V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Desde logo ressalte-se que o recurso foi interposto antes da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, razão pela qual será apreciado de acordo com a forma prevista no CPC de 1973, "com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (enunciado nº 2º do E. STJ).

Trata-se de ação ordinária na qual pretende a autora a liberação de mercadorias descritas nas DI's nºs 09/0006322-4, 09/0006321-6 e 09/0184381-9, bem como seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária, reconhecendo-se a inocorrência de subfaturamento e fracionamento de mercadorias importadas com a consequente nulidade do auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal.

Da alegação de cerceamento de defesa

Ressalte-se, desde logo, que nos termos do artigo 130 do Código de Processo Civil/73, preservado no artigo 370 do CPC/2015, cabe ao Juiz determinar as provas necessárias à instrução do feito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Ele é o destinatário da prova, competindo-lhe avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade.

Nesse sentido já consignou o e. Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. ARBITRAMENTO JUDICIAL DO PREÇO DOS SERVIÇOS DE PRATICAGEM. CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. NECESSIDADE. MODIFICAÇÃO DE TAL ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. TABELA DE PREÇOS APRESENTADA PELA AUTORIDADE MARÍTIMA. PROVA QUE NÃO É ABSOLUTA.

1. Recurso especial interposto em 25/07/2013 e concluso ao Gabinete em 15/05/2020. Julgamento: Aplicação do CPC/1973.

2. Cuida-se, na origem, de ação de conhecimento, pelo rito ordinário, na qual se pretende arbitramento judicial para a fixação de ‘justo preço’ para os serviços de praticagem exercidos pela parte ré, com exclusividade, na "Zona de Praticagem do trecho Rio Negro/Itacoatiara".

3. O propósito recursal é dizer acerca da ocorrência de cerceamento de defesa e da necessidade de produção de perícia contábil na presente demanda.

4. Sendo o juiz o destinatário final da prova, cabe a ele, em sintonia com o sistema de persuasão racional adotado pelo CPC, dirigir a instrução probatória e determinar a produção das provas que considerar necessárias à formação do seu convencimento.

5. O exame acerca da necessidade e amplitude da instrução probatória é de competência exclusiva das instâncias ordinárias, a quem incumbe, soberanamente, a apreciação do conjunto fático-probatório da lide.

6. Nessa linha, não cabe ao STJ exercer juízo acerca da suficiência das provas produzidas no processo ou quanto à necessidade de produção de perícia contábil, porquanto, para tanto, seria necessário se debruçar sobre o arcabouço fático-probatório do processo, o que é vedado em sede de recurso especial pela Súmula 7/STJ.

7. A fixação do preço do serviço de praticagem se submete ao princípio constitucional da livre iniciativa e concorrência, sendo admitida a intervenção do Estado na relação entre o mercador e o prático apenas excepcionalmente, quando for indispensável para evitar a interrupção do serviço, nos termos do art. 14, parágrafo único, II, da Lei 9.537/97. Precedentes das Turmas de Direito Público do STJ.

8. Nesse diapasão, considerando que a hipótese dos autos não trata da fixação do preço do serviço de praticagem em caráter de urgência, eventual tabela de preços apresentada pela autoridade marítima não vincula as partes, tampouco o julgador, que pode solucionar o litígio e arbitrar o preço, consoante postulado na exordial, à luz de todos os meios de prova que considerar pertinentes.

9. Recurso especial não conhecido.”

(REsp 1538162/AM, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 15/10/2020)

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. SALDO CREDOR RECONHECIDO. APURAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO EM RAZÃO DE FATOS ALEGADOS PELO PRÓPRIO COAUTOR. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. PERÍCIA CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA POR ENGENHEIRO AGRÔNOMO. JULGADOR. DESTINATÁRIO DAS PROVAS. REEXAME. SÚMULA N. 7/STJ.

1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada.

2. Em ação de prestação de contas, o propósito da 2ª fase, após a confirmação do dever de prestá-las na 1ª fase, é definir a existência ou não de eventual saldo credor em favor de alguma das partes, isto é, o ‘an debeatur’ (se é devido) e o ‘quid debeatur’ (a quem se deve), não havendo óbice legal para que seja apurado o ‘quantum debeatur’ (quanto se deve) em sede de liquidação (REsp 1012070/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/4/2010, DJe 6/8/2010).

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o julgador é o destinatário das provas, cabendo a ele decidir de forma soberana a formar seu convencimento. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).

