro. Nessa linha de raciocínio, a união estável apenas ampara aqueles conviventes que se encontram livres de qualquer impedimento que torne inviável possível casamento' (fl. 147).

Não há, in casu, necessidade de reexame de provas, porquanto já estabelecido nas vias ordinárias que 'o falecido viveu por mais de 20 anos com a autora, em união pública e notória, apesar de ser casado'.

A vexata quaestio consiste em averiguar, à luz do art. 226, § 3º, da Carta Magna ('Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento'), se é possível reconhecer direitos previdenciários à pessoa que, durante longo período e com aparência familiar, manteve união com pessoa casada.

A matéria não é novidade nesta Corte, tendo sido apreciada algumas vezes nos órgãos fracionários, sem que se possa, contudo, afirmar que se estabeleceu jurisprudência. Colho, à guisa de exemplo, os seguintes acórdãos:

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Militar. Pensão. Rateio entre ex-cônjuge e companheira. Possibilidade. 3. Incidência da Súmula 279. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (decisão unânime no RE 575122 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010, DJe-025 DIVULG 07-02-2011 PUBLIC 08-02-2011 EMENT VOL-02459-02 PP-00388)

COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina. (decisão não unânime no RE 590779, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 EMENT VOL-02354-05 PP-01058 RTJ VOL-00210-02 PP-00934 RB v. 21, n. 546, 2009, p. 21-23 LEXSTF v. 31, n. 363, 2009, p.

292-301 RJTJRS v. 46, n. 279, 2011, p. 33-38)

Considero que a matéria possui Repercussão Geral, apta a atingir inúmeros casos que exsurgem na realidade social, envolvendo a extensão normativa do art. 201, V, e 226, § 3º, da CRFB.

Ex positis, submeto o tema à apreciação dos demais Ministros da Corte.’

Ad argumentandum tantum, da maneira como o thema decidendum trazido à solução foi apreciado, vale dizer, sob a óptica de eventual concubinato impuro, penso que o saber ou não da existência de outra mulher na vida de Antonio Pontes, quer para a esposa Olga quer para a companheira Santana não é circunstância primordial.

O raciocínio engendrado açambarca a pior hipótese para Santana Almeida Dias, repise-se, suposto concubinato impuro.

Ademais, segundo evidências probatórias coligidas, no meu modo de sentir, não restou plenamente patenteada essa ciência ou não.

Anoto que os testigos, quando inquiridos, afirmaram desconhecer outros relacionamentos do de cujus e/ou as pessoas de Santana, quando testemunhas arroladas por Olga, ou de Olga, quando elencadas para depor por parte de Santana.

A declaração de fls. 353, extemporânea à fase de instrução, diga-se, firmada por Alcides Merino, de que Santana Almeida tinha conhecimento de que Antonio era casado com Olga, consubstancia documento de natureza particular, confeccionado sem o crivo do contraditório, e que não se sobrepõe à prova oral produzida em Juízo.

Por outro lado, quanto ao termo inicial da pensão por morte, foi mantido pelo ato decisório minoritário tal como fixado na sentença, v. g., a contar da data do requerimento administrativo. Transcrevo o trecho da decisão de primeira Instância:

‘Motivo pelos quais julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para determinar que o INSS proceda ao rateio equânime do benefício de pensão por morte entre SANTANA ALMEIDA DIAS e OLGA BONINI PONTES, desde a data em que a autora entrou com o pedido administrativo, devendo o INSS arcar, sozinho, com o pagamento dos atrasados e a co-ré OLGA suportar o rateio a partir desta sentença. (...).’ (g. n.)

A teor dos documentos de fl. 45, Santana Almeida Dias requereu o beneplácito em voga, juntamente com a filha, Camila Almeida Dias Pontes, aos 19.08.2005, decorridos mais de 30 (trinta) dias do falecimento, sendo certo que, para Camila, a ‘DER’ e a ‘DIB’ foram consignados como 21.05.2005, que corresponde à data do passamento do instituidor Antonio Pontes.

A benesse foi deferida à filha Camila Almeida no valor de R$ 744,35 (50% (cinquenta por cento), fl. 108), isso porque Olga Bonini Pontes, esposa, também passou a percebê-la, com ‘DIB’ em 21.05.2005 e ‘DER’ em 05.07.2005, à idêntica razão de 50% (cinquenta por cento), ou seja, R$ 744,35 (fl. 111), não tendo sido a parte autora contemplada (fl. 68).

