V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia (recebida em 04.04.2016 - fls. 9/10 ID 165831570) em face de FREDY RODRIGUES, JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES, como incursos nas penas do art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, c/c art. 71 do Código Penal, porquanto, na qualidade de administradores da empresa ZAP VEÍCULOS E PEÇAS LTDA., teriam suprimido tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), mediante omissão de informações às autoridades fazendárias, ao não entregarem as DCTFs dos anos-calendário 2001 a 2005 e as DIPJs dos anos-calendário 2001 a 2004, bem como prestação de declaração falsa, ao entregarem Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica — Inativa no ano-calendário 2005.

Processado regularmente o feito, sobreveio a sentença condenando os réus como incursos nas sanções do artigo 1º, inciso I, c.c. o artigo 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/1990, na forma do artigo 71 do Código Penal.

Quanto aos pleitos constantes na petição ID 253917659, no que tange à declaração prestada por Fredy Martinelli Rodrigues, de ser ele o conhecido pelo apelido de “Fredynho”, a Apelação interposta pela defesa traz alegação nesse sentido, ao discutir a autoria delitiva, e será examinada na devida ocasião.

Em prosseguimento, a cópia dos autos criminais n. 2002.61.16.001142-3 está juntada a este feito, desde os depoimentos prestados até a sentença que absolveu FREDY RODRIGUES e Maria Luisa Martinelli Rodrigues, com fundamento no artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal, e condenou MARCELO MARTINELLI RODRIGUES como incurso na figura típica do artigo 168-A, § 1º, inciso I (com a redação dada pela Lei n. 9.983/2000), c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal, a cumprir a pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 28 (vinte e oito) dias-multa, à razão de 1/5 (um quinto) do salário-mínimo vigente em abril de 2001, atualizado monetariamente até o pagamento, assim como a posterior decisão de primeiro grau que declarou extinta a punibilidade dos fatos irrogados ao réu MARCELO MARTINELLI RODRIGUES, com fulcro no artigo 61 do Código de Processo Penal e nos artigos 107, IV (primeira figura) e 109, inciso V, todos do Código Penal – ocorrência de prescrição na modalidade retroativa (fls. 24/93 ID 165829449).

Tais peças foram juntadas pelo Parquet Federal aos autos do inquérito policial e, acaso a defesa dos acusados tivesse interesse na juntada de cópia da integralidade do processo, caberia a ela que o fizesse no momento oportuno, ressaltando-se que cuida de providência que poderia ter sido realizada pela própria parte requerente, porquanto inexistente qualquer impedimento para obtenção das cópias.

Nesse ponto, trago à baila a manifestação da Procuradoria Regional da República quanto ao pleito (ID 255478403):

Quanto ao pedido formulado no item ‘b’, foram devidamente juntadas aos autos as cópias extraídas da ação penal nº 0001142-34.2002.4.03.6116, as quais, como mencionado na sentença proferida pelo juízo a quo, trouxeram depoimentos que comprovam o exercício da administração da empresa por MARCELO, com destaque para sua confissão. As cópias constam do ID 165829449 – págs. 24/93.

Tendo em vista que referidas provas foram utilizadas tão somente a fim de comprovar o exercício da administração da empresa por MARCELO, e estando suas declarações devidamente juntadas aos autos, desnecessária a juntada dos autos integrais nº 0001142-34.2002.4.03.6116.

Nesse ponto, importante que se mencione que o pedido não foi feito quando da apresentação de embargos de declaração opostos em face da r. sentença condenatória, nem tampouco quando da apresentação do recurso de apelação, pela defesa.

No que concerne ao requerimento de requisição de cópias junto às instituições financeiras e ao Ministério do Trabalho e Emprego dos cheques e CTPS supostamente assinados por JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES, a prova deveria ter sido produzida no momento adequado, e não já em sede recursal. De toda sorte, a questão relativa à administração empresarial será melhor analisada quando se tratar da autoria delitiva.

Desse modo, desnecessária a conversão do julgamento em diligência, ao que se passa ao exame do recurso de Apelação interposto pela defesa.

Do crime previsto no artigo 1º da Lei n. 8.137/1990 e da alegação de prescrição da pretensão punitiva estatal

A defesa alega a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa, entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia.

Com o objetivo de perquirir adequadamente o termo a quo para fins de contagem prescricional, impende tecer algumas considerações quanto ao crime estampado no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, in verbis:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

(...)

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

A supressão do tributo ocorre pelo não pagamento e a redução se dá quando o agente recolhe a menor o valor devido, sempre mediante fraude. As condutas constantes dos incisos em aludido artigo têm, pois, o escopo de estabelecer os modos pelos quais o resultado (supressão ou redução de tributo, contribuição social e qualquer acessório) será alcançado.

Consoante estabelecido pela Súmula Vinculante n. 24, é necessário o lançamento definitivo para a configuração do crime contra a Ordem Tributária estatuído no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/1990, cuidando-se, portanto, de crime material.

Para que o delito previsto no artigo 1º da legislação em comento reste perfectibilizado, não bastaria a simples omissão ou prestação de declaração falsa. Há a necessidade da efetiva supressão ou redução do tributo, exigindo-se, portanto, conduta fraudulenta, com eficácia de ofensa ao bem jurídico e efetivo prejuízo patrimonial ao erário público.

É dizer, a consumação do crime delineado no artigo 1º da referida lei somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, inclusive, a partir daí, a prescrição penal (STF, HC n. 85051/MG, Relator Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, j. 07.06.2005).

No caso dos autos, os autos de infração foram lavrados em 23.05.2007 (fls. 27/103 ID 165831618). A constituição do crédito tributário deu-se com a confirmação, em 23.10.2009, por decisão definitiva do Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais — CSRF, da negativa de seguimento ao recurso especial interposto pelo contribuinte (fl. 72 ID 165831615). Embora contra tal decisão o contribuinte tenha apresentado agravo em 01.02.2010, este não foi conhecido em virtude do seu não cabimento, nos seguintes termos (fls. 73/74 ID 165831615):

(...)

De acordo com o art. 64 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria n° 256, de 22/06/09, contra as decisões proferidas por seus colegiados cabem apenas embargos de declaração e recurso especial. O despacho que rejeitar, total ou parcialmente, a admissibilidade do recurso especial é submetido à apreciação do presidente da CSRF, cuja decisão é definitiva (art.74, §3°, do Anexo II do RICARF), não cabendo recurso ou pedido de reconsideração.

Ao contrário do que entende o agravante, o art.48 da Lei n° 11.941, de 28/05/09, e o art. 35 do Regimento Interno não autorizam tal interposição. (...)

Os débitos foram inscritos em dívida ativa da União em 25.02.2011, não havendo notícia de pagamento ou parcelamento (fls. 12/15 ID 165834488).

Frise-se que o recurso inadmitido por descabimento não é apto para impedir a constituição do crédito tributário no momento que precede sua interposição, porquanto não tem o condão de obstar os efeitos da definitividade do julgado anterior. Entender de forma diversa seria premiar quem faz uso de recurso inadmissível com intuito protelatório, ou mesmo com a finalidade de, quando já operada a preclusão, rediscutir o que foi decidido em caráter permanente pelo órgão administrativo.

Mutatis mutandis, nesse sentido é a jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no que tange aos recursos judiciais, conforme precedente a seguir colacionado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE DOS ANTERIORES DECLARATÓRIOS. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Tendo em vista que os anteriores embargos de declaração foram considerados intempestivos, não houve interrupção da fluência do prazo para interposição de qualquer outro recurso, inclusive os presentes declaratórios, sobrevindo, assim, o trânsito em julgado do feito. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, não há como examinar as questões meritórias, ainda que de ordem pública, invocadas em sede de recurso intempestivo, porquanto ausente pressuposto extrínseco de admissibilidade do pleito recursal. 3. Embargos declaratórios não conhecidos. Remessa imediata dos autos à Primeira Seção para análise dos embargos de divergência no âmbito de sua competência regimental. (STJ, EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl nos EAREsp 46650/PR, Corte Especial, Rel. Min. Raul Araújo, j. 11.05.2021, DJe 17.05.2021) (grifei)

Portanto, a constituição do crédito tributário operou-se com a ciência da decisão administrativa definitiva proferida em 23.10.2009, o que (embora não conste nos autos a data precisa) se deu anteriormente à interposição, em 01.02.2010, do agravo inadmitido.

