V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Trata-se de ação ordinária na qual pretende a autora a liberação de mercadorias descritas nas DI’s 03/0984479-1 e 03/0991869-8, bem como seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária, reconhecendo-se a inocorrência de subfaturamento de mercadorias importadas com a consequente nulidade do auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal.

Colhe-se dos autos que o procedimento de fiscalização em questão teve início com a lavratura dos Termos de Retenção n°s 181/2003 e 183/2003, em razão da suspeita quanto à veracidade do valor aduaneiro declarado pela recorrente, bem como pela existência de vinculação entre a importadora (recorrente) e a empresa exportadora, sob os seguintes fatos: 1. a carga, composta por aparelhos eletrônicos de alta tecnologia, apresenta valores inferiores ao valor de venda do produto no varejo no país de origem, conforme tabelas demonstrativas nos próprios Termos de Retenção; 2. a existência de vinculação entre as empresas envolvidas, vez que os proprietários da importadora são, também, únicos sócios da exportadora localizada em Miami, omitida na DI, lembrando que a vinculação entre as empresas é condição prevista no Acordo de Valoração Aduaneira para que o valor aduaneiro seja o valor da transação, podendo este ser aceito apenas quando ficar comprovado que esta vinculação não afetou os preços; 4. prazos para pagamento das mercadorias incomuns, de 180 dias, e em apenas 4 (quatro) importações o montante do débito acumulado é superior a US$ 350.000,00; 5. considerando que a fatura comercial foi emitida por empresa exportadora vinculada à empresa importadora e os preços não refletiram a realidade de mercado, presumiu-se a falsidade do documento, ensejando, pois, a aplicação da pena de perdimento de mercadorias, por uso de documento falsificado na instrução do despacho aduaneiro.

Assim, tais fatos levaram a fiscalização aduaneira a aplicar o disposto no artigo 68 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 24/08/2001, e artigos 65 e 66, incisos I e V da IN-SRF no 206, de 25/09/2002 então vigente, verbis:

MEDIDA PROVISÓRIA n° 2.158-35:

“Art. 68 - Quando houver indícios de infração punível com a Pena de Perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização.

Parágrafo único - O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita Federal, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem assim sobre as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal.”

INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF n° 206/2002:

“Art. 65 - A mercadoria introduzida no País sob fundada suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento ou que impeça seu consumo ou comercialização no País, será submetida aos procedimentos especiais de controle aduaneiro estabelecidos neste título.

Parágrafo único. A mercadoria submetida aos procedimentos especiais a que se refere este artigo ficará retida até a conclusão do correspondente procedimento de fiscalização, independentemente de encontrar-se em despacho aduaneiro de importação ou desembaraçadas.

Art. 66 - As situações de irregularidades mencionadas no artigo anterior compreendem, entre outras hipóteses, os casos de suspeita quanto:

I -à falsidade na declaração da classificação fiscal, do preço efetivamente pago ou a pagar ou da origem da mercadoria, bem assim de qualquer documento comprobatório apresentado;

(...)

 V - à ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operaçàg, mediante fraude ou simulação, indusive a interposição fraudulenta de terceiro; ou”

Por sua vez, prevê o Decreto-Lei nº 37/66:

“Art. 105 - Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria:

(...)

VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;”

Ressalte-se, desde logo, que embora caiba ao Fisco comprovar os fatos jurídicos que lastrearam o  auto  de  infração,  isso  não  implica  que  o  contribuinte  possa  se  desincumbir  totalmente  do ônus probatório.

No caso concreto, a recorrente não logrou êxito em comprovar suas alegações acerca da não ocorrência de subfaturamento. Como bem alegou a Fazenda Nacional, poderia a apelante ter fornecido cópia do documento "Shippers Export Declaration" (SED), através do qual permitiria à fiscalização comparar os preços declarados para o governo americano nas exportações realizadas, com os preços declarados à autoridade local, além de esclarecer se a Intertronics foi, de fato, a empresa exportadora, ou se a mesma está funcionando apenas como agente de compras.

