Com efeito, em julgamento representativo de controvérsia, o STJ fixou o entendimento no sentido de que não cabe exceção de pré-executividade para discutir legitimidade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009).

No caso, compulsando os autos, verifica-se que o agravante figura como responsável na própria Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução. Assim, deverá se defender em sede de embargos à execução, diante da limitação probatória no âmbito da exceção de pré-executividade.

Quanto à nulidade da CDA, os artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2°, §§5° e 6°, da Lei n° 6.830/1980 estabelecem os requisitos formais da CDA - Certidão de Dívida Ativa, in verbis:

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

Na presente hipótese, a CDA que instrui a ação de execução fiscal está em consonância com os termos legais, dela constando todos os requisitos previstos nos mencionados dispositivos. (id. 25689935 - Pág. 21/23 – autos da execução fiscal)

Verifica-se a indicação dos fundamentos legais da origem do débito, o nome do devedor, a data da inscrição, o valor originário da dívida tributária, o termo inicial de atualização, a forma de cálculo dos juros, o detalhamento do débito (valor originário, juros e multa moratória) e, por fim, expressa menção dos dispositivos legais aplicáveis.

Sobre a prescrição intercorrente, escrutinando os autos, em que pese à posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Resp. 1.340.553/RS, de relatoria do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, observa-se que o presente caso incide, primordialmente, na hipótese prevista pela Súmula nº 106 da Corte Superior, in verbis:

Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.

Não obstante a eventual defluência do prazo prescricional previsto no art. 40 da LEF, é iniludível que o histórico processual conduz à inexistência de prescrição intercorrente no caso examinado. Para evitar desnecessária tautologia, permito-me transcrever o histórico feito de forma detalhada pelo juízo de primeira instância, in verbis:

1) a presente execução foi distribuída na data de 29/08/1994, com despacho ordinatório da citação proferido na data de 08/09/1994. Considerando que a propositura da ação se deu em momento anterior a LC 118/2005, a interrupção da prescrição se aperfeiçoa com a citação válida do devedor.

2) o co-executado ROGERIO TEPERMAN, aqui excipiente, compareceu aos autos na data de 05/03/1996. Considerando apenas essa data, constata-se a inocorrência de prescrição, na medida em que decorridos menos de três anos da data da propositura da ação.

3) o excipiente de fato afirmou não ter bens suficientes para garantia da execução fiscal, contudo, nenhuma prova produziu neste sentido. Observe-se que não se está diante de pedido de assistência judiciária, no qual a mera afirmação da parte produz seus regulares efeitos. Sem prova cabal da inexistência de patrimônio (de simples produção em razão da possibilidade de juntada das declarações de imposto de renda dos anos anteriores, entre outros documentos), é de se asseverar que a mera afirmação do devedor não tem o condão de dar início ao prazo prescricional intercorrente. Entendimento diverso conduz à premiação do inadimplente e esvazia totalmente a finalidade do processo executivo.

4) consta do ID 25689936 – p. 12 – a certidão de citação do excipiente, nos seguintes termos:

CITEI o executado Rogério Reperman, sendo que após a leitura do mandado entreguei-lhe a contrafé, sendo que o réu não apôs sua nota de ciente no mandado. Diligenciei junto à Telesp e Detran, tendo localizado os veículos automotores conforme certidões anexas. CERTIFICO AINDA QUE, DEIXEI DE PROCEDER À PENHORA dos bens localizados, uma vez que a empresa executada ofertou bem que se encontra na cidade de São Bernardo do Campo.”

Esta certidão foi lavrada na data de 11/11/1995. Naquele momento poder-se-ia cogitar a existência de marco inicial do prazo prescricional intercorrente. Porém, a certidão lavrada é categórica ao afirmar que foram localizados bens em nome do excipiente, que somente deixaram de ser penhorados em razão do oferecimento de outros por parte da pessoa jurídica também executada.

Note-se que o entendimento jurisprudencial invocado deixa claro que o marco inicial para contagem do prazo prescricional se dá com o conhecimento da inexistência de bens penhoráveis, o que não se confunde com insuficiência patrimonial para garantia da integralidade do débito. Em havendo patrimônio para satisfação parcial do débito em cobro, não há que se falar em início de prazo prescricional nos termos do entendimento firmado pela jurisprudência.

5) nas datas de 17/07/1996 e 11/09/1996, ID 25688274 – pp. 5/7 e 73/80– compareceu aos autos a pessoa jurídica Polimold Indústria de Moldes S/A, noticiando ser legítima proprietária de parte ideal do imóvel objeto da matrícula nº 1.238 do 2º Cartório de Registro de Imóveis de São Bernardo do Campo (pp. 5/7), cuja penhora fora determinada por esse juízo. Após a determinação de aditamento do mandado expedido, a referida pessoa jurídica ofereceu sua segunda manifestação (pp. 73/80), desta vez sustentando ser legítima proprietária da totalidade do bem. A aquisição do imóvel seria proveniente dos atos de incorporação e posterior cisão em relação à sociedade BRAKOFIX S/A.

6) por meio da decisão de ID 25688275 – pp. 82/87 – foi reconhecida a responsabilidade tributária da pessoa jurídica POLIMOLD, bem como a manutenção no polo passivo do excipiente e de João Tarciso Pola, ambos responsáveis conforme o título executivo que embasou a execução fiscal.

7) na data de 10/10/1997 foi determinada a redistribuição do feito para a Justiça Federal, em razão da implantação da respectiva Subseção no Município de São Bernardo do Campo.

8) o que se constata após a redistribuição do feito é a sequência de tentativas frustradas para citação da pessoa jurídica Polimold e a efetivação da penhora que recairia sobre o bem imóvel, por conta das condutas adotadas diretamente pelos representantes daquela, ou de pessoas ligadas a mesma.

9) na data de 07/12/1998 foi juntado aos autos cópia da decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal desta 3ª Região nos autos do Agravo de Instrumento interposto pelo excipiente (ID 25688144 – pp. 96/105).

10) consta ainda do referido ID 25688144 – pp. 106/107, decisão reconhecendo a responsabilidade tributária de BRAKOFIX S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO (CGC 61.77.959/0001-22; CGC 61.777.959/0005), POLIMOLD INDUSTRIAL S/A (CGC 44.898.567/0001-01; CGC 44.106.466/0002-22; e CGC 44.106.466/0001-41), bem como a responsabilização dos sócios HENRIQUE FIX, ALEXANDRE ROBERTO RIBENBOIM FIX, RUY KORBIVCHER e ALESSANDRO VENTURA, determinando-se a citação das pessoas jurídicas e físicas ainda não citadas.