Observa-se, assim, que os fatos narrados na denúncia e a consumação do crime tributário são anteriores ao advento da Lei n. 12.234, de 05.05.2010, o que permite a apreciação da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, em sua modalidade retroativa, no que tange ao período anterior ao do recebimento da denúncia.

Considerando-se que não houve recurso pela acusação, tomada a pena aplicada na sentença, tem-se o total de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 09 (nove) dias de reclusão para o acusado FREDY RODRIGUES, e de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão para os réus JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES (já descontado os aumentos decorrentes da continuidade delitiva, nos termos do artigo 119 do Código Penal e Súmula n. 497 do STF), operando-se o prazo prescricional em 08 (oito) anos, a teor do que dispõe o artigo 109, inciso IV, do Código Penal.

Outrossim, em relação a FREDY RODRIGUES, nascido em 25.12.1932, maior de 70 (setenta) anos de idade na data da sentença (26.09.2018), tem-se a redução do prazo prescricional pela metade, com fulcro no art. 115 do CP, resultando em 04 (quatro) anos.

Dessa forma, vislumbra-se que entre a data dos fatos (marco ocorrido no período de 23.10.2009 a 01.02.2010, como exposto) e a do recebimento da denúncia (04.04.2016 - fls. 9/10 ID 165831570), decorreu lapso temporal superior a 04 (quatro) anos, porém inferior a 08 (oito) anos, de molde que ocorreu a perda da pretensão punitiva estatal, pela ocorrência da prescrição na modalidade retroativa, somente quanto ao réu FREDY RODRIGUES, nos termos do artigo 110, parágrafo 2º, do Código Penal (redação anterior à dada pela Lei n. 12.234/2010).

Cabe ressaltar que não transcorreu o lapso prescricional entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença (26.09.2018 - fl. 313 ID 165831570), tampouco entre esta e o presente momento.

Assim, há de ser declarada EXTINTA A PUNIBILIDADE quanto aos fatos imputados ao acusado FREDY RODRIGUES, relativos ao delito tipificado no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, em virtude da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, em sua modalidade retroativa, com supedâneo nos artigos 107, inciso IV, 1ª parte, 109, inciso IV, 110, parágrafo 2º, e 115, todos do Código Penal.

Da alegação de inépcia da denúncia

A defesa alega a inépcia da denúncia em virtude desta não descrever a conduta de cada acusado e o liame subjetivo entre eles na coautoria.

Dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal serem requisitos da inicial acusatória (seja ela denúncia, em sede de ação penal pública, seja ela queixa-crime, em sede de ação penal privada) a exposição do fato criminoso (o que inclui a descrição de todas as circunstâncias pertinentes), a qualificação do acusado (ou dos acusados) ou os esclarecimentos pelos quais se faça possível identificá-lo(s), a classificação do crime e o rol de testemunhas (quando tal prova se fizer necessária) - a propósito: A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Cumpre salientar que a consequência imposta pelo ordenamento jurídico à peça acusatória que não cumpre os elementos anteriormente descritos encontra-se prevista no art. 395 do mesmo Diploma Processual Penal, consistente em sua rejeição (A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal).

A jurisprudência de nossos C. Tribunais Superiores mostra-se pacífica no sentido de que, tendo os ditames insculpidos no art. 41 do Código de Processo Penal sido respeitados pela denúncia ou pela queixa, impossível o reconhecimento da inépcia - a propósito:

HABEAS CORPUS - JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO - POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE O RELATOR DA CAUSA DECIDIR, MONOCRATICAMENTE, A CONTROVÉRSIA JURÍDICA - COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA DELEGADA PELO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (RISTF, ART. 192, "CAPUT", NA REDAÇÃO DADA PELA ER Nº 30/2009) - ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DECISÓRIA - FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA - ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - INOCORRÊNCIA - OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS FIXADOS PELO ART. 41 DO CPP - PEÇA ACUSATÓRIA QUE ATENDE ÀS EXIGÊNCIAS LEGAIS - SUPOSTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL - ILIQUIDEZ DOS FATOS - CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO 'HABEAS CORPUS' - RECONHECIMENTO DA PLENA CORREÇÃO JURÍDICA DA DECISÃO AGRAVADA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO (STF, HC 140629 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 04-08-2017 PUBLIC 07-08-2017) - destaque nosso.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INÉPCIA DA INICIAL. SURSIS PROCESSUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não se verifica supressão de instância na análise, pelo Tribunal do Estado, de matéria já abordada pelo juízo de primeiro grau. 2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização da conduta do réu, descrição dos fatos e classificação do crime, de forma suficiente para dar início à persecução penal na via judicial, bem como para o pleno exercício da defesa. 3. As disposições veiculadas na Lei nº 10.259/01 não alteraram o patamar do sursis processual, que continua sendo disciplinado pelos preceitos inscritos no art. 89 da Lei nº 9.099. 4. Recurso ordinário improvido

(STJ, RHC 28.236/PR, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 01/10/2015) (grifei).

Dentro desse contexto, argumentam os acusados que a denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal não individualizou as condutas imputadas, tampouco descreveu o liame subjetivo entre eles na coautoria.

Em que pese a argumentação tecida, verifica-se sua inconsistência na medida em que a denúncia ofertada nesta relação processual (fls. 3/8 ID 165831570) permite inferir, cabal e corretamente, quais imputações são impingidas aos réus, além de possibilitar a efetiva compreensão da questão de fundo (com todas as peculiaridades que este feito contém).

Destaque-se, ademais, que a inicial acusatória em análise adimple exatamente ao disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal.

Com efeito, há suficiente qualificação acerca dos denunciados na peça acusatória, a qual narra com clareza a imputação do crime de sonegação fiscal, relatando que os denunciados, na qualidade de administradores da empresa ZAP VEÍCULOS E PEÇAS LTDA, CNPJ n° 00.477.876/0001-23, relativamente ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica dos exercícios 2002 a 2006, anos-calendário de 2001 a 2005, omitiram informações e prestaram declaração falsa às autoridades fazendárias. Com esta conduta, suprimiram tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) no importe de R$ 1.545.754,99 (um milhão, quinhentos e quarenta e cinco mil, setecentos e cinquenta e quatro reais e noventa e nove centavos). (...) os denunciados omitiram informações às autoridades fazendárias, ao não entregarem as DCTFs dos anos-calendário 2001 a 2005 e nem as DIPJs dos anos-calendário 2001 a 2004. Da mesma forma, se comprovou que os denunciados, relativamente ao ano-calendário 2005, prestaram declaração falsa às autoridades fazendárias, ao entregarem Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica — Inativa (fls. 105-106), sendo que, no curso do procedimento fiscal, se comprovou que a empresa ZAP VEÍCULOS E PEÇAS LTDA, sob a administração dos denunciados, movimentou, no período supracitado, recursos no montante de R$ 22.729.816,88 (vinte e dois milhões, setecentos e vinte e nove mil, oitocentos e dezesseis reais e oitenta e oito centavos), já expurgados os créditos decorrentes de transações entre as contas em questão e de origens que não revelam novos ingressos de recursos, sem que tenha comprovado a origem desses recursos (fl. 6, 151-212 e Apenso I, Volumes III ao VI). Como consequência, diante de tais irregularidades a Receita Federal do Brasil lavrou Auto de infração que totalizou o crédito tributário de R$ 5.202.647,15 (...).

Consta, ainda, da exordial, que a autoria atribuída aos Apelantes resultou de que, conforme se apurou durante a investigação realizada pela Polícia Federal, a administração da empresa ZAP VEÍCULOS E PEÇAS LTDA cabia aos denunciados, que a realizavam de forma conjunta.

Portanto, presentes os requisitos necessários a possibilitar aos denunciados o exercício constitucional do direito de defesa.

Em se tratando de crimes societários, há que se atentar para o fato de que a conduta dos réus nem sempre resta amplamente especificada na denúncia, mas deve constar da narrativa o liame entre a conduta e a autoria, a permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório, ou seja, cabe na denúncia demonstrar o nexo causal entre as funções dos denunciados (administradores) e a suposta supressão de tributos. Durante a persecução criminal haverá a constatação da ocorrência do fato típico e antijurídico em relação às pessoas imputadas.