A fiscalização levada a efeito pela autoridade aduaneira identificou a existência de falsidade documental, restando comprovada a utilização de faturas comerciais materialmente adulteradas, efetivamente "produzidas" com o fim de efetuar recolhimentos tributários inferiores aos devidos.

Quanto à legalidade da autuação, a r. sentença monocrática valorou adequadamente o acervo probatório constante dos autos, analisando com precisão a controvérsia em cotejo com a legislação de regência e as circunstâncias fáticas, rechaçando todas as alegações da autora, repisadas no apelo, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:

“(...)

Decido.

Com a remessa dos autos a este Juízo, superada a preliminar constante da contestação. Passo diretamente à análise do mérito.

A instauração de procedimento especial de verificação da correção da operação aduaneira pela autoridade fiscal encontra amparo na legislação e objetiva identificar e coibir ações fraudulentas em operações de comércio exterior, consoante dispõe o art. 504 do Decreto 4.543/02 (vigente época dos fatos):

Art. 504. A conferência aduaneira na importação tem por finalidade identificar o importador, verificar a mercadoria e a correção das informações relativas a sua natureza, classificação fiscal, quantificação e valor, e confirmar o cumprimento de todas as obrigações, fiscais e outras, exigíveis em razão da importação. (destaques nossos)

O Decreto 4.543/02 foi posteriormente revogado pelo Decreto 6.759/09, mas este manteve o mesmo regramento no art. 564:

Art. 564. A conferência aduaneira na importação tem por finalidade identificar o importador, verificar a mercadoria e a correção das informações relativas a sua natureza, classificação fiscal, quantificação e valor, e confirmar o cumprimento de todas as obrigações, fiscais e outras, exigíveis em razão da importação. (destaques nossos)

No mesmo sentido, ainda, os artigos 65/69 da IN SRF 206/02 (vigente à época dos fatos e posteriormente revogada pela IN RFB n. 1169/2011 que passou a disciplinar a matéria):

IN SRF 206/02:

Art. 65. A mercadoria introduzida no País sob fundada suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento ou que impeça seu consumo ou comercialização no País, será submetida aos procedimentos especiais de controle aduaneiro estabelecidos neste título.

Parágrafo único. A mercadoria submetida aos procedimentos especiais a que se refere este artigo ficará retida até a conclusão do correspondente procedimento de fiscalização, independentemente de encontrar-se em despacho aduaneiro de importação ou desembaraçada.

Art. 66. As situações de irregularidade mencionadas no artigo anterior compreendem, entre outras hipóteses, os casos de suspeita quanto:

I - à falsidade na declaração da classificação fiscal, do preço efetivamente pago ou a pagar ou da origem da mercadoria, bem assim de qualquer documento comprobatório apresentado;

(...)

§ 1º As suspeitas da fiscalização aduaneira quanto ao preço efetivamente pago ou a pagar devem estar baseadas em elementos objetivos e, entre outras hipóteses, na diferença significativa entre o preço declarado e:

I - os valores usualmente praticados em importações de mercadorias idênticas ou similares;

II - os valores indicados em cotações de preços internacionais, publicações especializadas, faturas comerciais pro forma, ofertas de venda etc.;

III - os custos de produção da mercadoria;

IV - os valores de revenda no mercado interno, deduzidos os impostos e contribuições, as despesas administrativas e a margem de lucro usual para o ramo ou setor da atividade econômica. (destaques nossos)

Durante as apurações relativas a infração punível com a pena de perdimento o artigo 68 da MP 2.158-35 prevê a possibilidade de retenção das mercadorias:

MP 2.158-35:

Art. 68. Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita Federal, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal. (destaques nossos)

Concluídas as apurações, em se verificando a ocorrência de fraude (tal como falsificação ou adulteração de documento ou de característica essencial, falsa declaração de conteúdo, ocultação do real vendedor ou adquirente etc.), a legislação prevê a aplicação da pena de perdimento, conforme artigo 105, VI do Decreto-Lei nº 37/66 e art. 618 do Decreto 4.543/2002 (vigente à época, atualmente artigo 689 do Decreto 6.759/09), a seguir transcritos:

DL nº 37/66:

Art. 105. - Aplica-se a pena de perda da mercadoria:

(...)

VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;

(...)

VIII - estrangeira, que apresente característica essencial falsificada ou adulterada, que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adulteração não influa no seu tratamento tributário ou cambial;

(...)

XII - estrangeira, chegada ao País com falsa declaração de conteúdo;

(...)

Decreto 4.543/2002:

Art. 618. - Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 105, e Decreto-lei nº 1.455, de 1976, art. 23 e 1º, com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59): (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003)

VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;

(...)

VIII - estrangeira, que apresente característica essencial falsificada ou adulterada, que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adulteração não influa no seu tratamento tributário ou cambial;

(...)

XII - estrangeira, chegada ao País com falsa declaração de conteúdo;

(...)

XXII - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (destaques nossos)

Por outro lado, se afastada a hipótese de fraude, é possível a liberação da mercadoria, com possibilidade de aplicação de multa nos termos do artigo 633 do Decreto 4.543/02 (vigente à época) e art. 69, da IN 260/02 (vigente à época dos fatos e posteriormente revogada pela IN RFB n 1169/2011 que passou a disciplinar a matéria):

Decreto 4.543/02:

Art. 633. Aplicam-se, na ocorrência das hipóteses abaixo tipificadas, por constituírem infrações administrativas ao controle das importações, as seguintes multas (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 169 e 6o, com a redação dada pela Lei no 6.562, de 18 de setembro de 1978, art. 2o):

I - de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado (Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, art. 88, parágrafo único);

IN 260/02:

Art. 69. As mercadorias ficarão retidas pela fiscalização pelo prazo máximo de noventa dias, prorrogável por igual período, em situações devidamente justificadas.

Parágrafo único. Afastada a hipótese de fraude e havendo dúvidas quanto à exatidão do valor aduaneiro declarado, a mercadoria poderá ser desembaraçada e entregue mediante a prestação de garantia, determinada pelo titular da unidade da SRF ou por servidor por ele designado, nos termos da norma específica. (destaques nossos)

As normas para definição e apuração do valor aduaneiro foram previstas no Acordo de Valoração Aduaneira - AVA/GATT, promulgado pelo Decreto 1.355/94, na IN/SRF nº 327/2003, estabelecendo os artigos 1 e 2º do Acordo Sobre a Implementação do artigo VII do Acordo sobre Tarifas e Comércio (promulgado pelo Decreto 1.355/94) o conceito de valor aduaneiro e a possibilidade de aceitação do valor, quando haja vinculação de empresas, apenas quando este se mostre ‘aceitável’ de acordo com critérios estabelecidos na norma:

Art. 1º

1.O valor aduaneiro de mercadorias importadas será o valor de transação, isto é, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias, em uma venda para exportação para o país de importação, ajustado de acordo com as disposições do artigo 8º, desde que:

(d) não haja vinculação entre comprador e vendedor ou, se houver, o valor seja aceitável para fins aduaneiros, de acordo com as disposições do item 2 deste artigo (destaques nossos)

Esse mesmo artigo 1º do Acordo ainda estabelece os critérios para determinação do valor ‘aceitável’ de transação em caso de vinculação:

2. (a) Ao se determinar se o valor de transação é aceitável para os fins do item 1. o fato de haver vinculação entre comprador e vendedor, nos termos do artigo 15, não constituirá, por si mesmo, motivo suficiente para se considerar o valor de transação inaceitável.

Neste caso, as circunstâncias que caracterizam a venda serão examinadas e o valor de transação será aceito, sempre que o importador demonstrar que a vinculação não influenciou o preço. Se a administração aduaneira, por força das informações prestadas pelo importador, ou obtidas por outros meios, tiver motivos para considerar que a vinculação influenciou o preço, deverá comunicar tal fato ao importador, a quem será dado um prazo razoável para se pronunciar a respeito. Por solicitação do importador, esta comunicação ser-lhe-á feita por escrito.