4. Agravo interno a que se nega provimento.”

(AgInt nos EDcl no AREsp 859.740/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 25/10/2019)

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL OPOSTOS AO ARGUMENTO DE FALTA DE CAPACIDADE CONTRIBUTIVA PARA SOLVER A DÍVIDA. MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno interposto em 28/06/2016, contra decisão publicada em 22/06/2016, que, por sua vez, decidira Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.

II. No Recurso Especial, a ora agravante indicou ofensa aos arts. 332 e 420 do CPC/73, por não ter sido deferida a produção de prova acerca da alegada contrariedade ao princípio constitucional da capacidade contributiva. Entretanto, a pretensão recursal não merece acolhida, pois, ao rejeitar a arguição de cerceamento de defesa, o Tribunal de origem o fez nos seguintes termos, in verbis: 'Não há cogitar de anulação da sentença. A prova que a embargante disse desejar produzir era mesmo, data venia, de inteira irrelevância. Não há realmente confundir o princípio da capacidade contributiva (Constituição Federal, art. 145, § 1º) com a eventual ausência de solvabilidade de determinado contribuinte. A Fazenda Estadual, em suas contrarrazões, bem enfatizou que se trata 'de um princípio dirigido ao legislador, que está obrigado a colocá-lo em prática no momento da elaboração da lei' (fls. 375).'

III. Com efeito, o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, firmada sob a égide do CPC/73, no sentido de que cabe ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade, ou não, conforme o princípio do livre convencimento motivado. No caso dos autos, por se tratar de matéria exclusivamente de direito, o Tribunal de origem deixou consignado, no voto condutor do acórdão recorrido, que a prova cuja produção fora requerida era mesmo irrelevante. Desta forma, não há falar em ofensa aos arts. 332 e 420 do CPC/73. Precedentes do STJ: REsp 624.337/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJU de 23/08/2004; AgRg no AgRg no Ag 1.048.347/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/10/2008; AgRg no REsp 1.100.830/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/05/2009; REsp 1.263.562/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/09/2011.

IV. Agravo interno improvido.”

(AgInt no AREsp 910.355/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 27/09/2016)

Pois bem.

Sustenta a apelante que o indeferimento da produção de prova testemunhal para oitiva do auditor fiscal que lavrou o auto de infração infringiu o artigo 5º, inciso LV da CF. Contudo suas alegações não procedem.

No caso concreto a produção de prova oral restaria inócua para o deslinde do feito. A uma, devido ao longo período de tempo decorrido desde a lavratura do auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal (11/05/2009), o que evidentemente, leva à deficiente lembrança dos fatos pelo depoente. E, a duas, porque já há provas documental e pericial nos autos que afastam as teses apresentadas pela recorrente.

Com efeito, considerando-se os fatos narrados na inicial, a formação do juízo de conhecimento dependia unicamente das alegações das partes e de eventuais documentos juntados aos autos, sendo a produção de prova testemunhal desnecessária para resolução da demanda. Esse tipo de prova se apresta à obtenção de elementos que tenham sido presenciados pelas testemunhas. No entanto, a pretensão da recorrente é confrontar o teor do depoimento do auditor fiscal que lavrou o auto de infração com o teor desse. Nesse contexto, a pretensão da recorrente não guarda pertinência com a própria natureza da prova pretendida.

O mesmo se diga quanto à necessidade de perícia técnica, cuja finalidade pretendida seria a mesma a da produção de prova oral, isto é, demonstrar a conduta supostamente ilícita da autoridade autuante na formulação do auto de infração.

Com efeito, a questão em análise é unicamente de direito, cuja verificação se dá por meio de prova documental.

Ademais, como bem fundamentou o d. Juízo a quo, o pedido de perícia técnica para o fim de estabelecer o real valor de mercado só poderia ser deferido se os valores imputados pela fiscalização tivessem sido objeto de impugnação na inicial.

Ante o exposto, não conheço dos agravos retidos.

Não há falar-se, ainda, em nulidade da sentença.

Consoante se verifica da fundamentação da r. sentença recorrida, restou demonstrado que o magistrado a quo realizou sua análise dentro do que lhe foi apresentado e na perspectiva do princípio do livre convencimento motivado, previsto no artigo 131 do CPC/73, preservado no 371 do CPC vigente.