A jurisprudência de nossos C. Tribunais Superiores, em sede de crimes executados no âmbito societário (tais quais os descritos neste feito), estabeleceu a desnecessidade de que a denúncia ou a queixa descreva efetiva e pormenorizadamente cada uma das condutas que, em tese, teriam sido levadas a efeito por cada um dos agentes, bastando, para que se possa aduzir preenchidos os requisitos constantes do art. 41 do Diploma Processual Penal, a demonstração do vínculo dos indiciados com a sociedade comercial e a narração das condutas delituosas de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa, o que se verifica plenamente cumprido pela inicial acusatória ofertada nesta relação processual - a propósito:

Habeas Corpus. Processual Penal. Apropriação indébita previdenciária. denúncia. Inépcia. Não ocorrência. Gestão compartilhada. Ausência de dolo. Inadequação da via eleita. Ordem denegada. 1. Tratando-se de crimes societários, não é inepta a denúncia em razão da mera ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado. 2. Configura condição de admissibilidade da denúncia em crimes societários a indicação de que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. Precedentes. 3. O debate acerca da ausência de dolo, em sede de habeas corpus, é inadequado, pois demanda incursão no seio da prova, análise vedada na via estreita do writ. 4. Habeas corpus denegado.

(STF, HC 10286/MG, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 14.06.2011, DJe 25.08.2011, unânime) (grifei).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. CRIME SOCIETÁRIO. ARTIGO 1º, II, DA LEI Nº 8.137/90. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos crimes societários é prescindível a descrição minuciosa e detalhada das condutas de cada autor, bastando a descrição do fato típico, das circunstâncias comuns, os motivos do crime e indícios suficientes da autoria ainda que sucintamente, a fim de garantir o direito à ampla defesa e contraditório. Precedentes: HC 118.891, Primeira Turma, Relator Min. Edson Fachin, DJe 20/10/2015, HC 116.781, Segunda Turma, Relator Min. Teori Zavascki, DJe 15/04/2014, HC 101.754, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 25/06/10. (...) (STF, HC 136822 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 16-12-2016 PUBLIC 19-12-2016) (grifei).

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CRIME SOCIETÁRIO. FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DO RECORRENTE. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS E DESCREVE CRIME EM TESE. AMPLA DEFESA GARANTIDA. INÉPCIA NÃO EVIDENCIADA. CONSTRANGIMENTO AFASTADO.

1. A hipótese cuida de denúncia que narra supostos delitos praticados por intermédio de pessoa jurídica, a qual, por se tratar de sujeito de direitos e obrigações, e por não deter vontade própria, atua sempre por representação de uma ou mais pessoas naturais.

2. Embora em um primeiro momento o elemento volitivo necessário para a configuração de uma conduta delituosa tenha sido considerado o óbice à responsabilização criminal da pessoa jurídica, é certo que nos dias atuais esta é expressamente admitida, conforme preceitua, por exemplo, o artigo 225, § 3º, da Constituição Federal.

3. E ainda que tal responsabilização seja possível apenas nas hipóteses legais, é certo que a personalidade fictícia atribuída à pessoa jurídica não pode servir de artifício para a prática de condutas espúrias por parte das pessoas naturais responsáveis pela sua condução.

4. Não pode ser acoimada de inepta a denúcia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente a conduta típica, cuja autoria é atribuída ao recorrente devidamente qualificado, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal.

5. Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal.

(...)

(STJ, RHC 2015/0147446-2 , Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 03.12.2015, DJe 14.12.2015, unânime). (grifei).

Sem prejuízo do exposto, importante ser dito que os Apelantes apresentaram resposta à acusação (nos termos preconizados pelos arts. 396 e 396-A, ambos do Código de Processo Penal), conforme é possível ser aferido às fls. 24/60 ID 165831570, salientando-se que, além da alegação de prescrição da pretensão punitiva, também se aduziu, em extensa argumentação, que os acusados Marcelo Martinelli Rodrigues e Julio Martinelli Guilherme Rodrigues nunca foram administradores e que a figura de filho do patrão ou filho do dono, de per si não preenche os elementos hábeis para configuração de atos de gestão e de administração, o que demonstra a perfeita compreensão das imputações atribuídas aos réus.

Portanto, não se verifica sob nenhum viés que a inicial acusatória teria ofendido, maculado ou dificultado o exercício constitucional do direito de defesa (assegurado a todo e qualquer acusado sob o pálio do devido processo legal e de seus corolários - ampla defesa e contraditório), motivo pelo qual de rigor o rechaçamento da tese em comento.

Do alegado cerceamento de defesa

A defesa sustenta cerceamento de defesa, uma vez que o julgador a quo não discorreu sobre as teses defensivas trazidas em sede de alegações finais, e posteriormente ressaltadas nos embargos de declaração.

Cabe ressaltar que a defesa sequer apontou quais seriam as alegadas teses não apreciadas. De toda sorte, verifica-se das alegações finais (fls. 248/291 ID 165831570) que foram apresentadas questões relativas à autoria, prescrição, bem como a incidência da atenuante da confissão na dosimetria da pena. Nos embargos de declaração (fls. 323/337 ID 165831570) suscitou-se que, segundo constou em alegações finais, no item 7, restou comprovado que os réus MARCELO RODRIGUES MARTINELLI e JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES possuíam vínculo empregatício com a empresa ZAP VEÍCULOS E PEÇAS LTDA. e, portanto, eram subordinados hierarquicamente ao "pai" FREDY RODRIGUES, e, ainda, a ocorrência da prescrição retroativa, descontado o cômputo da continuidade delitiva.

No que tange a essas matérias, a sentença assim dispôs:

(...)

2.1. Da prescrição

A prescrição da pretensão punitiva, alegada pela defesa, já foi suficientemente analisada e afastada pela decisão de fls. 404-405, a qual restou preclusa.

A eventual prescrição com base na pena em concreto será analisada ao final, na hipótese de condenação.

(...)

2.4. Autoria delitiva

A autoria delitiva é incontestável e recai sobre os acusados Fredy Rodrigues, Julio Guilherme Martinelli Rodrigues e Marcelo Martinelli Rodrigues.

Em casos como o presente, em que o crime contra a ordem tributária é cometido por meio de pessoa jurídica, a autoria é imputada ao administrador ou ao representante legal que detém o domínio do fato — ou seja, aqueles que têm poderes para decidir se o fato irá ou não ocorrer.

Ao revés daquilo que deduzido pela defesa em suas alegações finais, os elementos de prova coligidos aos autos imprimem um juízo de certeza em torno da correta imputação dos fatos a todos os acusados.

(...)

A prova testemunhal coligida ao longo da instrução não deixa dúvida e corrobora os demais elementos de prova, no sentido de que os réus Fredy Rodrigues, Julio Guilherme Martinelli Rodrigues e Marcelo Martinelli Rodrigues eram, de fato, os administradores da empresa ‘ZAP VEÍCULOS E PEÇAS LTDA.’.

Silvana Esteves Ribeiro afirmou que trabalhou por nove anos na empresa ‘ZAP’. Esclareceu que se reportava aos dois filhos de Fredy (Julio e Marcelo), ‘que ficavam lá trabalhando’. Disse que Júlio ficava como responsável pela área administrativa. Levava para eles, Marcelo e Julio, questões e informações relativas a funcionários e pagamentos, já que Fredy não ficava na empresa, apenas passava por lá.

Antonio Celso Carvalho Mourão, afirmando ter trabalhado na empresa por quatro anos, esclareceu que teve sua CTPS assinada por Julio Martinelli, que também era o responsável pela assinatura dos cheques utilizados para pagamentos de seus salários. Disse que os réus Julio e Marcelo eram quem ficavam efetivamente na empresa, eram quem de fato ‘tocavam a empresa’. Segundo Antonio, o acusado Fredy comparecia na empresa apenas uma vez por semana. Em suma, confirmou o que havia dito em seu depoimento prestado em sede policial.

Dorico Batista de Paiva, que trabalhou como vigia da empresa ‘ZAP’ por oito anos, disse, em síntese, que tanto Fredy Rodrigues quanto seus filhos Marcelo Martinelli Rodrigues e Julio Guilherme Martinelli Rodrigues administravam a empresa. Apesar de trabalhar como vigia, nos dias em que entrava na empresa às seis horas da tarde, os acusados ainda estavam por lá. Afirmou que os seus salários eram pagos em cheques e quem os assinava era o denunciado Marcelo.

Almir Romano, também empregado da empresa, afirmou que quem de fato administrava a empresa eram Julio e Fredinho (apelido atribuído a Marcelo). Repetiu por mais de uma vez que a empresa era comandada por Marcelo e Julio.