(b) No caso de venda entre pessoas vinculadas, o valor de transação será aceito e as mercadorias valoradas segundo as disposições do item 1, sempre que o importador demonstrar que tal valor se aproxima consideravelmente de um dos seguintes, existentes no mesmo tempo ou aproximadamente no mesmo tempo:

(i) o valor de transação a compradores não vinculados, provenientes de vendas de mercadorias idênticas ou similares destinadas a exportação para o mesmo país de importação;

(ii) o valor aduaneiro de mercadorias idênticas ou similares, tal como determinado pelas disposições do artigo 5º;

(iii) o valor aduaneiro de mercadorias idênticas ou similares, tal como determinado pelas disposições do artigo 6º;

(iv) o valor de transações, em vendas a compradores não vinculados, de mercadorias destinadas à exportação para o mesmo país de importação e que seriam idênticas às mercadorias importadas, exceto pelo fato de terem um país de origem diferente, desde que os vendedores, em qualquer das duas transações comparadas, não sejam vinculados;

Na aplicação dos critérios precedentes, tomar-se-ão em conta as diferenças demonstradas com respectivo níveis comerciais e de quantidade, os elementos enumerados no artigo 8º e os custos suportados pelo vendedor, em vendas nas quais ele e o comprador não sejam vinculados, bem como os custos que não são suportados pelo vendedor em vendas nas quais haja vinculação entre comprador e vendedor

(c) os critérios estabelecidos no item 2 (b) dever ser utilizados por iniciativa do importador e exclusivamente para fins comparativos. Valores obtidos por critérios diferentes dos enumerados nas disposições do item 2 (b) não podem ser considerados. (destaques nossos)

Acerca dos critérios de valoração aduaneira, pertinente mencionar, ainda, os arts. 82 e 84 do Decreto Aduaneiro vigente à época (Decreto 4.543/02):

Art. 82. A autoridade aduaneira poderá decidir, com base em parecer fundamentado, pela impossibilidade da aplicação do método do valor de transação quando (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 17, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994):

I - houver motivos para duvidar da veracidade ou exatidão dos dados ou documentos apresentados como prova de uma declaração de valor; e

II - as explicações, documentos ou provas complementares apresentados pelo importador, para justificar o valor declarado, não forem suficientes para esclarecer a dúvida existente.

Parágrafo único. Nos casos previstos no caput, a autoridade aduaneira poderá solicitar informações à administração aduaneira do país exportador, inclusive o fornecimento do valor declarado na exportação da mercadoria.

Art. 84. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos ou contribuições e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observada a ordem sequencial (Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, art. 88):

I - preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar; ou

II - preço no mercado internacional, apurado:

a) em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada;

b) mediante método substitutivo ao do valor de transação, observado ainda o princípio da razoabilidade; ou

c) mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado. (destaques nossos)

No caso em apreço, as mercadorias foram retidas pela fiscalização sob suspeita de existência de vinculação (entre comprador e vendedor) e subfaturamento.

Consta de fls. 717/720 que a DI 03/0984479-1, registrada em 11/11/2003, se refere à importação de: a) 10 ‘Sistema Econômico In box serie HT, com 6 Caixas Acústicas e Sintonizador CD/DVD Player Marca Sony, Modelo 1800D Series’ com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 169,0594000, b) 1000 ‘Cameras Fotográficas Digirais de Marca Olympus Series D3902 MG Pixel’, com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 51,9757000; c) 900 ‘Cartões de Memória para Câmera Fotográfica Digital Olympus Card 32MB XD’, com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 5,2091000. Consta como vendedora/fornecedora/exportadora das mercadorias a empresa Intertronics Trading Corp. (fls. 719 e 722/723).