11) a co-executada Polimold Industrial S/A ofereceu exceção de pré-executividade ID 25688144 – pp. 109/118, na data de 15/12/1998, objetivando sua exclusão do polo passivo. Em 07/01/1999, noticiou a interposição de Agravo de Instrumento em face da decisão que determinou sua inclusão no polo passivo da execução fiscal - ID 25688144 – pp. 217/226. Consta dos autos a juntada de decisão indeferindo o pedido liminar formulado pela parte para suspensão da execução fiscal – mesmo ID – pp. 258/259. Na data de 28/04/1999, a mesma co-executada junta aos autos nova documentação e tece “esclarecimentos” a alguns pontos de sua exceção de pré-executividade – ID 25688382 – pp. 4/7 e documentos de pp. 8/46. A exceção de pré-executividade foi apreciada por meio da decisão de ID 25688382 – p. 59, na data de 06/07/1999, restando indeferido o pleito pela inadequação da via eleita, na medida em que se fazia necessária uma aprofundada cognição probatória, o que deslocaria a apreciação da matéria para a via dos Embargos à Execução Fiscal. Na data de 03/08/1999, a pessoa jurídica Polimold Industrial comunicou nos autos a interposição de Agravo de Instrumento em face da decisão supra - ID 25688382 – pp. 64/75.

12) consta ainda do ID 25688382 – pp. 81/84, petição protocolizada por Henrique Fix, Alexandre Roberto Ribenboim Fix, Ruy Korbivcher e Alessandro Ventura, demais corresponsáveis incluídos no polo passivo da execução, a fim de reconhecida a nulidade da execução em face aos mesmos, com sua consequente exclusão do polo passivo.

13) a conduta adotada pelos co-executados, todos representados pelo mesmo escritório de advocacia (tanto a pessoa jurídica quanto as pessoas físicas), demonstrou nítido contorno protelatório. Primeiro, com o oferecimento de exceção de pré-executividade em nome da pessoa jurídica Polimold. Após o julgamento do incidente e da interposição de recurso, é apresentada nova exceção de pré-executividade, agora pelas pessoas físicas.

Este tipo de conduta conduziu à decisão de ID 25688382 – pp. 141/143, por meio da qual, após serem historiados todos os principais atos praticados no processo, concluiu pela condenação dos executados POLIMOLD INDUSTRIAL S/A, ALEXANDRE ROBERTO RIBENBOIM FIX, RUY KORBIVCHER e ALESSANDRO VENTURA “em litigância de má-fé, aplicando, a cada um deles, a título de multa, valor correspondente a 1% (um por cento) do valor do débito exequendo, devidamente atualizado”. Desta decisão, foi apresentado o pedido de reconsideração de ID 25688382 – pp. 148/151. Na data de 03/12/1999, os mesmos peticionários apresentam nova manifestação, esclarecendo que “os peticionantes que os fatos que serão trazidos ao conhecimento de V.Exa. visam tão só conferir maior celeridade ao feito, a fim de que sejam sanadas as irregularidades que serão apontadas” (ID 25688382 – pp. 153/156). As irregularidades apontadas tratam, novamente, de pedido visando o afastamento da penhora determinada sobre o bem imóvel que entendia ser de sua propriedade, como se pode ver na seguinte transcrição:

20. Não obstante, já existe determinação anterior de penhora dos bens da Brakofix, a qual nunca chegou a ser efetivada. 21. É importante ressaltar que os Requerentes não querem conturbar o andamento de já tão confuso processo. Apenas não desejam ser onerados por penhora de imóvel que utilizam para o desenvolvimento de suas atividades negociais, sem que antes ocorra a penhora sobre bens de propriedade da devedora originária da obrigação tributária objeto da presente. Ademais, apenas pela leitura das matrículas juntadas aos autos, é fácil perceber que se trata de imóvel cujo valor é muito superior ao valor da dívida. 22. Assim, requer se digne V.Exa. determinar o imediato recolhimento do mandado que se encontra com o Sr. Oficial de Justiça, visto ter sido expedido incorretamente, determinando a penhora de bem suficiente à garantia do juízo, levando-se em conta o valor da execução, qual seja, 280.855,15 UFIRs, dando-se preferência à penhora de bem de propriedade da devedora originária da obrigação tributária.

Como se vê, não há fato novo, apenas a apresentação de matéria já discutida. Na data de 02/12/1999, estes co-devedores noticiam a interposição de novo Agravo de Instrumento, agora em face da decisão que lhes atribuiu a pena por litigância de má-fé (ID 25688382 – pp. 162/175).

14) consta do ID 25688376 – p. 8, decisão concedendo efeito suspensivo ao recurso interposto em face da decisão que condenou os recorrentes à pena de litigância de má-fé, juntado aos autos na data de 28/01/2000.

15) a penhora dos bens imóveis foi efetivada na data de 16/02/2000, conforme Auto de Penhora e Depósito de ID 25688376 – p. 60/61. E, apesar de todo o lapso temporal decorrido, o registro da penhora foi obstado pelo 2º CRI de São Bernardo do campo, como se verifica pela Nota Devolutiva de mesmo ID – pp. 50/51. Na data de 03/04/2001, foi juntado ofício do 2º CRI de São Bernardo do Campo dando conta do registro da penhora efetivada - ID 25688376 – pp. 89/102.

16) na data de 24/08/2001, houve o traslado de cópia da sentença proferida nos autos dos Embargos à Execução Fiscal de nº 2000.61.14.001337-5, opostos por POLIMOLD INDUSTRIAL S/A, HENRIQUE FIX, ALEXANDRE ROBERTO RIBENBOIM FIX, RUY KORBIVCHER e ALESSANDRO VENTURA, a qual rejeitou o pedido formulado pelos embargantes, mantendo sua responsabilidade quanto ao pagamento do débito aqui exigido e condenando, em mais esta oportunidade, a empresa POLIMOLD INDUSTRIAL como litigante de má-fé. Houve interposição de recurso de apelação, a qual foi recebida apenas em seu efeito devolutivo.

17) na data de 14 de setembro de 2001, foi juntada aos autos petição da aqui excepta requerendo a designação de hasta pública para leilão do bem penhorado, o que foi deferido na data de 02/10/2001 - ID 25688376 – p. 121.

18) os mesmos executados acima identificados ingressaram, na data de 03/10/2001, com petição requerendo o indeferimento do pedido formulado pela parte exequente e, por conseguinte, a reconsideração do despacho que ordenou a realização de leilão – ID 25688376 – pp. 123/127. O pleito foi indeferido na medida em que sequer havia sido designada data para realização do certame. Houve nova interposição de Agravo de Instrumento - ID 25688376 – pp. 132/143. Foi deferida o efeito suspensivo a este recurso - ID 25688376 – p. 147.

19) em razão da concessão de efeito suspensivo, obstaculizando a realização da venda judicial do bem penhorado, foi determinada a suspensão da presente execução fiscal, na data de 12/11/2001 - ID 25688376 – p. 151.