Veja-se que tais depoimentos corroboram as provas documentais constantes dos autos, especialmente a procuração encartada às fls. 267-268 do volume II do Inquérito Policial, através da qual a pessoa jurídica ‘ZAP VEÍCULOS E PEÇAS LTDA.’, por meio dos sócios Fredy Rodrigues e Maria Luisa Martinelli Rodrigues, outorgou poderes aos corréus Marcelo Martinelli Rodrigues e Julio Guilherme Martinelli Rodrigues, para o fim especial de, em conjunto ou separadamente, gerir e administrá-la. Nas cláusulas A e B constam poderes suficientes ao desenvolvimento dos negócios da empresa, assim como, compras, vendas, relacionamentos com agências bancárias e na cláusula C, os poderes estendem-se à representação da empresa perante órgãos e repartições públicas.

Tal fato foi admitido pelo corréu Marcelo Martinelli Rodrigues quando prestou declarações nos autos do inquérito policial que serviu de base para a penal n° 2002.61.16.001142-3, que teve trâmite por este Juízo, ao declarar:

‘Que a empresa ZAP VEÍCULOS E PEÇAS LTDA é de propriedade dos pais do declarante há aproximadamente sete anos e que no quadro societário os sócios são o pai FREDY RODRIGUES e sua mãe MARIA LUISA MARTINELLI RODRIGUES e que o declarante administra a empresa através de procuração dada por seus pais; (...)’.

Naquela ação penal Marcelo acabou condenado pela prática do delito previsto no artigo 168-A do Código Penal, tendo a MMª Juíza sentenciante concluído que:

‘(...) Quanto a Marcelo Martinelli Rodrigues, restou configurado que ele era o efetivo gestor e administrador da empresa, devendo ser reconhecida sua a autoria do delito de apropriação indébita pelo não recolhimento das contribuições previdenciárias. Sendo dele a tarefa de determinar e efetuar os recolhimentos a título de contribuição social, é indubitável que ele é que praticou delito capitulado na inicial, uma vez que todas as providências ocorriam sob sua orientação e supervisão. (...)’. (fl. 315 do IPL).

Por outro lado, veja-se que, em nenhum momento, os acusados Marcelo e Julio negaram que compareciam diariamente à empresa ou que tinham nesta sua única fonte de renda. A empresa era um patrimônio familiar, gerida em conjunto. Na época, todavia, era gerida principalmente pelos filhos, já que o pai Fredy Rodrigues, idoso e doente, não tinha mais condições para isso.

Apesar de Fredy Rodrigues ter confessado, ao ser interrogado, que administrava a empresa ‘ZAP VEÍCULOS E PEÇAS LTDA.’ sozinho, assim o fez com o único intuito de eximir seus filhos da responsabilidade, assim como tenta fazer a defesa em sede de alegações finais.

A mendacidade de tal afirmação é facilmente perceptível ao se confrontar com as declarações prestadas por Fredy constantes da fl. 45 do IPL. Naquela oportunidade Fredy afirmou que: ‘...não era o responsável pela administração da empresa, pois estava com problemas de saúde...’ e ‘...QUE informa que devido aos seus problemas de saúde, não chegou a participar da administração da empresa. ‘.

Tais afirmações, todavia, não o eximem da responsabilidade pelos fatos narrados na inicial, não só em razão da confissão, mas também em virtude do que disse a testemunha arrolada pela defesa, Lucilene Aparecida Teodoro, ao afirmar que se reportava a Fredy. Portanto, também ele era responsável, juntamente com seus dois filhos, Marcelo e Julio, pela administração da empresa ‘ZAP’.

Portanto, não paira dúvida de que os acusados FREDY RODRIGUES, JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES, de forma consciente, com unidade de desígnios e comunhão de esforços, praticaram os fatos descritos na denúncia, eis que suprimiram tributos federais mediante a omissão de informações e prestação de informações falsas à autoridade fazendária, em contiuidade (sic) delitiva, entre os anos de 2002 a 2006, na administração da sociedade ‘ZAP VEÍCULOS E PEÇAS LTDA.’.

Sendo assim, a prova da autoria delitiva também é irrefutável, ficando afastadas as alegações da defesa de ausência de provas.

(...)

2.6.1. Do réu FREDY RODRIGUES:

(...)

Circunstâncias atenuantes e agravantes:

(...)

Presentes, ainda, as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65, incisos I (ser o agente maior de 70 (setenta) anos na data da sentença) e III, alínea ‘d’ (confissão espontânea), do Código Penal, reduzo a pena em 04 (quatro) meses, fixando-a no mínimo legal de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de RECLUSÃO.

(...)

A sentença foi integrada pela decisão proferida nos declaratórios (fls. 339/343 ID 165831570):

(...)

Contudo, verifico que a pretensão dos embargantes, veiculada sob a roupagem de embargos, não se funda em omissão, contradição ou obscuridade existente na decisão, mas sim, na transparente intenção de almejar a alteração do julgado, com o qual não concordam.

As questões da existência de vínculo empregatício e hierarquia entre os corréus Julio Guilherme Martinelli Rodrigues e Marcelo Martinelli Rodrigues com empresa Zap Veículos de Peças Ltda. e o corréu Fredy Rodrigues, ao contrário do que alega a defesa, foram expressamente analisadas na fundamentação da sentença (no item referente à autoria delitiva). Além disso, trata-se de questões de mérito que devem ser atacadas por meio do recurso adequado e não pela via estreita dos embargos declaratórios.

(...)

Na hipótese dos autos, conforme se verifica do documento de fl. 271, do Volume II do apenso I, em 02/08/2010 ainda não havia constituição definitiva do crédito tributário pela Receita Federal do Brasil, uma vez que o processo administrativo n° 1.444.000125/2007-11 ainda estava em julgamento perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

Sendo assim, a constituição definitiva dos créditos tributários ocorreu após 08 de agosto de 2010, uma vez que esta foi a data de inadmissão do agravo interposto pela empresa ‘ZAP Veículos e Peças Ltda.’, decisão acerca da qual não cabia mais impugnação administrativa. Destarte, somente a partir de então é que tem início o curso do prazo prescricional.

Portanto, o prazo de prescrição a ser considerado tem por termo inicial a data da constituição definitiva do crédito tributário (08/08/2010) e por termo final a data da publicação da decisão que recebeu a denúncia, 04/04/2016 (fl. 439, verso)

Assim, desprezando a causa de aumento decorrente da continuidade delitiva, considerando que os réus foram condenados a 3 anos, 1 mês e 09 dias (Fredy Rodrigues) e 3 anos, 06 meses e 18 dias (Julio Guilherme Martinelli Rodrigues e Marcelo Martinelli Rodrigues), e diante da ausência de interposição de recurso por parte da acusação, o lapso prescricional a ser aplicado é de 08 (oito) anos, conforme dispõe o artigo 109, inciso IV, do Código Penal.

Em relação ao corréu Fredy Rodrigues, embora ainda incida a regra do artigo 115 do Código Penal, - haja vista que na data da sentença ele era maior de 70 anos de idade - que prevê a redução do prazo de prescrição pela metade (4 anos), não é possível o seu reconhecimento, em virtude da atual redação do artigo 110, §1º, do Código Penal, dada pela Lei n° 12.234, de 5.5.2010, que não permite, em nenhuma hipótese, que a prescrição tenha por termo inicial data anterior à denúncia ou queixa. Como a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu após 08/08/2010, quando já estava em vigor a referida Lei, não é possível o reconhecimento da prescrição.

Em relação aos corréus Julio Guilherme Martinelli Rodrigues e Marcelo Martinelli Rodrigues também não se verifica a ocorrência de prescrição, haja vista que entre a data da constituição definitiva do crédito tributário (02/08/2010) e a data de recebimento da denúncia (04/04/2016), não decorreu o lapso prescricional de oito anos.

(...)

Verifica-se que as questões trazidas pela defesa foram suficientemente analisadas; a autoria delitiva foi atribuída com base em elementos de prova documental e oral, de forma plenamente fundamentada, e a prescrição foi expressamente afastada, considerando-se a data da constituição definitiva do crédito tributário.

Portanto, resta rechaçada a alegação defensiva.

Da alegada ilegitimidade passiva

A defesa aduz a ilegitimidade passiva de JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES, porquanto apenas FREDY RODRIGUES era o administrador da empresa. Tal arguição, no entanto, confunde-se com a própria autoria delitiva, e será analisada no momento oportuno.