Já a DI 03/0991869-8 (fls. 272/735), registrada em 13/11/2003, se refere à importação de: a) 1 ‘Máquina Automática para processamento de dados, digital portátil de peso não superior a 10kg contendo uma unidade central de processamento, um teclado e uma tela da marca Sony TR1AP Series’ com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 722,055, b) 10 ‘Máquinas automáticas digitais para processamento de dados de peso inferior a 750 gramas, sem teclado de marca Sony NZ90V Series, com reconhecimento de escrita entreada de dados e de comandos por meio de uma tela (Ecran) de Area Inferior a 280 cm2 (PALM)’, com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 204,8397000; c) 32 ‘Aparelho com sistema de leitura optica por laser (MD) com dispositivo de som incorporado de Marca Sony 510 CK Series’, com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 40,1214000; d) 27 ‘Aparelho com sistema de leitura optica por laser (MD) com dispositivo de som incorporado de Marca Sony 510 F610 Series’, com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 44,7048000; e) 3 ‘Aparelho de Gravação ou reprodução de som e imagem com sistema de Leitura Optica por laser (vídeo disco digital - DVD) de marca Sony GX7 Series’, com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 142,8139000; f) 10 ‘Sistema Econômico In box serie HT com 6 Caixas Acusticas e Sintonizador CD/DVD Player Marca Sony, Modelo 1800D Series’, com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 174,7037000; g) 3 ‘Televisor (Plasma) 42 polegadas a cores com controle remoto de marca Sony R950 Series’, com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 1.304,800400; h) 4 ‘Televisor (Plasma) 50 polegadas a cores com controle remoto de marca Sony R950 Series’, com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 1.614,9246000; i) 5 ‘Televisor (LCD) 15 polegadas a cores com controle remoto de marca Sony 15SR1 Series’, com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 182,6442000; j) 3 ‘Televisor (LCD) 30 polegadas a cores com controle remoto de marca Sony R900 Series’, com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 907,1762000, k) 25 ‘Televisor (Plasma) 42 polegadas a cores com controle remoto de marca Sony V1 Series’, com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 1.076,6762000; l) 20 ‘Televisor (Plasma) 42 polegadas a cores com controle remoto de marca Panasonic 6UY Series’, com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 1.114,9623000; m) 1 ‘Televisor (Plasma) 50 polegadas a cores com controle remoto de marca Panasonic 6UY Series’, com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 1.535,0383000; n) 1 ‘Televisor (Plasma) 42 polegadas a cores com controle remoto de marca Samsung 4235 Series’, com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 1.182,4970000; o) 30 ‘Projetor de vídeo para multimídia de marca Sony CS6 Series’, com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 624,8354000; p) 10 ‘Projetor de vídeo para multimídia de marca Sony HS2 Series’, com valor unitário na Condição de Venda (VUCV) de U$ 587,4987000. Também consta como vendedora/fornecedora/exportadora das mercadorias a empresa Intertronics Trading Corp. (fls. 728 e 735/737).

Pois bem, a autora declarou à Receita Federal que ‘não há vinculação entre comprador e vendedor’ (fl. 827, 829, 831, 833, 835, 837, 839, 841, 843, 845, 847v., 849, 851, 853, 855, 858 e 859), informação que se revelou inverídica já que a empresa vendedora e compradora possuem os mesmos sócios (fls. 314, 318, 1306 e 1310).

Uma vez existente a vinculação entre as empresas a autora deveria comprovar que o valor de transação utilizado é ‘aceitável’.

Porém, a tabela de fl. 749 e pesquisas a sites de internet de fls. 750/783 e 421/525 evidenciam uma discrepância entre valores informados na importação pela autora e os valores no varejo do fabricante e revendedor. Nos questionários de fls. 858 e 859 a autora declarou ‘que não existe contrato escrito em relação à mercadoria’.

A autora não juntou documentos que demonstrem a veracidade dos valores declarados na importação (conforme critérios da AVA/GATT mencionados), sendo a prova testemunhal meio probatório inadequado a esse fim.

O fato de existirem importações anteriores que foram liberadas pela alfândega não autoriza a liberação da nova importação na qual foram constatadas irregularidades.

Outrossim, não há dúvida quanto ‘à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos’, nem quanto ‘à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação’, não sendo o caso, portanto, de aplicação do art. 112, CTN.