20) na data de 21/09/2012 foi juntado aos autos cópia da decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento de nº 0037033-39.1999.4.03.0000, interposto por POLIMOLD INDUSTRIAL, julgando prejudicado o recurso em face da decisão proferida nos autos de outro Agravo de Instrumento (de nº 0105822-27.1998.4.03.0000), o qual “já reconheceu sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do feito executivo, acarretando, por conseguinte, a perda de objeto do presente recurso” - ID 25688376 – p. 216. Naquela mesma data, foi também juntada cópia da decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento de nº 0058862-76.1999.4.03.0000, interposto por POLIMOLD INDUSTRIAL S/A, HENRIQUE FIX, ALEXANDRE ROBERTO RIBENBOIM FIX, RUY KORBIVCHER e ALESSANDRO VENTURA, contra a decisão que os havia condenando como litigantes de má-fé – mesmo ID – pp. 218/219, dando provimento ao recurso. Foi também juntada aos autos cópia da decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento de nº 0031707-30.2001.4.03.0000, interposto pelos mesmos co-executados acima, objetivando a reforma da decisão que determinou a realização de hastas públicas para alienação do bem imóvel penhorado nos autos, dando também provimento ao recurso sob o fundamento, entre outros, de que “há que sé levar em conta que a executada Polimold Industrial S/A foi excluída da lide por força da decisão proferida no agravo de instrumento ri' 0105822-27.1998.4.03.0000, apensado a este” - mesmo ID – pp. 221/223. Por fim, foi juntada aos autos cópia da decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento de nº 0105822-27.1998.4.03.0000, interposto por POLIMOLD INDUSTRIAL S/A, objetivando sua exclusão do polo passivo da execução fiscal. Como já transcrito alhures, este recurso foi provido para determinar a exclusão da referida pessoa jurídica do rol de responsáveis pelo pagamento do débito em cobro - mesmo ID – pp. 224/226.

21) na data de 01/10/2012 foi certificado nos autos a falência de BRAKOFIX INDL S/A – ID 25688376 – pp. 227/231.

22) por despacho proferido na data de 01/10/2012, foi determinada a remessa dos autos ao SEDI cumprimento da decisão proferida pelo E. Tribunal Regional Federal desta 3ª Região, com a exclusão da empresa POLIMOLD INDUSTRIAL S/A. Foi também determinado a abertura de vista dos autos à parte exequente a fim de que se manifestasse em termos de prosseguimento do feito.

23) na data de 06/11/2012, foi protocolizada petição pela parte exequente requerendo a citação do administrador da massa falida. O pleito foi analisado e deferido na data de 21/02/2013 - ID 25688376 – p. 276.

24) a carta precatória expedida para citação do administrador judicial da massa falida foi expedida na data de 13/08/2013 e encaminhada para cumprimento pela Justiça Federal de Joinville/SC em 14/08/2013 - ID 25687936 – pp. 8/11. A citação foi aperfeiçoada na data de 04/09/2013 – mesmo ID – p. 16.

25) consta dos autos que em 27/03/2014 foi determinado o levantamento da penhora do bem imóvel constrito nos autos - ID 25687936 – p. 19.

26) nos termos do ID 25687936 – p. 29, foi aberta vista dos autos à parte exequente para manifestação em termos de prosseguimento, em 05/08/2014. Na data de 29/08/2014 foi requerida a penhora no rosto dos autos falimentares de nº 0053035-97.2008.8.24.0038, o que foi deferido em 11/09/2015 e devidamente cumprido, por carta precatória, na data de 19/11/2015 - ID 25687936 – p. 53.

27) na data de 09/05/2016, a parte exequente, ora excepta, requereu a suspensão do processo até o encerramento do processo falimentar, o que foi deferido nos termos do despacho proferido na data de 26/05/2016 - ID 25687936 – p. 87

Após estes eventos principais, verifica-se que os co-executados ALESSANDRO VENTURA, ALEXANDRE ROBERTO RIBENBOIM FIX e RUY KORBIVCHER, protocolizaram petição objetivando sua exclusão do polo passivo nas datas de 18/08/2017 e 08/05/2018 e a União Federal ofereceu diversas manifestações com informações de andamento do processo falimentar.

Após a virtualização dos autos, sobreveio novo pedido dos co-executados para sua exclusão do polo passivo, conforme ID 29869181. Manifestação da União Federal pela rejeição do pedido junto ao ID 29821928.

Consta do ID 35471702, ofício da 1ª Vara Cível da Comarca de Joinville/PR comunicando que, na data de 25/06/2020, o processo falimentar ainda se encontrava na fase de arrecadação e realização do ativo, bem como formação da segunda relação de credores.

Na data de 19/02/2021 foi determinado o retorno dos autos ao arquivo sobrestado até o encerramento do processo falimentar.

O presente feito, como bem se pode ver, já percorreu um caminho gigantesco. Os diversos incidentes oferecidos pelos co-executados, ainda que não tenham sido reconhecidos como suficientes para a litigância de má-fé, foram nitidamente protelatórios.

Basta, a título de exemplo, observar que os co-executados ALESSANDRO VENTURA, ALEXANDRE ROBERTO RIBENBOIM FIX e RUY KORBIVCHER reiteraram em três oportunidades o mesmo pedido de exclusão do polo passivo. O caráter protelatório de tal conduta reside na inexistência de fundamento para tal exclusão, na medida em que o Agravo de Instrumento sempre mencionado foi interposto apenas e tão somente pela pessoa jurídica POLIMOLD, sendo esta a única beneficiada pela decisão proferida pela Segunda Instância.

Já sob este prisma, não se vislumbra a ocorrência de prescrição intercorrente. Este instituto, na execução fiscal, tem arrimo na inércia da parte exequente, no abandono do processo sem justificativa, no desinteresse pelo recebimento do que lhe é devido. Não se pode conceber aplicabilidade ao instituto quando os componentes do polo passivo ingressam, continuadamente, com petições e recursos, os quais acabam desviando o procedimento executivo de seu curso natural, impondo ao credor o dever de impugnar reiteradamente as mesmas matérias e, ao juízo, a obrigação de reanalisá-las, postergando ao máximo a realização dos bens penhorados e a consequente satisfação do crédito tributário.