Da materialidade

Embora não haja insurgência recursal nesse tocante, a materialidade delitiva restou comprovada nos autos por meio do Processo Administrativo Fiscal e os documentos que o integram, sobretudo o Termo de Início de Fiscalização, Auto de Infração de cada tributo, Relatório de Auditoria Fiscal e o Termo de Encerramento, bem como pela respectiva Representação Fiscal para Fins Penais que descreve os fatos.

Esclarece o Relatório de Auditoria Fiscal que, relativamente aos anos-calendários 2001 a 2005, a fiscalizada não entregou Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTFs. Relativamente aos anos-calendários 2001 a 2004, a fiscalizada não entregou Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica DIPJs. Relativamente ao anocalendário2005, a fiscalizada entregou Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica - Inativa, o que se revelou inexato, pois ela teve movimentação bancária em 2005, afastando a inatividade. Telas de computador de fls. 206 e 207 atestam a falta de entrega de declarações e a falta de recolhimento de tributos. O valor da movimentação financeira foi obtido com base nas informações prestadas pelas instituições financeiras à Secretaria da Receita Federal do Brasil (...).

A omissão dessas receitas auferidas pela empresa ensejou a supressão de tributos federais (IRPJ, PIS, CSLL, COFINS), tendo sido lavrados os respectivos autos de infração e constituído definitivamente o crédito tributário, em observância ao comando contido na Súmula Vinculante 24.

Da autoria e dolo

Consoante ficha cadastral da JUCESP (fls. 17/19 ID 165834488 e 111/114 ID 165831618), constam formalmente como sócios da empresa ZAP VEICULOS E PECAS LTDA. o réu FREDY RODRIGUES e Maria Luisa Martinelli Rodrigues, os quais, em procuração datada de 20.07.1995 (fls. 33/35 ID 165829449), outorgaram a JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES os mais amplos, gerais e ilimitados poderes para o fim especial de, EM CONJUNTO OU SEPARADAMENTE, GERIR E ADMINISTRAR a firma supramencionada [ZAP VEICULOS E PECAS LTDA.]. Ressalte-se que a sociedade foi constituída em 08.03.1995.

Em audiência de instrução, realizada em 22 de novembro de 2017, foram ouvidas as testemunhas arroladas pela acusação Dorico Batista de Paiva, Dalva dos Santos, Antonio Celso Carvalho Mourão e Almir Roman, a testemunha arrolada em comum Silvana Esteves Ribeiro e as testemunhas arroladas pela defesa Josué Pedroso da Silva e Lucilene Aparecida Teodoro.

Todas as testemunhas foram funcionárias da empresa ZAP VEICULOS E PECAS LTDA. Em resumo, Dorico Batista de Paiva disse ter trabalhado como vigilante e ter sido contratado por MARCELO MARTINELLI RODRIGUES. Dalva dos Santos acredita que FREDY RODRIGUES era o administrador, mas eram os filhos que estavam sempre na empresa. Antonio Celso Carvalho Mourão afirmou que JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES assinou sua carteira de trabalho e os cheques para pagamento dos salários, bem como aduziu que FREDY RODRIGUES era o proprietário, no entanto, os filhos que efetivamente tocavam a empresa. Almir Roman relatou que seus patrões eram JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES, dos quais recebia ordens e eram quem administravam a empresa; referiu que o comando era de FREDY RODRIGUES, mas este não administrava o dia a dia da pessoa jurídica. Silvana Esteves Ribeiro, por sua vez, informou que trabalhava no departamento pessoal da empresa, e reportava-se aos dois filhos, principalmente a JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES, mas FREDY RODRIGUES era o administrador e os filhos somente o representavam. Salientou que FREDY RODRIGUES era quem mandava na empresa e quando algo era passado para os filhos eles diziam que conversariam com o pai e dariam o retorno posteriormente. Referiu que MARCELO MARTINELLI RODRIGUES cuidava da área de vendas e JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES da área administrativa, ao passo que FREDY RODRIGUES não ficava na empresa, apenas comparecia algumas vezes. Disse que tem conhecimento do afastamento de FREDY RODRIGUES por motivo de saúde, o qual fez cirurgia e ficou afastado por um grande período. O depoente Josué Pedroso da Silva relatou que laborava na recepção e FREDY RODRIGUES era o proprietário da pessoa jurídica e administrador; que quando começou em 1995 os filhos já trabalhavam na empresa, sendo que JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES na parte administrativa, e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES na de vendas. Por fim, Lucilene Aparecida Teodoro afirmou que reportava-se a FREDY RODRIGUES, o qual ia todos os dias à empresa e foi por ele contratada, e JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES vendiam carros.

Os acusados em seus interrogatórios judiciais afirmaram que FREDY RODRIGUES era o administrador da empresa ZAP VEICULOS E PECAS LTDA. e que MARCELO MARTINELLI RODRIGUES e JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES eram empregados. FREDY RODRIGUES informou que teve problemas de saúde e foi submetido a duas cirurgias do coração, tendo se afastado por um ou dois anos. Disse que ia diariamente à empresa e depois reduziu as idas. Referiu que MARCELO MARTINELLI RODRIGUES captava clientes e vendia carros, e JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES era o responsável pela oficina. MARCELO MARTINELLI RODRIGUES e JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES relataram que ajuizaram reclamação trabalhista em face da empresa para receber direitos trabalhistas.

Exsurge que, além dos acusados JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES possuírem poderes de administração, por meio de procuração outorgada já no começo das atividades da empresa, constata-se que efetivamente eram os responsáveis pela gestão do dia a dia. Embora aleguem que o comando era exclusivo do pai, eram eles que compareciam diariamente à empresa, davam as diretrizes aos funcionários, contratavam com fornecedores e clientes, faziam os pagamentos, por certo inclusive o dos tributos, e a quem cabia o fornecimento das informações às autoridades fazendárias. Frise-se que JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES é graduado em Administração e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES é bacharel em Direito.

Cumpre ressaltar que a confissão do réu FREDY RODRIGUES, no sentido de ser o único administrador, não encontra amparo no restante do conjunto probatório. As declarações de MARCELO MARTINELLI RODRIGUES e FREDY RODRIGUES, aliás, são contraditórias com as prestadas nos autos criminais n. 2002.61.16.001142-3, em que a denúncia imputou o crime de apropriação indébita previdenciária. FREDY RODRIGUES afirmou em juízo que nunca foi administrador da ZAP VEÍCULOS E PEÇAS LTDA.; que sempre trabalhou com os procedimentos de abertura de cursos superiores para faculdades; enquanto MARCELO MARTINELLI RODRIGUES relatou que gerenciava a empresa declinada na denúncia [ZAP VEÍCULOS E PEÇAS LTDA.]; que o pai do declarante era o sócio da empresa; que, contudo, era o declarante quem gerenciava (fls. 44/45, 50/52 ID 165829449).

Trata-se, na verdade, de empresa familiar, em que os filhos JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES somente não foram incluídos como sócios por ausência de patrimônio. FREDY RODRIGUES explicou em juízo que incluiu sua esposa Maria Luisa Martinelli Rodrigues no contrato social em virtude da FIAT (empresa da qual seriam concessionária) exigir que os sócios possuíssem bens em seu nome. Maria Luisa Martinelli Rodrigues explicou em seu interrogatório judicial nos autos criminais n. 2002.61.16.001142-3 (fls. 48/49 ID 165829449) que cedeu seu nome para a empresa, por exigência da FIAT para fins de cadastro, pois o filho da interroganda, Marcelo Martinelli, não possuía cadastro e bens suficientes. Da mesma forma, no interrogatório judicial nos autos citados, FREDY RODRIGUES declarou que, por exigência da FIAT, os nomes do interrogando e de sua esposa foram inseridos no contrato social da ZAP VEÍCULOS para fins de cadastro, pois os filhos do interrogando, Marcelo Martinelli e Júlio Guilherme Martinelli, não possuíam bens suficientes (fls. 50/52 ID 165829449).

Assim, JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES alegam que foram registrados como funcionários e acabaram ajuizando reclamações trabalhistas para recebimento de valores devidos.