Cumpre consignar que, quando da apreciação da liminar do processo n 2003.61.19.008389-1 restou consignado pelo magistrado (que analisou o processo à época) que considerou evidenciado o subfaturamento das mercadorias:

A impetrante requer, em seu TERCEIRO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, o deferimento da liminar, alegando, em síntese, que procedeu a outros procedimentos de importação, tendo conseguido liberar suas mercadorias mesmo tendo elas passado pelo mesmo canal cinza, que ora se encontra a DI que pretende desembaraçar.

Argumenta que os produtos que foram liberados são dos mesmos fornecedores, tendo sido liberadas por outros agentes, tudo nos últimos 30 (trinta) dias, argumentando que haveria excesso de exação por parte da fiscalização na espécie.

Conforme se infere dos documentos de fls. 34, 35 e 36, estaria a impetrante, com relação às mercadorias que pretende liberar NESTE ‘writ’, declarando valores muito abaixo daqueles em que são comercializadas no país de destino.

Veja-se, a exemplo, dentre vários itens ali discriminados, que um monitor 30’ Sony KLV30XBR900 é declarado por U$ 856,50, quando o preço no varejo no país de origem é de U$ 4.999,99.

Ademais, não há identidade nenhuma das mercadorias trazidas pela impetrante, das que pretende liberar. Enquanto na DI 03/0991869-8 somente existem vários tipos de televisores, como o acima descrito, nas DI que traz somente há rádios, câmaras fotográficas e outros componentes eletrônicos que, mesmo se fossem similares aos da espécie, não se configuram, ao menos em cognição sumária, os óbices trazidos pelo Termo de Retenção nº 183/03.Ante a análise do referido Termo, com mais cautela neste momento, pelo acima exposto, RATIFICO a decisão de fls. 265/266, para INDEFERIR a liminar definitivamente. (fl. 1508).

E também o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, na apreciação do agravo de Instrumento n 2004.03.00.050129-6 (referente à presente ação), concluiu pela existência de irregularidades na importação da autora:

Como bem asseverado pelo parquet o subfaturamento era evidente uma vez que os valores apresentados eram de 70 a 80% mais baixos do que os praticados na ocasião.

Noticia também o d. representante do Ministério Público Federal que os proprietários da empresa importadora eram os mesmos da empresa exportadora.

No entanto, ressaltou em seu parecer, que a empresa importadora declarou não haver vinculação entre as empresas envolvidas.

Além disso, atentou para o fato que ao declarar a inexistência de vinculação entre as empresas importadora e exportadora, a ora agravante se beneficiou da condição prevista no Acordo de Valoração Aduaneira para que o valor aduaneiro fosse o valor declarado na transação.

Desta forma, diante das irregularidades apresentadas, é de rigor a manutenção da decisão agravada. (fl. 1368).

Anoto que o dano ao erário se configura não apenas através de prejuízos financeiros ao fisco, como também pelo descumprimento das normas aduaneiras.

Por fim, acrescento que não se exige a constatação do elemento volitivo para que se configure a infração e para aplicação da penalidade. É o que se depreende dos artigos 136, CTN, e 602 do Regulamento Aduaneiro (Decreto 4.543/02, vigente à época):CTN:

Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

Decreto 4.543/02:

Art. 602. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida ou disciplinada neste Decreto ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-lo (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 94).

Parágrafo único. Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, da natureza e da extensão dos efeitos do ato (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 94, 2º). (destaques nossos)

Não foi comprovado pela autora, portanto, equívoco no quanto foi apurado pela autoridade alfandegária. E diante da informação inverídica da autora perante a administração aduaneira (tanto em relação á existência de vinculação entre as empresas, quanto em relação ao valor aduaneiro das mercadorias), restou caracterizado o dano ao erário (fraude), restando que autorizada a aplicação da pena de perdimento prevista pela legislação.