Portanto, à vista dos antecedentes processuais retro expostos, é injustificado o reconhecimento de prescrição intercorrente, porquanto não se pode imputar ao exequente culpa pela prescrição quando o principal motivo pela demora no trâmite do processo é imputável à máquina judiciária, de acordo com a prática morosa de atos processuais ordinatórios e decisórios, e às diversas tentativas da executada de procrastinar e criar embaraços ao regular andamento do procedimento executivo. Nesse sentido, colaciono precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. VIOLAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. SÚMULA N. 106/STJ. JUSTIÇA FEDERAL. INCOMPETÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS N. 282 E 356/STF E 211/STJ. NÃO PROVIMENTO. 1. O acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, não se configurando omissão, contradição ou negativa de prestação jurisdicional. 2. "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência." Súmula n. 106, do STJ. 3. Não se admite o recurso especial quando a questão federal nele suscitada não foi enfrentada no acórdão recorrido. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal e 211 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1307690/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 19/12/2018).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE IPTU. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL AFASTADA. SUMULA 106/STJ. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que "Vislumbro, entretanto, que, apesar de a demanda ter sido ajuizada dentro do prazo legal, não se determinou, como deveria, a citação do executado (despacho que determina a citação somente foi proferido em 15/10/2014), o que interromperia o curso do prazo prescricional, nos termos do disposto na Lei Complementar nº 118/05 no art. 174, I, do CTN. Justifica-se, pois, a incidência, no presente caso, da Súmula nº 106, do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, 'proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes aos mecanismos da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência" (fls. 62.63, e-STJ). 2. A Primeira Seção do STJ, no REsp 1.102.431/RJ, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, consolidou o entendimento de que a verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado ao STJ, na estreita via do Recurso Especial, ante o disposto na sua Súmula 7. 3. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1774742/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 08/03/2019).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE, CUMULADA COM CANCELAMENTO DE TÍTULO E PEDIDO INDENIZATÓRIO. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA. INÉRCIA DA PARTE AFASTADA. DEMORA DA CITAÇÃO ATRIBUÍDA AOS MECANISMOS DA JUSTIÇA. SÚMULA 106/STJ. VERIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS FÁTICOS QUE LEVARAM À DEMORA DA CITAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.PROCESSUAL CIVIL. PRODUÇÃO DE PROVAS NECESSÁRIAS PARA O EXAME DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. PROVIMENTO DO RECURSO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em face da impugnação dos fundamentos da decisão que negou seguimento ao recurso especial, o agravo interno merece provimento. 2. O entendimento pacífico do STJ - de que a demora na citação, atribuída aos mecanismos inerentes ao funcionamento da Justiça, não acarreta a configuração da prescrição, por inércia do autor - encontra-se sumulado no enunciado n. 106 do STJ. (...) (AgInt no AREsp 1261662/BA, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 10/08/2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NÃO CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO. (...) 16. O entendimento do STJ em julgamento de recurso repetitivo é no sentido de que o mero decurso de lapso temporal não caracteriza o lustro prescricional quando não restar verificada a inércia do exequente. 17. Nesse sentido é o enunciado da Súmula nº 106, do STJ: Súmula 106: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. 18. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5021883-97.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 04/10/2019, Intimação via sistema DATA: 22/10/2019).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA. EXTINÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARTIGO 40, §4º, DA LEI Nº 6.830/80. SITUAÇÃO FÁTICA DESCRITA INEXISTENTE. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL INADEQUADA. NULIDADE. INÉRCIA DA EXEQUENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. (...) 3. A ação foi proposta no prazo fixado para o seu exercício (29/05/2003), tendo em conta a data da constituição do crédito em 30/06/2000. De igual forma, nos termos da Súmula nº 106/STJ, não se afigura razoável penalizar a exequente pela demora na citação quando tal motivo seja inerente ao mecanismo da Justiça. Assim, a prescrição restou interrompida pela citação por edital em 30/08/2005. 4. Uma vez não configurada a inércia da exequente na movimentação do processo executivo, há de se acolher a retroatividade da prescrição à data da propositura da ação, na forma do disposto no artigo 219, § 1º, do CPC/73. 5. Enquanto não localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, cabível somente a suspensão e posterior arquivamento do feito em conformidade com o artigo 40 da Lei nº 6.830/80. 6. Apelação e remessa oficial providas. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2226501 - 0008358-12.2017.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 24/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/05/2018).

Por fim, no que diz respeito à alegação de necessidade de instauração de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica para o redirecionamento da execução fiscal, convém lembrar que, embora o julgamento do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 (TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021) tenha firmado a tese da imprescindibilidade da instauração de IDPJ nos casos de pedido de redirecionamento de execução fiscal, houve interposição de Recurso Especial e de Recurso Extraordinário pela União.

Desse modo, suspensos os efeitos da decisão, a teor do § 1º do art. 987 do Código de Processo Civil, resulta afastada sua aplicabilidade imediata. Além disso, o agravante foi incluído no polo passivo da execução fiscal desde a expedição do título executivo na condição de responsável tributário, não há razões para a instauração do incidente.

Deixo de aplicar a regra prevista no art. 85, §11, do CPC, porquanto não houve condenação em honorários na primeira instância.

O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY

Peço vênia ao e. Relator para divergir de seu Voto.

Ao examinar e desprover o recurso, entendeu Sua Excelência:

“(...) o agravante figura como responsável na própria Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução. Assim, deverá se defender em sede de embargos à execução, diante da limitação probatória no âmbito da exceção de pré-executividade.

(...) embora o julgamento do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 (TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021) tenha firmado a tese da imprescindibilidade da instauração de IDPJ nos casos de pedido de redirecionamento de execução fiscal, houve interposição de Recurso Especial e de Recurso Extraordinário pela União.

CASO DOS AUTOS

1) As Execuções Fiscais 1507301-95.1997.4.03.6114, 1507302-80.1997.4.03.6114, 1507303-65.1997.4.03.6114 e 1507304-50.1997.4.03.6114 foram propostas em 29/08/1994, inicialmente pelo INSS, contra a empresa BRAKOFIX INDUSTRIAL S/A, CNPJ 62.886.924/0002-75, e contra as pessoas físicas de ROGÉRIO TEPERMAN e JOÃO TARCISO POLA cujos nomes figuram nas CDAs como devedores solidários (ID 216444251 - Pág. 27).

2) As CDAs 31.918.693-8, 31.918.694-6, 31.918.691-1 e 31.918.692-0 que lastreiam as execuções são decorrentes de Confissões de Débito Fiscal – CDF, formalizadas em 21/05/1992 e 21/05/1993, sendo concernentes ao período de 12/1988 a 06/1991. Todas têm como um de seus fundamentos o artigo 30, I, “b”, da Lei 8.212/91 (ID 216444252 - Pág. 103/106).

3) O despacho que determinou a citação foi proferido em 08/09/1994.

4) Ao tentar cumprir o mandado de penhora em 31/10/1994, o oficial de justiça certificou (ID 216444251 - Pág. 40):

“(...) dirigi-me ao endereço informado, Rua Frank Perkins, 266, Alvarenga, nesta Cidade, onde deixei de citar a executada, uma vez que ela mudou-se daquele endereço há aproximadamente 8 meses para a cidade de Sumaré, conforme informação da esposa do caseiro do imóvel Sra. Enedina (...)”

5) JOÃO TARCISO POLA foi citado em 16/11/1995 (ID 216444252 - Pág. 33).

6) A empresa compareceu espontaneamente nos autos em 22/11/1995 e ofertou bem móvel à penhora (ID 216444251 - Pág. 175/176), cuja nomeação restou deferida pelo Juízo em 28/11/1995 (ID 216444251 - Pág. 215).

7) ROGÉRIO TEPERMAN foi citado em 11/11/1995 (ID 216444252 - Pág. 34) e apresentou exceção de pré-executividade em 05/03/1996 (ID 216444251 – Pág. 119/125) – que foi impugnada pela exequente (ID 216444251 - Pág. 158) e decida pelo magistrado em 29/10/1996 nos seguintes termos (ID 216444257 - Pág. 28/33):

“(...) os sócios Rogério Teperman e João Tarciso Pola, participavam da sociedade à época da constituição dos fatos geradores e por conseguinte, também são responsáveis pela dívida tributária (...)”

8) Contra a decisão supra ROGÉRIO TEPERMAN interpôs em 31/03/1997 o antecedente agravo de instrumento nº 97.03.017504-0 – que não foi conhecido pela Turma, consoante v. Acórdão transitado em julgado em 09/09/1998, “verbis” (ID 216444254 - Pág. 173/180):

“PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTEMPESTIVIDADE - NÃO-CONHECIMENTO.

1 - Intempestivo é o Agravo interposto fora do prazo de 10 (dez) dias. (Art. 522 CPC).

2 - Agravo não conhecido.”