Segundo a uníssona jurisprudência, não fica caracterizado julgamento extra petita, ultra petita ou citra petita, quando o Juízo analisa as provas dos autos nos estritos termos do pedido, ainda que fundamente sua decisão com argumentos diversos daqueles levantados pelas partes, como no caso em espécie.

A propósito:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ATO ILÍCITO. CONCORRÊNCIA DE AGENTES. ARBITRAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM DEMANDA PRETÉRITA. REPARAÇÃO INTEGRAL JÁ OBSERVADA NA OUTRA AÇÃO. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. ‘Não fica caracterizado julgamento extra petita quando a questão analisada requer adoção de tese jurídica distinta da defendida pela parte’ (AgInt no REsp 1.568.324/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe de 19/05/2017).

2. Na hipótese, o Tribunal de origem verificou que os danos morais pleiteados pela autora, envolvendo os mesmos fatos danosos, já foram devidamente fixados em ação anterior, na qual se observou adequadamente o princípio da reparação integral. A modificação de tal entendimento, quanto à integralidade ou não da reparação obtida pela recorrente, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, providência inviável na via estreita do recurso especial, a teor da Súmula 7 do STJ.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(AgInt no AREsp 1465013/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 01/07/2021)

A par dessas considerações, no caso concreto não houve transferência dos depósitos ao juízo criminal no qual tramitou a ação penal nº 0005280.62.2011.4.03.6105, mas que os mesmos encontrariam-se à disposição para eventual vinculação à mencionada ação penal.

A propósito, mister anotar que a destinação dos depósitos efetuados nos autos compete ao Juízo à disposição de quem estão os valores e será resolvida após o trânsito em julgado da decisão.

Quanto à legalidade da autuação, a r. sentença monocrática valorou adequadamente o acervo probatório constante dos autos, analisando com precisão a controvérsia em cotejo com a legislação de regência e as circunstâncias fáticas, cujo excerto abaixo transcrito agrego como razões de decidir:

“(...)

Decido.

Resta tratar, definitivamente, das questões fáticas, as quais se cingem em: a) verificar, em relação às DIs nº 09/0006322-4 e nº 09/0006321-6, se os produtos nelas descritos tratam-se de amostras; b) em relação aos preços, se os cobrados pela exportadora são condizentes com os praticados no mercado e c) se houve falsificação grosseira de página da exportadora na internet, para justificar o preço declarado e propiciar o desembaraço aduaneiro.

Nos termos do artigo 15, inciso VI, do Decreto-Lei nº 37/66 e dos artigos 136, inciso II, alínea b, e 153, inciso I, do Decreto n. 6.759/2009, é concedida isenção do imposto de importação às amostras comerciais desde que sua quantidade seja estritamente necessária ao conhecimento da natureza, espécie e qualidade da mercadoria.

Os produtos relacionados nas DIs nº 09/0006322-4 e nº 09/0006321-6, com a mesma data de registro, 05/01/2009, referem-se a 40 (quarenta) unidades, 20 (vinte) unidades em cada DI, de antenas de transmissão para sinal de internet (UBNS5ANT - ANTENNA UBQ NS5 W/POWER INJECT), fls. 268 e 276.

A quantidade das mercadorias, aliada à característica do produto e confrontada com o porte comercial da autora, micro empresa, torna inverossímil que tais mercadorias sejam estritamente necessárias para que a autora conheça a natureza, espécie e qualidade do produto.

De outro lado, também não é crível que, no lapso de tempo decorrido entre a importação das alegadas amostras (DIs nº 09/0006322-4 e nº 09/0006321-6 - 05/01/2009) e a importação definitiva do mesmo produto, Antenna NS5, fl. 57, (DI nº 09/0184381-9 - 12/02/2009), ainda que os produtos tivessem em poder da autora, houvesse tempo suficiente para que ela, autora, testasse a qualidade dos produtos e promovesse as importações definitivas, mais 160 (cento e sessenta) unidades.

Entretanto, agrava-se a situação tendo em vista que os produtos tidos como amostras (DIs nº 09/0006322-4 e nº 09/0006321-6), quando do recebimento da importação definitiva (DI nº 09/0184381-9), ainda permaneciam em poder da fiscalização.