Nesse sentido:

DIREITO ADUANEIRO. IMPORTAÇÃO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE CONTROLE ADUANEIRO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE IDONEIDADE FINANCEIRA PARA ATUAR NO COMÉRCIO EXTERIOR. CASO DE PRESUNÇÃO LEGAL DE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA, QUE NÃO FOI DESCONSTITUÍDA PELA EMPRESA POR QUALQUER PROVA IDÔNEA. CONFIGURAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. APREENSÃO DAS MERCADORIAS E APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO: PROVIDÊNCIAS CORRETAS NA ESPÉCIE. ART. 23, V E 1º E 2º, DO DECRETO-LEI Nº 1.455/76. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL: SUPOSTA SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO POR MULTA PELA LEI Nº 11.488/2007, QUE HÁ DE PROVOCAR O NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO NO PONTO EM QUE A APELANTE BUSCA DISCUTIR MATÉRIA "NOVA". RECURSO RECEBIDO, MAS A SENTENÇA É MANTIDA INCÓLUME. 1. Apelação recebida. 2. In casu, a apelante importou mercadorias diversas através da Declaração de Importação nº 07/1092400-8. Devido a suspeitas de ocultação do real importador deflagrou-se o Procedimento Especial de Controle Aduaneiro nº 0817800-2007-00493-6, no dia 10.09.2007, ao final do qual se concluiu que a empresa SAINT FOUR COMERCIAL DE ARMARINHOS, PAPELARIA E BAZAR EM GERAL LTDA atuava como empresa "interposta", com a interposição fraudulenta de terceiro nas operações de comércio exterior, por não ter comprovado a origem dos recursos para operar no comércio exterior. Por força disso, as mercadorias importadas foram apreendidas, nos termos do art. 23, V, 1º e 2º, do Decreto-lei nº 1.455/76, com a redação do art. 59 da Lei nº 10.637/2002, e do art. 618, XXII, do Decreto nº 4.543/2002. 3. No curso do Procedimento Especial de Controle Aduaneiro a autora/apelante teve várias oportunidades de apresentar documentos comprobatórios da origem dos recursos para o pagamento dos tributos devidos no momento do registro da Declaração de Importação. Porém apresentou apenas um balancete analítico, informando ter saldo banco-caixa no valor de R$ 313.842,02, desacompanhado de extratos bancários que comprovassem suas alegações, em que pese as diversas intimações realizadas pela Secretaria da Receita Federal. Além disso, no mesmo balancete, informa na conta patrimônio líquido um capital no valor de R$ 362.500,00, que aparenta ter sido integralizado em dinheiro, mas que não foi comprovado através de extratos bancários da conta corrente da empresa. E também não trouxe aos autos os extratos bancários destinados a comprovar a sua idoneidade financeira para atuar no comércio exterior, fazendo perenizar a presunção de veracidade e legitimidade que resulta do auto de infração. 4. Caso de absoluta falta de prova idônea do quanto alegado pela parte, o que provoca a manutenção do auto de infração lavrado pela fiscalização aduaneira. 5. O art. 23, I e 1º do Decreto-Lei nº 1.455/76 pune com perdimento de mercadorias, por constituir dano ao erário, dentre outras práticas a importação de mercadorias mediante ocultação do real responsável pela operação. 6. Ao contrário do que sustenta a apelante, independentemente da configuração de sonegação fiscal, a ocultação do sujeito passivo, real importador, constitui dano ao erário, punido com a pena de perdimento, presumindo-se a interposição fraudulenta diante da falta de comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação de comércio exterior, exatamente o que ocorreu in casu. 7. O dano ao erário não pressupõe a falta de recolhimento de tributos. Basta que tenha havido infração às normas aduaneiras, conforme previsto no art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/76. 8. A pena de perdimento é, portanto, a sanção adequada para o caso dos autos, sendo descabida a vindicada substituição pela multa prevista no art. 69 da Lei nº 10.833/2003, vez que restou configurada fraude na importação e não mera irregularidade na descrição da operação. 9. Por fim, não se pode falar em superveniência da Lei nº 11.488/2007 porque ela entrou em vigor em 15.06.2007, muito antes, portanto, do ajuizamento da ação. Sendo assim, cabia à apelante já na petição inicial deduzir o argumento segundo o qual a multa do art. 33 da Lei nº 11.488/2007 teria o condão de substituir a pena de perdimento em caso de interposição fraudulenta de terceiros. Porém não o fez, preferindo lançar mão do argumento apenas na apelação, o que configura nítida inovação em sede recursal, a ser coibida, sob pena de supressão de instância. 10. Apelo improvido, na parte conhecida. (TRF3, SEXTA TURMA, AC 00022225920084036104, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/04/2016 - destaques nossos)