9) POLIMOLD INDUSTRIAL S/A, HENRIQUE FIX, ALEXANDRE ROBERTO RIBENBOIM FIX, RUY KORBIVCHER e ALESSANDRO VENTURA ajuizaram os embargos à execução fiscal nº 2000.61.14.001337-5, findos por sentença de improcedência em 06/04/2001 (ID 216444259 - Pág. 74/80).

10) Em 21/08/2012 foi determinada a exclusão da POLIMOLD INDUSTRIAL S/A, por força de decisão monocrática proferida no agravo de instrumento nº 0105822-27.1998.4.03.0000 e transitada em julgado em 03/10/2012 (ID 216444260 - Pág. 4/8).

11) Em 21/02/2013 foi determinada a citação do administrador judicial, em razão da falência da empresa executada (ID 216444260 - Pág. 20).

12) Foram colacionados nos autos extratos da Dívida Ativa, com informação de adesão da BRAKOFIX INDUSTRIAL S/A a programa de parcelamento (rescindido em 09/02/2007), bem como o registro em 08/04/2010 da falência da aludida empresa (ID 216444260 - Pág. 26/29).

13) A massa falida foi citada em 02/09/2013 (ID 216444260 - Pág. 38). Houve ainda a penhora no rosto dos autos da falência em 19/11/2015 (ID 216444260 - Pág. 75), consoante pedido formulado pela exequente em 29/08/2014 (ID 216444260 - Pág. 53).

14) ROGÉRIO TEPERMAN ingressou com outra exceção de pré-executividade, em 23/03/2021 (ID 216444263 - Pág. 60/74).

15) Após impugnação apresentada pela exequente (ID 216444263 - Pág. 84/94) sobreveio a decisão agravada, em 20/10/2021 – “verbis” (ID 216444263 - Pág. 106/137):

“ID 47740771: trata-se de exceção de pré-executividade apresentada por ROGERIO TEPERMAN, em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) na qual alega, em resumo, a ocorrência de prescrição e sua ilegitimidade passiva.

Manifestação da excepta junto ao ID 48287586, por meio da qual refuta a alegação de prescrição e, quanto ao segundo ponto levantado pela excipiente, aduz a ocorrência de preclusão, na medida em que a questão da ilegitimidade já foi analisada neste feito. Não obstante, oferece argumentos para que seja afastado o pleito e mantida a responsabilidade do excipiente. Ao final. Pede a rejeição do incidente.

Réplica do excipiente junto ao ID 48810099.

Eis a síntese do necessário. Passo a decidir.

(...) a questão relativa a legitimidade do excipiente para responder pelo débito em cobro já foi apreciada pelo juízo (...).

A decisão sobre este pedido encontra-se encartada no ID 25688275 – pp. 83/87, exarada na data de 29/10/1996 (...).

Constato que a questão posta foi efetivamente apreciada, e a prestação jurisdicional entregue.

O excipiente interpôs o recurso cabível para modificar, nos termos da lei, decisão que entendeu lhe ser desfavorável.

Consta do documento de ID 25688144 – p. 89 – comunicação da decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento de nº 97.03.017504-0, a qual negou a atribuição de efeito suspensivo ao recurso interposto pelo excipiente (...).

Por ocasião do julgamento definitivo (ID 25688144 – pp. 97/102) foi reconhecida a intempestividade do recurso, deixando o mesmo de ser conhecido pelo E. Tribunal Regional Federal desta Terceira Região.

Não obstante, ainda que o recurso não tenha sido conhecido, não se pode ignorar o fato de que a decisão que indeferiu a antecipação da tutela pretendida pelo aqui excipiente afirmou expressamente que “o Agravante não logrou demonstrar que durante sua gestão na empresa, como Diretor, não concorreu para o débito descrito na certidão de Dívida Ativa acostada aos autos, razão pela qual não vislumbro qualquer ilegalidade no despacho agravado”.

Nesta linha de raciocínio, entendo estar a questão relativa à ilegitimidade passiva do excipiente, preclusa.

De qualquer sorte, ou má sorte neste caso, é de se assentar que a nova análise da ilegitimidade encontra óbice em entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.

De fato, é assente na jurisprudência pátria que a exceção de pré-executividade não é a via adequada para aferição da ausência de responsabilidade do terceiro incluído no polo passivo da execução fiscal, em especial quando o nome deste constar expressamente dom (sic) título executivo juntado aos autos (...)

A presente execução fiscal foi ajuizada para cobrança do débito inscrito em dívida ativa sob nº 31.918.693-8 – ID 25689935 – p. 21.

O excipiente, como se constata pela leitura do referido documento – é devedor solidário no pagamento do débito, sendo tal circunstância apurada no processo administrativo que deu origem ao título.

As alegações trazidas em sua manifestação, ora em análise, por si só, não são suficientes para, em sede de exceção de pré-executividade, afastar a certeza, liquidez e exigibilidade da Certidão de Dívida Ativa.

No caso dos autos não se trata de redirecionamento da execução fiscal, não sendo assim caso de aferir a dissolução irregular da sociedade. Também não se trata de mero inadimplemento. Houve procedimento administrativo anterior que concluiu pela existência de responsabilidade do excipiente quanto ao pagamento do débito apurado.

Resta, pois, evidente, à luz do que dos autos consta, que o afastamento da responsabilidade imputada ao excipiente não se encontra albergado pela estreita via da exceção de pré-executividade, pois demanda dilação probatória (...)

A Certidão de Dívida Ativa aqui apresentada observa os requisitos dos artigos 202, do Código Tributário Nacional, e 2º, §§ 5º e 6º, da Lei Federal nº. 6.830/80, gozando de presunção de certeza e liquidez, nos termos do artigo 204, caput do Código Tributário Nacional.

Assim, de tudo o que dos autos consta, ainda que afastada a preclusão quanto à reapresentação da mesma matéria já decidida, resta evidente que a exceção de pré-executividade não é a via adequada para apreciação do pleito deduzido pelo excipiente (...).

Diante do exposto, a exceção de REJEITO pré-executividade oferecida por ROGERIO TEPERMAN.

Não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios no caso (STJ – ERESP 1.048.043/SP – Corte Especial – Relator: Ministro Hamilton Carvalhido – Publicado no DJe de 29/06/2009) (...)”

Fixado o ponto controvertido a ser resolvido na lide, passo a decidir:

1) NÃO OCORREU A PRECLUSÃO

A questão da legitimidade é tema relacionado às condições da ação - matéria de ordem pública insuscetível de preclusão - que pode ser examinada a qualquer tempo, inclusive de ofício e pelo mesmo órgão jurisdicional, enquanto estiver em curso o processo, conforme previsto no artigo 485, § 3º, do CPC:

"Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

I - indeferir a petição inicial;

II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;

III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;

VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;

VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;

VIII - homologar a desistência da ação;

IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e

X - nos demais casos prescritos neste Código.

§ 1o Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 2o No caso do § 1o, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado.

§ 3o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

(...)" (grifos nossos)

Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO DEMONSTRADA. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL PROCLAMADA EM ANTERIOR AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSTERIOR DECLARAÇÃO DE SUA INCOMPETÊNCIA EM APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRESSUPOSTO PROCESSUAL. ART. 473 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO.

(...)

2. De acordo com a jurisprudência do STJ, estando em curso a lide, inexiste preclusão pro judicato diante de matérias de ordem pública, de que é exemplo a apreciação do pressuposto processual concernente à competência absoluta. Precedentes.