No entanto, a relação de emprego reconhecida na Justiça Trabalhista (extratos processuais juntados às fls. 204/232 ID 165831570) não afasta o que restou demonstrado nesta seara criminal, que os três acusados eram responsáveis, em conjunto, pela administração da empresa ZAP VEÍCULOS E PEÇAS LTDA. e pela tomada das decisões, tendo JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES amplos poderes para gerir a sociedade, conferidos na procuração outorgada em 20.07.1995, o que os diferencia daqueles que podem ser verdadeiramente reputados empregados, cumpridores de ordens. Deve ser destacado que FREDY RODRIGUES ficou afastado da direção na época das cirurgias de coração, segundo ele de um a dois anos, do que decorre que o comando da empresa ficou exclusivamente a cargo de JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES nesse período.

Desse modo, havendo prova suficiente da responsabilidade dos acusados pela administração da empresa autuada na época dos fatos narrados na denúncia e, nessa qualidade, pelo cumprimento das obrigações tributárias acessórias e recolhimento dos tributos devidos, resta demonstrada a autoria delitiva.

Igualmente, o dolo em relação à prática do crime restou evidenciado.

No que tange ao delito previsto no artigo 1º e seus incisos da Lei n. 8.137/1990, restou pacificado que o dolo necessário para a caracterização do crime de sonegação fiscal é aquele consistente na omissão voluntária em apresentar ao órgão arrecadador informações que ensejariam obrigações tributárias, prescindindo de um especial fim de agir.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO DE RECEITA DA PESSOA JURÍDICA. CARACTERIZAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. RECONHECIMENTO DE ERRO DE PROIBIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO DEMONSTRADA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 12 DA LEI N. 8.137/90. IMPROCEDÊNCIA. RELEVANTE VALOR SONEGADO E GRAVE DANO À COLETIVIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. DESTINAÇÃO DE OFÍCIO PARA A UNIÃO. APELO DESPROVIDO.

1- Imputa-se ao apelante, na qualidade de responsável pela empresa, a prática do crime descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei nº. 8.137 /90, por suprimir o pagamento de tributos no total de R$1.793.949,40, mediante declaração falsa e inexata, na declaração de imposto de renda da pessoa jurídica no ano-calendário 2002.

2- Materialidade demonstrada pela prova documental coligida (extratos bancários, livro caixa, livro de saída de mercadorias, etc.) que aponta que o réu realizou as vendas escrituradas em seu livro caixa, omitindo, no entanto, tais rendimentos de sua declaração à Receita Federal. Em razão de tais omissões (declarações falsas e inexatas) foi suprimido tributo no montante de R$1.793.949,40 (um milhão setecentos e noventa e três mil novecentos e quarenta e nove reais e quarenta centavos).

3 - A autoria restou inconteste: o conjunto probatório demonstra que o réu era o titular da empresa e único responsável pelas declarações falsas e inexatas prestadas à Receita Federal.

4 - A alegação de ausência de dolo não convence. O dolo do tipo penal do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é genérico, bastando, para a tipicidade da conduta, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito.

5 - A incidência de tributos é inerente ao exercício da atividade mercantil. Além disso, o réu laborava no ramo habitualmente desde 1995, não se tratando, desse modo, de pessoa ignorante. Ademais, o art. 21, 1ª parte, do Código Penal, é expresso: "O desconhecimento da lei é inescusável."

6 - Afastada a alegação de inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade em razão de dificuldades financeiras.

7 - Para que caracterizem a excludente, as adversidades devem ser de tal ordem que coloquem em risco a própria existência do negócio, sendo certo que apenas a impossibilidade financeira devidamente comprovada nos autos poderia justificar a omissão nos recolhimentos. No caso dos autos, no entanto, os meses nos quais houve omissão de receita foram justamente aqueles nos quais a empresa auferiu maior rendimento.

8 - Não há demonstração da impossibilidade financeira alegada no período dos ilícitos, não tendo a defesa se desincumbido do ônus de provar o quanto alegado, nos termos do artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal.

9 - A dosimetria da pena não comporta reparos. A pena base foi fixada no mínimo legal, inexistindo atenuantes ou agravantes.

10 - A sonegação de vultosa quantia (R$ 1.793.949,40) não é ínsita ao tipo penal, vale dizer, não consubstancia elementar da figura típica e justifica a incidência da majorante específica em comento (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90), na terceira fase do sistema trifásico, disso não resultando bis in idem ou ofensa à taxatividade.

11- Mantida a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, eis que presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

12 - Alterada, de ofício, a destinação da pena pecuniária em favor da União. 13 - Apelo desprovido.

(ACR 00126649020084036102, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/06/2014. FONTE_REPUBLICACAO.) (grifei)

Irrelevante, portanto, a existência de um especial fim de agir, perfectibilizando-se a conduta com a omissão das informações. Considerando-se que o fornecimento de informações se refere ao implemento de obrigações tributárias acessórias que balizarão, em momento futuro, a tributação em si (obrigação tributária principal), a omissão de dados tem o condão de culminar em tributação aquém da devida em decorrência da consecução do respectivo fato gerador.

Assim, considerando que os acusados eram os responsáveis pela administração da empresa autuada na época dos fatos narrados na denúncia, resta comprovada a opção por não informar os fatos geradores dos tributos, o que acarretou na prática do delito de sonegação fiscal.

Desse modo, estão devidamente comprovados a materialidade, a autoria e o dolo, devendo ser mantida a condenação dos réus JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES pela prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990.

DOSIMETRIA

O cálculo da pena deve observar os critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal.

Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

Com relação à aplicação da pena de multa, tenho adotado como entendimento que esta deve observar os parâmetros previstos no artigo 49, caput, do Código Penal, que estabelece que a pena de multa será calculada por meio do mecanismo de dias-multa, não podendo nem ser inferior a 10 (dez) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

A aplicação de tal disposição em tela tem como base os postulados constitucionais tanto da proporcionalidade (decorrente da incidência das regras de devido processual legal sob o aspecto substantivo - art. 5º, LIV) como da individualização da pena (art. 5º, XLVI), ambos premissas basilares do Direito Penal, cuja observância pelo magistrado mostra-se obrigatória, ao lado da aplicação do princípio da legalidade no âmbito penal, a impor que o juiz atue no escopo e no limite traçado pelo legislador, demonstrando a evidente intenção de circunscrever a sanção penal a parâmetros fixados em lei, distantes do abuso e do arbítrio de quem quer que seja, inclusive e especialmente do juiz, encarregado de aplicá-la ao infrator (NUCCI, Guilherme de Souza, Individualização da Pena, 7ª ed. rev., atual. e ampl., Editora Forense, 2015, Rio de Janeiro, pág. 37).

Dentro desse contexto, para os tipos penais em que o preceito secundário estabelece pena de reclusão ou de detenção acrescida de multa, impor-se-ia que esta última, atendendo à legalidade penal a que foi feita menção anteriormente, guardasse proporção com a pena corporal aplicada, respeitando, assim, a regra constitucional de individualização de reprimenda. Desta forma, caso tenha sido fixada a pena corporal no mínimo legal abstratamente cominado ao tipo infringido, mostrar-se-ia imperioso o estabelecimento da pena de multa no seu patamar mínimo, qual seja, em 10 (dez) dias-multa; a contrario sensu, na hipótese da reprimenda privativa de liberdade ter sido fixada no seu quantitativo máximo, por certo a multa também o deveria ser (360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Importante ser dito que, segundo esse entendimento, na primeira fase da dosimetria da pena corporal, a eventual fração de seu aumento não deveria guardar correlação direta com o quantum de majoração da pena de multa, pois esta cresceria de forma linear, mas totalmente desproporcional à pena base fixada, tendo em vista a diferença entre o mínimo e o máximo da reprimenda estabelecida para cada delito (variável de tipo penal para tipo penal) e o intervalo de variação da multa (sempre estanque entre 10 - dez - e 360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Isso porque, a despeito de existir uma relação de linearidade entre o aumento da pena base quanto à reprimenda corporal e o aumento da pena de multa, essa relação não é de identidade, cabendo destacar que pensar de modo diferente seria fazer letra morta aos princípios constitucionais anteriormente mencionados, desvirtuando, assim, o sistema penal e afastando a eficácia da pena de multa prevista pelo legislador.

Em outras palavras, caso incidisse na espécie a mesma fração de aumento aplicada quando da majoração da pena base atinente à reprimenda corporal em sede de pena de multa, esta seria estabelecida em patamar irrisório, muito distante do limite máximo estabelecido pelo legislador, ainda mais se se considerar que o valor do dia-multa, na maioria das vezes, é imposto em seu patamar mínimo, vale dizer, 1/30 do salário mínimo. Ou seja, evidenciaria perfeita distorção no quantum pecuniário da pena base, jamais atingindo o esperado pelo legislador ao fixar margens bem distantes entre o mínimo e o máximo da pena de multa.