Diante do exposto, com resolução de mérito nos termos do artigo 487, I, CPC julgo IMPROCEDENTE o pedido inicial.

Condeno a parte autora em custas e honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo do 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor atualizado da causa, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com as formalidades legais.

(...)”

Afasta-se, portanto, a alegação de nulidade da valoração da forma como realizada pelas  autoridades  administrativas  de  lançamento  sob  o  fundamento  de desobediência  às  regras  de  valoração  previstas  do  AVA/GATT  e  descumprimento  da  ordem trazida pela Medida Provisória nº 2.158-35.

Na verdade, na hipótese de ocorrência de fraude/sonegação, a legislação excetua o procedimento de valoração  aduaneira, aplicando-se ao caso o artigo 88 da MP nº 2.158-35/2001, inserido como artigo 84 do Regulamento Aduaneiro vigente à época dos fatos (Decreto 4.543/02), tal como decidiu o d. Juízo a quo.

Vale  esclarecer  que  a  exceção  acima  mencionada  está  conforme  as determinações  de  direito  internacional,  uma  vez  que  o  artigo  17  do  Acordo  de  Valoração Aduaneira  –  AVA/GATT  prevê  “que  nenhuma  disposição  deste  Acordo  poderá  ser interpretada  como  restrição  ou  questionamento  aos  direitos  que  têm  as  administrações aduaneiras de se assegurarem da veracidade ou exatidão de qualquer afirmação, documento  ou declaração apresentados para fins de valoração aduaneira”.

Também é o que estabelece o art. 38 da Instrução Normativa nº 327/03:

"Art. 38. O disposto nesta norma não se aplica aos casos em que se verifique elemento indiciário de fraude, sonegação ou conluio, envolvendo o valor aduaneiro declarado, hipótese em que serão adotados, pela autoridade aduaneira da unidade da SRF que identificar o fato, os procedimentos especiais de controle aduaneiro previstos na legislação específica."

Nesse contexto, o afastamento das disposições do AVA-GATT, quando existente suspeita de falsidade ou fraude conforme o art. 38 da Instrução Normativa nº 327/03 não extrapola os limites do tratado, respeitando o princípio da legalidade.

Portanto, ao contrário do que sustenta a recorrente, à vista do Termo de Retenção e Apreensão, todas as alegações vertidas foram enfrentadas pela autoridade administrativa de acordo com os documentos carreados ao processo administrativo fiscal e também a estes autos.

À espécie, o relatório fiscal encontra-se repleto de elementos concretos, apurados durante a investigação administrativa, que sustentam a conclusão fiscal pela prática de subfaturamento dos preços nas importações mediante uso de documento falso emitido pelo exportador, Intertronics Trading Corporation, punível com o perdimento das mercadorias.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. SUBFATURAMENTO. FALSIFICAÇÃO MATERIAL CARACTERIZADA. PENA DE PERDIMENTO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem entendeu que a hipótese dos autos é de aplicação da pena de perdimento, porquanto se trata de ocorrência de subfaturamento na importação, estando caracterizada efetivamente a falsidade material, o que enseja a aplicação da pena de perdimento.

2. O entendimento adotado pela Corte de origem, quanto à aplicação da pena de perdimento, encontra respaldo na jurisprudência desta Corte. Precedentes: AgInt no REsp. 1.429.081/SC, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 15.12.2017; AgRg no AREsp. 570.647/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 22.5.2015.

3. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento.”

(AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 1.298.697/RS, Rel.Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 09/08/2019)

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.