Ora, se eram amostras, serviriam estritamente para que a importadora conhecesse a natureza, espécie e qualidade da mercadoria, nos termos do artigo 153, inciso I, Decreto nº 6.759/2009. Se a autora realizou a importação definitiva antes de poder testar as supostas amostras, ainda que em razão de preços convidativos ou de estratégia comercial, evidentemente a importação anterior não servia estritamente ao conhecimento dos produtos; quanto muito, serviria cumulativamente ao referido conhecimento. Assim, reputo correta a autuação da autora consubstanciada nos autos de infrações combatidos por caracterizar fracionamento, bem como a apreensão das mercadorias das DIs nº 09/0006322-4 e nº 09/0006321-6 - 05/01/2009, que, no caso de fracionamento, pode levar à aplicação judicial da pena de perdimento.

Na decisão de fls. 396/398, asseverei que, para se reconhecer o direito da autora à liberação das mercadorias, com ou sem pagamento adicional de imposto, fazia-se necessária instrução processual adequada, tendo em vista que a matéria depende de dilação probatória. A própria autora requereu, na petição inicial, a produção de perícia contábil para comprovação de suas alegações.

Entretanto, na inicial, a parte autora não discorda do preço de mercado imputado pela fiscalização para os produtos importados. Apenas sustenta que o baixo preço se deve à intenção de parceria comercial da importadora, à condição de amostras das mercadorias nas primeiras importações (DIs nº 09/0006322-4 e nº 09 /0006321-6) e ao frete subsidiado pela própria Autocraze/Marine Horizons (exportadoras). Já os produtos descritos na DI nº 09/0184381-9 foram adquiridos posteriormente, tendo em vista a possibilidade de o vendedor manter preços convidativos, vez que havia grande interesse comercial duradouro das exportadoras com a autora.

O artigo 264 do Código de Processo Civil proíbe ao autor, depois de citado o réu, modificar o pedido ou a causa de pedir sem o consentimento do demandado.

A autora só veio a impugnar os preços de mercado imputados pela fiscalização depois da citação da ré, ocorrida em 17/06/2009, fl. 407- verso, e depois de a fiscalização, em 25/06/2009, fls. 420/421, ter informado ao juízo o valor definitivo da autuação para liberação das mercadorias nos termos da decisão de fls. 396/398.

Assim, o pedido de perícia técnica para o fim de estabelecer o real valor de mercado só poderia ser deferido se os valores imputados pela fiscalização tivessem sido objeto de impugnação na inicial.

Assim, reputo como válidos os valores de mercado dos produtos, obtidos e imputados pela fiscalização.

Assim, ante o depósito integral dos valores que a fiscalização entende serem os corretos das mercadorias, da sua importação e das multas decorrentes de eventual declaração inexata, fls. 411 e 454, mantenho a decisão de fls. 396/398, por não haver obstáculo à liberação das mercadorias, por não se tratar de mercadorias de importação ou de consumo proibidos. Em eventual aplicação judicial da pena de perdimento, os bens subrogarão no seu valor comercial depositado em juízo, sem prejuízo dos tributos e das multas, nos termos dispostos no artigo 689, parágrafo 1º, do Decreto nº 6.759/2009.

Em relação à alegação de falsificação grosseira de página da exportadora na internet para justificar o preço declarado e propiciar o desembaraço aduaneiro, consta, no laudo de fls. 596/600, que as tentativas de acesso ao site www.hdcomonline.com restaram infrutíferas, apesar de tal domínio ainda se encontrar registrado em nome de Lilian Moreno.

Assim, não há prova de falsificação de página da internet nestes autos, mas também não há prova que elida a presunção de veracidade da autuação fiscal quanto ao valor real das mercadorias, pois a autora, desde o princípio, reconheceu que suas importações tinham preços bem inferiores ao praticado pelos demais fornecedores externos e seus argumentos (intenção de parceria comercial, amostra de mercadorias e frete subsidiado) não foram comprovados.

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos e, em vista da informação comprovada à fl. 585, de que foi instaurado inquérito policial para investigar os fatos deste processo, determino que os depósitos destes autos sejam transferidos ao juízo criminal ao qual foi distribuído o inquérito, ao qual competirá decidir se os depósitos permanecem para eventual pena de perda de bens, caso o inquérito se converta em processo penal, ou se devem ser liberados.

Condeno a autora nas custas processuais e no pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

(...)”

Finalmente, não há reparos a se fazer na r. sentença monocrática quanto ao decreto de improcedência, uma vez que o magistrado proferiu sentença atrelada aos limites fixados na inicial, a qual não postulou pelo afastamento da pena de perdimento.

Ante o exposto, não conheço dos agravos retidos e nego provimento à apelação.

É como voto.