Aliás, a presente interpretação guarda relação com o item 43 da Exposição de Motivos nº 211, de 09 de maio de 1983, elaborada por força da reforma da Parte Geral do Código Penal, que estabelece que o Projeto revaloriza a pena de multa, cuja força retributiva se tornou ineficaz no Brasil, dada a desvalorização das quantias estabelecidas na legislação em vigor, adotando-se, por essa razão, o critério do dia-multa, nos parâmetros estabelecidos, sujeito a correção monetária no ato da execução.

Ressalte-se que o posicionamento ora mencionado encontra o beneplácito da jurisprudência desta E. Corte Regional, conforme é possível ser visto na APELAÇÃO CRIMINAL 56899 (Feito nº 0000039-46.2012.4.03.6114, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 22.08.2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29.08.2017) e na APELAÇÃO CRIMINAL 62692 (Feito nº 0009683-06.2012.4.03.6181, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 11.07.2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21.07.2017).

Nessa toada, segundo o que aqui se entende, a fixação da pena de multa deve levar em consideração seus limites mínimo e máximo com a adoção da proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade, da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal citada anteriormente).

A despeito disso, esta E. 11ª Turma vem decidindo reiteradamente que a sua fixação deve observar o critério trifásico de cálculo da pena de multa, seguindo, por conseguinte, os mesmos parâmetros e frações de majoração e redução adotados na dosimetria da pena corporal.

Cite-se, como exemplo, trecho do voto divergente de Relatoria do Desembargador Federal Nino Toldo, especificando a questão: Divirjo do e. Relator, com a devida vênia, somente quanto à pena de multa imposta ao acusado, pois, conforme precedentes desta Turma, sua fixação deve se dar de forma proporcional à pena privativa de liberdade, seguindo os mesmos parâmetros e frações de majoração e de redução. Assim, seguindo os mesmos parâmetros utilizados pelo e. Relator na dosimetria da pena privativa de liberdade, refaço a dosimetria da pena de multa para fixá-la em 13 (treze) dias-multa. Posto divirjo do e. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação de CARLOS ALBERTO DA SILVA FILHO em maior extensão, apenas para fixar a pena de multa em 13 (treze) dias-multa, acompanhando-o em todo o mais (TRF3, ACR n.º 0002213-21.2012.4.03.6181/SP, Rel. Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Rel. p/acórdão: Desembargador Federal Nino Toldo, Décima Primeira Turma, D.E 13.11.2020).

Não menos importante mencionar trecho do voto condutor de Relatoria do Desembargador Federal José Lunardelli, testificando que: Acompanho integralmente a e. Relatora quanto ao mérito e dosimetria das penas privativas de liberdade, mas peço vênia para dela divergir, em atenção à estabilidade da jurisprudência já firmada no âmbito desta 11ª Turma, bem como ao princípio da colegialidade, apenas com relação ao 'quantum' da pena de multa, devendo ser fixado de acordo com os mesmos critérios e na mesma proporção da pena privativa de liberdade. Nestes termos, fixo a pena de multa do réu em 11 (onze) dias-multa (cada qual no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos devidamente corrigido). Posto isso, divirjo da e. Relatora apenas para majorar a pena de multa de LUIZ CLAUDIO DE AZEVEDO LIMA em menor extensão, fixando-a em 11 (onze) dias-multa (TRF3, ACR n.º 0011102-85.2013.4.03.6000/MS, Rel. Juíza Federal Convocada Dra. Monica Bonavina, Rel. p/acórdão: Desembargador Federal José Lunardelli, Décima Primeira Turma, D.E 08.05.2020).

Assim, em observância a tal posicionamento, como forma de uniformizar os julgados trazidos a este Colegiado e por constatar ao longo de minha atuação nesta Turma a inação do Ministério Público Federal em levar este tema em específico às Cortes Superiores, faço a ressalva de meu entendimento pessoal, passando a adotar o critério majoritário desta E. 11ª Turma para calcular a pena de multa em conformidade com o critério trifásico da dosimetria da pena.

O r. juízo a quo fixou a pena nos seguintes termos:

Dos réus JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES:

Circunstâncias judiciais genéricas (Código Penal, artigo 59):

Os réus não ostentam antecedentes (sentença condenatória anterior com trânsito em julgado).

Em relação à ação penal n° 0001142-34.2002.403.6116 em face do réu MARCELO MARTINELLI RODRIGUES, que teve trâmite por este Juízo, na qual se apurava a prática do delito previsto artigo 168-A, §1°, inciso I, do Código Penal, houve sentença declaratória de extinção da punibilidade proferida em 16/04/2010, com trânsito em julgado para a acusação em 27/04/2010 (fl. 465).

À mingua de provas técnico-periciais, torna-se leviano qualquer juízo de valor que se pretenda emitir acerca da personalidade dos agentes.

Embora as consequências sejam graves, elas serão utilizadas à causa de aumento prevista no artigo 12, incisos I e III, da Lei n° 8.137/90.

As circunstâncias do crime também merecem reprovação porque o comportamento delituoso praticado pelos agentes não visou apenas à redução ou supressão tributária, mas também a manutenção fraudulenta da sociedade empresária da qual eram responsáveis, em regime tributário menos gravoso, situação que lhe propiciou melhores condições de exploração do mercado de negócios se comparado a seus concorrentes, desdobrando em faturamento verdadeiramente maior. Ademais, os atos criminosos se perpetraram por diversas competências, ou seja, tiveram reiteração demasiada.

Os motivos do crime foram normais à espécie, descabendo acerca deles qualquer outro juízo de valor. O mesmo se diga relativamente à conduta social dos agentes.  No mais, em virtude de o Estado ter sido o sujeito passivo do delito, nada há a ser considerado em termos de comportamento da vítima.

Havendo, portanto, uma circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do delito), a pena-base deve ser acrescida de 04 (quatro) meses, ficando estabelecida em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de RECLUSÃO.

A pena de multa será fixada ao final, proporcionalmente à pena privativa de liberdade e aplicada in concreto.

Circunstâncias atenuantes e agravantes:

Vislumbra-se a presença da circunstância agravante prevista na alínea ‘g’ do inciso II do artigo 61 do Código Penal, pois os acusados JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES e MARCELO MARTINELLI RODRIGUES praticaram o crime valendo-se da condição de administradores da sociedade empresária ‘ZAP Veículos e Peças Ltda.’ (CNPJ nº 00.477876/0001-23), isto é, praticaram o crime com violação de dever inerente à profissão, consistente na probidade da condução da atividade econômica organizada para a consecução de fins econômicos lícitos, além do dever de escrituração contábil.

Portanto, e adotando o mesmo critério acima explicado na primeira fase da dosimetria, agravo a pena dos réus em 4 (quatro) meses, perfazendo-a, por ora, em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de RECLUSÃO.

Ausentes circunstâncias atenuantes.

Causas de diminuição e de aumento da pena:

Ausentes causas de diminuição de pena.

Passível, porém, o reconhecimento da causa de aumento entabulada no artigo 12 da Lei n° 8.137/90 à luz das vultosas quantidades sonegadas, vez que com a movimentação de recursos da sociedade empresarial, omitidos das DCTF's e das DIPJ's, se conseguiu retirar do campo de incidência tributária cerca de R$ 22.729.816,88 (vinte e dois milhões, setecentos e vinte e nove mil, oitocentos e dezesseis reais e oitenta e oito centavos), montante mais do que suficiente a caracterizar ‘grave dano à coletividade’ ante a potencialidade lesiva ao erário tanto numericamente — por representar expressão inalcançável à maciça maioria dos contribuintes — quanto pelo contexto de crise orçamentária enfrentado atualmente pela sociedade brasileira.

Nesse (sic) linha de intelecção, aumento a pena em 1/3 (um terço), ou seja, 11 (onze) meses, totalizando-a, nessa fase, em 3 (três) anos e 06 (seis) meses 18 (dezoito) dias de RECLUSÃO.

Da continuidade delitiva

(...)

Como cada uma das condutas constitui, por si só, ação suscetível de configurar o delito, e levando-se em conta que os acusados assim se comportaram por 05 (cinco) vezes, considerando que os crimes são da mesma espécie e idênticas as penas, impõe-se que a aplicação de uma só das penas privativas de liberdade, exasperada em 1/3 (um terço), ficando estabelecida, para cada um dos réus, em 04 (quatro) anos, 8 (oitos) meses e 24 (vinte e quatro) dias de RECLUSÃO.