Houvesse a parte autora também logrado perceber a pensão em epígrafe na esfera administrativa, o total deveria ser repartido entre as três dependentes, e desde então, uma vez que o conjunto probatório é basicamente o mesmo ofertado em ambas instâncias, da Administração e judicial, em partes iguais, ou 1/3 (um terço) para cada uma, porquanto pertencentes à mesma classe (art. 16, inc. I, c/c art. 77, caput, da Lei 8.213/91:

(...)

Por conseguinte, a única reprimenda que poderia ser feita à sentença não é a pretendida pelo INSS, de alterar o termo a quo, mas, sim, que o decisum elevou a cota da parte autora para o patamar de 50% (cinquenta por cento) apenas a partir do momento em que prolatada, i. e., 19.11.2008, quando o correto seria tê-la determinado a contar de 10.04.2008, dia seguinte à cessação da benesse à filha Camila Almeida Dias Pontes (por força do ‘LIMITE DE IDADE’, extrato de fl. 110), à luz do art. 77, § 1º e § 2º, inc. II, da Lei 8.213/91, em alusão, circunstância que, entretanto, foge aos lindes do vertente processo, do aresto objurgado ou mesmo do recurso interposto:

(...)

Acerca de eventual argumentação de que se aplicaria à hipótese o art. 76 da indigitada Lei de Benefícios, reputo-a imprópria. Na lição de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior, temos que:

‘Levando-se em conta a circunstância de os dependentes estarem mais fragilizados pela perda do ente querido, evento que além de afetá-los emocionalmente pode comprometer seriamente a sua manutenção econômica, buscou o legislador deferir de forma mais célere a prestação previdenciária. Nesse diapasão, a regra insculpida no art. 76 impede o retardamento da concessão pela falta de habilitação de outro possível dependente. Qualquer inscrição ou habilitação posterior, que importe em alteração dos dependentes, só produzirá efeitos a contar da data em que for efetuada.

Se o novo pensionista habilitado for da primeira classe, como cônjuge ou filho, e o pensionista originariamente habilitado for da segunda, como a mãe do segurado, a habilitação posterior ensejará o cancelamento da pensão para esta. Uma situação interessante surge na hipótese em que um dependente tem seu benefício negado administrativamente e recorre ao Poder Judiciário para vê-lo garantido. Durante a tramitação da ação judicial, o INSS segue pagando o benefício para aqueles habilitados administrativamente. Com o trânsito em julgado, se procedente a demanda, o Instituto terá de pagar os atrasados. Na primeira edição desta obra, afirmamos a possibilidade de o INSS descontar dos demais beneficiários os valores pagos indevidamente, com fundamento no inciso II do art. 115. Agora, porém, temos que é inviável tal desconto, uma vez que recebidos de boa-fé os valores.

Na subseção que regra a pensão por morte, existe apenas uma referência genérica ao conjunto dos dependentes ou família previdenciária, pois o tema já é tratado no art. 16 da Lei de Benefícios.

A menção ao cônjuge ausente no § 1º não diz respeito ao ausente como conceituado no art. 22 do CC, ou seja, a pessoa que desaparece de seu domicílio, sem deixar notícia, representante ou procurador, mas ao separado de fato.

(...).’ (in Comentários à Lei de Benefício da Previdência Social, 9ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 304-305) (g. n.)

Até porque, não se cuida de pessoa que ‘não se habilitou’ ou fê-lo posteriormente. Ao revés, a parte autora requereu a pensão por morte no âmbito da Administração, pedido tido por indevido pelo ente público.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente dos embargos infringentes e lhes dar provimento, a fim de prevaleça o voto vencido. Restabeleço a tutela antecipada concedida na sentença, mantida pelo pronunciamento judicial minoritário que ora faço prevalecer. Prejudicado o agravo legal interposto pela parte autora (fls. 572-578).

É o voto.'

É certo que a decisão supra foi adotada, em 25/02/2016, por maioria, vencidos os e. Desembargadores Federais Paulo Domingues, Carlos Delgado e Newton De Lucca, bem como os e. Juízes Federais Convocados Rodrigo Zacharias e Marisa Cucio (fl. 586).