3. Como explicam LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO, ‘Determinadas matérias são insuscetíveis de preclusão e podem voltar a ser examinadas pelo órgão jurisdicional dentro do mesmo grau de jurisdição ainda que já decididas. São infensas à preclusão. O art. 267, § 3º, CPC, arrola exemplos da espécie - os pressupostos processuais e as condições da ação são insuscetíveis de preclusão’ (Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. 4. ed. São Paulo: RT, 2012, nota 2 ao art. 473, p. 454).

(...)

5. Recurso especial a que se nega provimento."

(REsp 1240091/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 02/02/2017)

"AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO NÃO ADMITIDO POR AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE ARESTOS RECORRIDO E PARADIGMAS. NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

1. Requisitos de admissibilidade, pressupostos processuais, assim também condições da ação constituem, genuinamente, matérias de ordem pública, não incidindo sobre elas o regime geral de preclusões, o que torna possível a reavaliação desses aspectos processuais desde que a instância se encontre aberta.

(...)

6. Agravo regimental a que se nega provimento."

(AgRg nos EREsp 1134242/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/12/2014, DJe 16/12/2014)

2) O Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO fixou tese, em sede de INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS, no sentido de compatibilidade do INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA em sede de Execução Fiscal, assinalando que:

“DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) (CPC, ART. 976). DEMANDAS PARADIGMAS: CABIMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ) (CPC, ART. 133) EM EXECUÇÃO FISCAL. TESE FIRMADA PELA COMPATIBILIDADE E INDISPENSABILIDADE DO IDPJ PARA COMPROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM DECORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL, DISSOLUÇÃO IRREGULAR, FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO, ABUSO DE DIREITO, EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, AO CONTRATO OU AO ESTATUTO SOCIAL (CTN, ART. 135, INCISOS I, II E III) E PARA INCLUSÃO DAS PESSOAS QUE TENHAM INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, DESDE QUE NÃO INCLUÍDOS NA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DOS DEMAIS COOBRIGADOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS ATOS EXECUTÓRIOS. LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA: LEI 13.874/19. CÓD. CIV. ARTS. 49-A, 50, 264 E 265; CPC-15, ARTS. 7º, 9º, 10, 133 A 137 E 795 E PARÁGRAFO. CTN. ARTS. 124, I E II, 133, INCISOS I E II, 134 E INCISOS, E 135, INCISOS I, II E III. LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (6.830/80), ART. 4º, § 2º. LEI 8.212/91, ART. 30, INCISO IX. PORTARIA RFB 2.284/2.010.

1. Preenchidos os requisitos para a admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) diante da repetição de processos contendo controvérsia sobre o cabimento do Incidente de Desconstituição da Personalidade Jurídica (IDPJ) em sede de Execução Fiscal, para a atração de possível responsável tributário.

2. A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2.019) reintroduziu no ordenamento jurídico a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, que não podem ser confundidas com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores (Cód. Civ. art. 49-A), e também disciplinou as hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (Cód. Civ. art. 50 e seus parágrafos), além de estabelecer paradigma interpretativo de seus postulados "na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho" (art. 1º, § 1º).

3. A Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1.980) em seu artigo 4º, § 2º, prevê que "à dívida da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial", o que remete à aplicação do artigo 50 do Código Civil para a pretensão de redirecionamento da responsabilidade tributária em Execução Fiscal já em curso, dado que as normas civis de assunção de responsabilidade devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública, por expressa determinação legal.

4. Consideradas as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do Processo de Execução Fiscal, para a determinação, in concreto, das condicionantes postas pelo artigo 50 e seus parágrafos, do Código Civil, não se mostra possível que tal se dê sem que se instaure um incidente em que se confira à parte o amplo direito de defesa, até que se prove, ao fim e ao cabo a presença dos pressupostos da confusão patrimonial e do desvio de finalidade agora legalmente disciplinados, abrangentes das hipóteses de excesso de poderes e infração à lei (vide sobre obrigatoriedade do IDPJ: CPC-15, art. 795, § 4º).

5. Não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do processo de Execução Fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo.

6. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento, ou cuja responsabilidade não foi apurada em procedimento administrativo tributário prévio à emissão da CDA, depende mesmo da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora (CPC-15, art. 133, c.c. art. 795, § 4º).

7. O artigo 124, ao prever que são "solidariamente obrigadas as pessoas que I - tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal: e II - as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o redirecionamento da responsabilidade tributária de modo automático, dado que o interesse comum, previsto no inciso I, diz respeito ao interesse jurídico das pessoas na relação tributária, que se dá quando os sujeitos, conjuntamente, fazem parte da situação que permite a ocorrência do fato gerador: por isso, só o interesse econômico decorrente da situação não legitima a atribuição da responsabilidade; o inciso II, ao se referir às pessoas expressamente designadas por lei, remete à norma que atribui a responsabilidade tributária; de toda sorte, não se pode conjugar essa norma com outras espécies de responsabilidade, como, p. ex., a civil ou a trabalhista, para o fim de se concluir pela sujeição passiva de pessoa jurídica tão só por compor um grupo econômico que engloba a devedora original, diante da autonomia das pessoas jurídicas (Cód. Civ., art. 49-A).

8. As hipóteses postas no artigo 133, inciso II e artigo 134 do CTN cuidam, em verdade, de responsabilidade subsidiária e não solidária, devendo se observar a técnica do benefício de ordem na exigência do tributo, situação que não demanda a instauração de IDPJ, bastante para tanto a demonstração de execução frustrada em face do devedor originário (contribuinte), trazendo-se à lide executória a pessoa expressamente indicada em lei (responsável).

9. Para as hipóteses contempladas no artigo 135 e incisos do CTN, em que se têm responsabilidades concorrentes, não excludentes, mas não solidárias, exige-se a demonstração da prática de atos específicos definidos na lei que não podem ser inferidos ou deduzidos sem que se estabeleça prévio e indispensável contraditório, impondo-se a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, também para a atribuição de responsabilidade inversa (CPC-15, art. 795 e parágrafos).

10. Quanto à suspensão do processo de Execução Fiscal, em razão da instauração do IDPJ, tem-se que a melhor interpretação a ser conferida ao instituto é a de que a Execução Fiscal, em relação aos demais coobrigados já integrados à lide executória não se suspenderá, devendo se instaurar o incidente de modo paralelo, sem prejuízo do regular prosseguimento da pretensão executória, até que advenha a solução sobre a ampliação (ou não) do rol de coobrigados, observando-se a autonomia dos atos executórios em face do devedor originário contra quem se constituiu, validamente, a CDA.

11. Fixa-se, com tais fundamentos, a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados".

12. Pedido parcialmente acolhido.”

(TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021)

Deveras, a tese fixada é expressa em exigir a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica para comprovação de responsabilidade de terceiro em decorrência de dissolução irregular, formação de grupo econômico e outras hipóteses que delimita.

Registre-se que o IRDR possui efeito vinculante a todos os processos em andamento ou a serem julgados no âmbito da Terceira Região, ou seja, são de observância obrigatória nos termos do art. 927 do CPC. Senão vejamos:

“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.”