O critério adotado na seleção do quantum a exasperar em virtude da continuidade delitiva está em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, (...).

Na primeira fase da pena, cumpre salientar que, ao contrário do que alegado pela defesa, a r. sentença justificou plenamente a majoração da pena base, considerando desfavorável uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, qual seja, as circunstâncias do crime: As circunstâncias do crime também merecem reprovação porque o comportamento delituoso praticado pelos agentes não visou apenas à redução ou supressão tributária, mas também a manutenção fraudulenta da sociedade empresária da qual eram responsáveis, em regime tributário menos gravoso, situação que lhe propiciou melhores condições de exploração do mercado de negócios se comparado a seus concorrentes, desdobrando em faturamento verdadeiramente maior. Ademais, os atos criminosos se perpetraram por diversas competências, ou seja, tiveram reiteração demasiada. (...) Havendo, portanto, uma circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do delito), a pena-base deve ser acrescida de 04 (quatro) meses, ficando estabelecida em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de RECLUSÃO.

Contudo, o fato de a sonegação fiscal configurar situação que lhe propiciou melhores condições de exploração do mercado de negócios se comparado a seus concorrentes (que não praticaram o crime), cuida, em verdade, de aproveitamento ínsito ao delito, porquanto a redução dos gastos com o pagamento de tributos naturalmente proporciona maior sobra de caixa.

Em relação à argumentação de que os atos criminosos se perpetraram por diversas competências, ou seja, tiveram reiteração demasiada, ressalte-se que o cometimento do delito em cada competência já é punido como um crime autônomo, tendo sido aplicado na r. sentença aumento na pena decorrente da continuidade delitiva. Logo, a majoração da pena base pelo mesmo motivo enseja bis in idem e deve igualmente ser afastada.

Assim, a pena base deve ser readequada para o mínimo legal: 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, para cada um dos réus.

Na segunda fase dosimétrica, tal qual mencionado no parecer ministerial, não se configura a circunstância agravante prevista na alínea “g” do inciso II do artigo 61 do Código Penal, porquanto a prática do crime valendo-se da condição de administradores da sociedade é exigência à configuração da própria autoria delitiva, sendo inerente ao tipo penal. Tal condição, portanto, não pode ao mesmo tempo possibilitar a prática do delito e agravá-lo nos termos do art. 61, II, “g”, do CP, sob pena de bis in idem. Circunstância agravante afastada de ofício.

Desse modo, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, resta mantida a pena em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, para cada um dos réus.

Na terceira fase, o valor do prejuízo causado aos cofres públicos, descontados juros de mora e multa, supera um milhão e meio de reais (R$ 470.635,41 - IRPJ, R$ 147.743,49 - PIS, R$ 245.481,87 - CSSL, R$ 681.894,28 - COFINS, fl. 15 ID 165831618).

A expressividade do montante sonegado pelos réus consubstancia o parâmetro monetário para o aferimento do grave dano à coletividade, previsto no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, e justificaria a majoração da reprimenda na metade, nos termos em que tem sido decidido majoritariamente no âmbito desta 11ª Turma. No entanto, ausente recurso da acusação, resta mantida a fração de aumento de 1/3 (um terço) aplicada na r. sentença, resultando a pena em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, para cada um dos réus.

Da continuidade delitiva

Verifica-se nos autos que os réus atuaram de forma reiterada, por cinco exercícios fiscais consecutivos, de 2002 a 2006 (anos-calendário de 2001 a 2005), com semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução, revelando-se imperioso o reconhecimento do crime continuado (artigo 71 do Código Penal).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da exasperação da pena, conforme o número de infrações, como se segue: A propósito do patamar de exasperação da pena pelo reconhecimento de crime continuado, esta Corte Superior de Justiça compreende que se aplica a fração de aumento de 1/6 (um sexto) pela prática de 2 infrações; 1/5 (um quinto) para 3 infrações; 1/4 (um quarto) para 4 infrações; 1/3 (um terço) para 5 infrações; ½ (metade) para 6 infrações e 2/3 (dois terços) para 7 ou mais infrações (STJ; REsp 1848553/MG; Rel. Min. Laurita Vaz; 6ª Turma; j. 02.03.2021; DJe 11.03.2021), entendimento que vem sendo adotado por esta Turma julgadora, nos termos do precedente TRF3; ACR 00041266820094036108; Rel. Des. Fed. José Lunardelli; Décima Primeira Turma; j. 25.03.2021.

A sentença aplicou em razão da incidência da continuidade delitiva o aumento de 1/3 (um terço), em consonância com esse entendimento, o que resulta em pena de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa, pela prática do delito inscrito no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, para cada um dos acusados.

O valor unitário do dia-multa estabelecido na sentença foi de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente à época da constituição definitiva dos créditos tributários, o que deve ser mantido, à míngua de insurgência recursal nesse tocante.

O regime inicial do cumprimento da pena deve ser alterado para o ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal, ante a redução da pena cominada, para ambos os réus.

Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

Com a redução da pena, estão presentes os requisitos dos incisos I e II do art. 44 do Código Penal (pena privativa de liberdade aplicada não superior a quatro anos, crime praticado sem violência ou grave ameaça e réu não reincidente em crime doloso), e sendo a medida suficiente (art. 44, inciso III, do Código Penal), substitui-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito consistentes em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública a ser apontada ao tempo da execução, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária, no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos vigente à data do pagamento, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais, para cada acusado.

No tocante ao valor da prestação pecuniária, deve-se observar que o artigo 45, §1º, do Código Penal, dispõe que a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 01 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.

A pena pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada de maneira a garantir a proporcionalidade entre a reprimenda substituída e as condições econômicas do condenado, além do dano a ser reparado.

No interrogatório judicial, MARCELO MARTINELLI RODRIGUES declarou ser bacharel em Direito, embora nunca tenha exercido a profissão, atualmente laborando como professor universitário, com renda mensal de oito a nove mil reais; afirmou morar com a esposa, que não trabalha, e ter um filho de 17 anos e uma filha de 22.

JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES, por sua vez, informou em juízo ser formado em Administração e ter renda mensal em torno de oito mil reais, que não tem casa própria e paga aluguel, que é casado e possui um filho de 30 anos.

Assim, o estabelecimento da prestação pecuniária em 50 (cinquenta) salários mínimos (valor este que, inclusive, poderá ser parcelado) não se configura excessivo frente ao valor originário do prejuízo, superior a um milhão e meio de reais.

PENA DEFINITIVA

A pena imposta a MARCELO MARTINELLI RODRIGUES, como incurso nas sanções do artigo 1º, inciso I, c.c. o artigo 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/1990, na forma do artigo 71 do Código Penal, torna-se definitiva em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial ABERTO de cumprimento da pena, e 17 (dezessete) dias-multa, cada qual no valor unitário de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente à época da constituição definitiva dos créditos tributários, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública a ser apontada ao tempo da execução, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária, no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos vigente à data do pagamento, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais.

A pena imposta a JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES, como incurso nas sanções do artigo 1º, inciso I, c.c. o artigo 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/1990, na forma do artigo 71 do Código Penal, torna-se definitiva em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial ABERTO de cumprimento da pena, e 17 (dezessete) dias-multa, cada qual no valor unitário de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente à época da constituição definitiva dos créditos tributários, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública a ser apontada ao tempo da execução, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária, no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos vigente à data do pagamento, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por, DE OFÍCIO, afastar a circunstância agravante prevista na alínea “g” do inciso II do artigo 61 do Código Penal, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da defesa para declarar extinta a punibilidade do acusado FREDY RODRIGUES, relativa ao delito tipificado no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, em virtude da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, em sua modalidade retroativa, com supedâneo nos artigos 107, inciso IV, 1ª parte, 109, inciso IV, 110, parágrafo 2º, e 115, todos do Código Penal, e reduzir a pena base dos réus MARCELO MARTINELLI RODRIGUES e JULIO GUILHERME MARTINELLI RODRIGUES ao mínimo legal, fixando a pena definitiva, como incursos nas sanções do artigo 1º, inciso I, c.c. o artigo 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/1990, na forma do artigo 71 do Código Penal, a 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial ABERTO de cumprimento da pena, e 17 (dezessete) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública a ser apontada ao tempo da execução, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária, no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos vigente à data do pagamento, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais.

É o voto.