Consignemos que o Instituto opôs embargos de declaração (fls. 619-628), juntada a manifestação judicial minoritária (fls. 633-634; 636-638 e 640-669).

Semelhantemente, que interpôs Recurso Especial (fls. 672-684) e Recurso Extraordinário (fls. 685-694).

Verificamos que o feito restou sobrestado por deliberação da E. Vice-Presidência desta Casa, “até o trânsito em julgado de decisão no RE 883.168/SC, vinculado ao tema 526, que versa sobre a matéria tratada nos presentes autos.”

DO JULGAMENTO DO RE 883168/SC

Observemos que, nos termos do julgado proferido no RE 883168/SC, Pleno, com repercussão geral, foi decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal que:

“EMENTA Direito Previdenciário e Constitucional. Recurso extraordinário. Sistemática da repercussão geral. Tema nº 526. Pensão por morte. Rateio entre a concubina e a viúva. Convivência simultânea. Concubinato e Casamento. Impossibilidade. Recurso extraordinário provido. 1. Assentou-se no acórdão recorrido que, comprovada a convivência e a dependência econômica, faz jus a concubina à quota parte de pensão deixada por ex-combatente, em concorrência com a viúva, a contar do pedido efetivado na seara administrativa. Tal orientação, contudo, contraria a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do processo paradigma do Tema nº 529 sob a sistemática da repercussão geral, in verbis: ‘A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro’. 2. Antes do advento da Constituição de 1988, havia o emprego indistinto da expressão concubinato para qualquer relação não estabelecida sob as formalidades da lei, daí porque se falava em concubinato puro (hoje união estável) e concubinato impuro (relações duradoras com impedimento ao casamento). Erigida a união estável, pelo texto constitucional (art. 226, § 3º, da CF), ao status de entidade familiar e tendo o Código Civil traçado sua distinção em face do concubinato (art. 1.723, § 1º, c/c art. 1.521, VI e art. 1.727 do CC), os termos passaram a disciplinar situações diversas, o que não pode ser desconsiderado pelo intérprete da Constituição. 3. O art. 1.521 do Código Civil – que trata dos impedimentos para casar -, por força da legislação (art. 1.723, § 1º), também se aplica à união estável, sob claro reconhecimento de que a ela, como entidade familiar, também se assegura proteção à unicidade do vínculo. A espécie de vínculo que se interpõe a outro juridicamente estabelecido (seja casamento ou união estável) a legislação nomina concubinato (art. 1.727 do CC). Assim, a pessoa casada não pode ter reconhecida uma união estável concomitante, por força do art. 1.723, § 1º, c/c o art. 1.521, VI, do Código Civil. 4. Considerando que não é possível reconhecer, nos termos da lei civil (art. 1.723, § 1º, c/c art. 1.521, VI e art. 1.727 do Código Civil Brasileiro), a concomitância de casamento e união estável (salvo na hipótese do § 1º, art. 1.723, do CC/02), impende concluir que o concubinato – união entre pessoas impedidas de casar - não gera efeitos previdenciários. 5. A exegese constitucional mais consentânea ao telos implícito no microssistema jurídico que rege a família, entendida como base da sociedade (art. 226, caput, da CF), orienta-se pelos princípios da exclusividade e da boa-fé, bem como pelos deveres de lealdade e fidelidade que visam a assegurar maior estabilidade e segurança às relações familiares. 5. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável’. 6. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

Tema

526 - Possibilidade de concubinato de longa duração gerar efeitos previdenciários.

Tese

É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável.” (STF, Pleno, RE 883168 /SC, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-200, DIVULG 06/10/2021 PUBLIC 07/10/2021)

Por conseguinte, reconhecemos que a tese fixada ajusta-se ao caso dos autos em que Santana Almeida Dias, parte autora, manteve relação de afeto com o “de cujus”, mesmo ele estando na vigência de casamento com Olga Bonini Pontes.

Nesses termos, somos que o posicionamento vencido nos embargos infringentes deve prevalecer, a fim de que o recurso seja parcialmente conhecido, negando-se-lhe provimento (fls. 633-634).

DISPOSITIVO

Diante do exposto, em sede de juízo de retratação positivo, conheço parcialmente dos embargos infringentes e lhes nego provimento.

Devolvam-se os autos.