No que concerne à aplicabilidade imediata do quanto decidido pelo C. Órgão Especial desta Corte Regional, colaciono a seguir recente decisão de lavra do E. Ministro JORGE MUSSI, Vice-Presidente do C. STJ, nos autos da Reclamação n. 41532-SP, oriunda de feito deste TRF3.

“RECLAMAÇÃO Nº 41532-SP (2021/0068792-7)

DECISÃO

(...)

Ademais, consoante destacado pelo Desembargador Federal Nery Júnior, por ocasião do deferimento da liminar requerida nos autos do Mandado de Segurança n. 5001362-92.2021.4.03.0000, o ato do magistrado de primeira instância que determinou o redirecionamento da execução e o bloqueio de bens do reclamante foi praticado sem a prévia e necessária instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, destoando da tese fixada em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR n. 0017610-97.2016.4.03.0000) pelo Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos seguintes termos:

‘(...) Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados’ (IRDR n. 0017610-97.2016.4.03.0000. TRF3. Órgão Especial. Julgado em 10.2.2021)

Desse modo, tratando-se de precedente qualificado daquela Corte Regional, com eficácia vinculante, portanto, nos termos do art. 927, incisos III e V, do Código de Processo Civil, é imprescindível a instauração do respectivo incidente de desconsideração da personalidade jurídica para comprovação de responsabilidade de terceiro em decorrência de formação de grupo econômico, o que não ocorreu na espécie, restando caracterizado o manifesto desrespeito ao entendimento fixado pelo Órgão Especial do Tribunal de origem, bem como ao direito líquido e certo do reclamante ao cumprimento da referida tese, repita-se, de observância cogente, o que corrobora o preenchimento do pressuposto do fumus boni iuris no caso em testilha.

Outrossim, observa-se, igualmente, a presença do periculum in mora, porquanto é evidente a possibilidade de risco de dano irreversível ou de difícil reparação, em decorrência da manutenção da medida questionada, tendo em vista que o feito envolve constrição do patrimônio do ora reclamante.

Assim, efetivamente demonstrada a plausibilidade jurídica da matéria ventilada na presente reclamação, de rigor o deferimento do pleito preambular.

Ante o exposto, defiro o pedido de liminar a fim de suspender os efeitos da decisão proferida pela Desembargadora Federal Consuelo Yoshida nos autos do Mandado de Segurança n. 5003390-33.2021.4.03.0000, restabelecendo os efeitos do decisum prolatado pelo Desembargador Federal Nery Júnior nos autos do Mandado de Segurança n. 5001362-92.2021.4.03.0000.

Solicite-se à autoridade reclamada que preste informações, no prazo de 10 dias.

Dê-se vista à União para que se manifeste, no prazo de 15 dias.

Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal, por 5 dias.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 18 de março de 2021.

JORGE MUSSI Vice-Presidente

(Ministro JORGE MUSSI, 19/03/2021)”

No mesmo sentido, merecem destaque as percucientes conclusões do E. Desembargador Federal Antônio Cedenho em recente decisão proferida nos autos do AI n. 5008021-20.2021.4.03.0000, verbis:

“De acordo com o artigo 985, I, do CPC, o julgamento proferido em incidente de resolução de demandas repetitivas possui eficácia vinculante na esfera de jurisdição do órgão julgador, garantindo uma jurisprudência uniforme dos Tribunais e a realização dos valores da segurança jurídica, isonomia e proteção da confiança.

Segundo os autos da execução fiscal, a União fundamentou o pedido de redirecionamento na ocorrência de confusão patrimonial e de desvio de finalidade, alegando que a personalidade jurídica de Amaro de Araújo Pereira Filho fora manipulada para a sonegação de tributos federais, mediante transferência de imóveis garantidores a Interbens Administração de Bens Ltda., da qual é sócio administrador.

Trata-se de questão que se ajusta perfeitamente à orientação fixada no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000, no sentido de que deve ser instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, como garantia da ampla defesa e do contraditório de quem não figurou no processo administrativo fiscal e vem a responder por débitos de outro sujeito de direito (artigo 133 do CPC).

A alegação de que o acórdão do Órgão Especial não teria aplicação imediata, em função da ausência de publicação, da suspensão dos processos individuais e coletivos até o trânsito em julgado e do efeito suspensivo dos recursos especial e extraordinário, não procede.

Em primeiro lugar, o resultado do julgamento já se encontra disponível no sítio oficial do Tribunal na internet, como se extrai do extrato de movimentação processual do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000. A tese jurídica está devidamente delimitada, discriminando as situações em que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é aplicável à execução fiscal.

Para a eficácia do acórdão, basta a publicação na sessão de julgamento, com a posterior disponibilização da conclusão no sítio oficial do Tribunal na internet. A publicação de que trata o artigo 943, §2º, do CPC é prevista para a intimação das partes interessadas e não para a eficácia da decisão colegiada, que já decorre da sessão de julgamento e da informação do resultado no site, principalmente diante da natureza objetiva e impessoal do incidente, acima da lide eminentemente intersubjetiva.

Em segundo lugar, a suspensão dos processos individuais e coletivos até o trânsito em julgado somente se aplica ao incidente de resolução de demandas repetitivas que venha sucedido de requerimento dirigido ao STF e STJ para o sobrestamento da controvérsia em nível nacional (artigo 982, §3º e §5º, do CPC). Ela não alcança o incidente restrito à área de jurisdição do órgão julgador, em que a interposição de recurso especial ou extraordinário é totalmente incerta.

O CPC confere ao incidente de resolução de demandas repetitivas a posição de precedente obrigatório, voltado a garantir os princípios da segurança jurídica, isonomia, proteção da confiança e razoável tramitação dos processos (artigo 985, I e II). Os Juízos de primeiro grau e os órgãos fracionários do Tribunal estão vinculados à tese jurídica firmada, sendo que o CPC alastra a vinculação por todo o procedimento, como na concessão de tutela de evidência (artigo 311, II), na improcedência liminar do pedido (artigo 332, III), na dispensa de remessa oficial (artigo 496, §4º, III) e nos poderes do relator de recursos (artigo 932, IV, c, e V, c).

Não condizem com a relevância do instituto a postergação da eficácia da decisão, o condicionamento dos efeitos a um evento futuro e incerto, como a ausência de interposição de recurso especial ou extraordinário. O CPC dá ao incidente poder de vinculação autônomo e direto, conforme se extrai da influência em várias fases do procedimento, de modo que o diferimento dos efeitos contraria uma visão sistêmica e unitária do julgamento de casos repetitivos.

Se o legislador quisesse impor a confirmação por Tribunal Superior, deveria ter previsto a remessa oficial e não o recurso especial ou extraordinário, enquanto evento futuro e incerto, dependente da iniciativa da parte.

Ademais, o recurso especial ou extraordinário a ser interposto segue praticamente o regime conferido ao julgamento de casos repetitivos no Tribunal Superior. Não se trata de recurso adaptado ao incidente de resolução de demandas repetitivas, mas daquele previsto para a própria sistemática de recurso especial ou extraordinário repetitivo (artigo 987 do CPC e artigo 256-H do Regimento Interno do STJ), de maneira que não há sentido em inutilizar o incidente de resolução de demandas repetitivas, enquanto mecanismo com a mesma função dos recursos repetitivos e destinado a assegurar os princípios da segurança jurídica, isonomia, proteção da confiança e razoável tramitação dos processos.

Se o procedimento comporta mais de uma ferramenta de julgamento de casos repetitivos, guiada pela mesma principiologia, não se mostra coerente neutralizar uma delas, mediante inteira subordinação à outra. Ainda mais diante da constatação de que o envolvimento da jurisdição superior demanda um evento futuro e incerto, como a interposição de recurso especial ou extraordinário (artigo 987, caput, do CPC).

Portanto, em função de interpretação sistemática e teleológica do CPC, pode-se concluir que a suspensão dos processos individuais e coletivos até o trânsito em julgado, com o diferimento da eficácia de julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas, somente se aplica na hipótese de sobrestamento da controvérsia em âmbito nacional, após determinação de Tribunal Superior (artigo 982, §3º e §5º). Não alcança o incidente de abrangência regional, quando não se pode cogitar ainda de intervenção da jurisdição superior, em decorrência da total incerteza de recurso especial e extraordinário.

Deve prevalecer, nas circunstâncias, o poder de vinculação autônomo e direto do acórdão proferido no incidente de resolução de demandas repetitivas, sem que a mera possibilidade de interposição de recurso especial ou extraordinário justifique a neutralização da eficácia de mecanismo concebido igualmente para a garantia dos princípios da segurança jurídica, isonomia, proteção da confiança e razoável duração do processo (artigo 928, I, do CPC).

O Superior Tribunal de Justiça tem proferido decisões no sentido da desnecessidade de trânsito em julgado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO. VALOR DA CAUSA INFERIOR A SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. VALOR INDIVIDUAL DE CADA LITISCONSORTE. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. SÚMULA 83/STJ. MATÉRIA FIRMADA EM IRDR. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA SUA APLICAÇÃO. REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia.

2. Em relação ao mérito, o Tribunal de origem julgou em consonância com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual, ‘em se tratando de litisconsórcio ativo facultativo, a fixação da competência dos Juizados Especiais deve observar o valor de cada autor, individualmente, e não o valor global da demanda’ (AgRg no AREsp 472.074/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/2/2015).

3. Ressalta-se que a jurisprudência do STJ considera que não é necessário aguardar o trânsito em julgado de matéria firmada em IRDR para sua aplicação (REsp 1879554/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 31/08/2020).

4. Ademais, é evidente que alterar as conclusões adotadas pela Corte de origem a respeito do valor da causa e da iliquidez da obrigação, como defendido nas razões recursais, demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

5. Agravo conhecido para conhecer em parte do Recurso Especial, e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

(STJ, AResp 1786933, Relator Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ 23/03/2021).

O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000 tramitou sem a extensão do sobrestamento da controvérsia para todo o território nacional por determinação do STJ e ou STF, o que garante eficácia imediata ao acórdão proferido.

De qualquer forma, ainda que se negue efeito imediato, a dispensa do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal não pode ser imposta pela própria tramitação do incidente, como pretende a União.

Isso porque o relator, no início do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000, não se limitou a decretar a suspensão dos processos individuais e coletivos que tratavam da controvérsia (artigo 982, I, do CPC); concedeu, na verdade, tutela provisória, a fim de que o redirecionamento das execuções fiscais prosseguisse mediante simples petição nos autos, sem a instauração do incidente de despersonalização.

Ora, a tutela provisória perdeu naturalmente os efeitos diante do julgamento final do incidente no Tribunal, pela própria superveniência de cognição exauriente e pela noção de procedimento. Não existe mais a possibilidade de prosseguimento da execução com o descarte por completo do incidente de desconsideração, de modo que só resta uma opção: a suspensão de todos os pedidos de redirecionamento até o trânsito em julgado, sem prejuízo do requerimento de tutela de urgência no período (artigo 982, I e §2º, do CPC).

Nesse caso, a União teria de apresentar perigo da demora acima do convencional na execução fiscal e os Juízos de primeiro grau possuiriam, no exame da tutela provisória, liberdade para aplicar ou não o incidente de desconsideração, podendo, inclusive, invocar a fundamentação do acórdão proferido no incidente de resolução de demandas repetitivas, a título de convicção, embasamento fático e não de imposição, precedente obrigatório.

Desse modo, não se encontra vedada a exigência de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, como pretende a União na reforma da decisão do Juízo de Origem. Pode decorrer da própria eficácia do acórdão proferido no incidente de resolução de demandas repetitivas ou da revogação da tutela provisória concedida no início dele. (...)”

(TRF3. AI 5008021-20.2021.04.03.0000. Rel. Desembargador Federal Antônio Cedenho. Data da Decisão: 11.5.2021)

Destaca-se, nesse ponto, o quanto decidido no REsp 1.879.554 (FRANCISCO FALCÃO):

"RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. PRETENSÃO DE PARIDADE COM OS AGENTES EM ATIVIDADE. TEMÁTICA FIRMADA EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA APLICAÇÃO DO PRECEDENTE PARADIGMA. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAR AS PARTES ACERCA DA APLICAÇÃO DA TESE EM IRDR. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

I - A jurisprudência desta Corte Superior considera que não é necessário aguardar o trânsito em julgado de matéria firmada em IRDR para sua aplicação. Precedente: AgInt nos EDcl no RMS 47.944/RO, Rel. Min. Francisco Falcao, DJe de 17.8.2018.

...."

Portanto, a prévia instauração do IDPJ apresenta-se como providência indispensável para a atração de sócio ou terceiro, não incluído formalmente na CDA mediante participação na formação administrativa da Dívida Ativa objeto de cobrança, a fim de que restem demonstradas quaisquer das hipóteses legais postas pelo Código Tributário Nacional e legislação integrativa correlata.

Com tal entendimento, mostra-se injustificada a inclusão de sócios ou de terceiros indicados como responsáveis, sem a prévia inclusão em processo administrativo regular ou, ainda, sem que esse terceiro em princípio estranho à relação executiva possa se defender do pleito de inclusão.

Prejudicado o exame dos demais argumentos deduzidos no recurso.

Ante o exposto, em homenagem à uniformidade da Jurisprudência da Corte, e à necessidade de mantê-la estável, íntegra e coerente (art. 926 CPC-15), voto por conhecer em parte do agravo de instrumento para lhe dar provimento, a fim de reformar a decisão impugnada e determinar a exclusão do agravante ROGERIO TEPERMAN bem como, de ofício e pelos mesmos fundamentos, de JOÃO TARCISO POLA do polo passivo da execução fiscal, até que se comprovem as responsabilidades mediante a instauração de IDPJ.

É como voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INCLUSÃO NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DA DISCUSSÃO NA ESTREITA VIA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSIÇÃO CONSOLIDADA PELO STJ EM JULGAMENTO NA SISTEMA DE RECURSO REPETITIVO. RESP 1.104.900/ES E RESP 1110925/SP. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. LEGALIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA 106/STJ. INEXISTÊNCIA. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.

1. O STJ fixou o entendimento, em julgamento representativo de controvérsia, no sentido de que não cabe exceção de pré-executividade para discutir legitimidade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009).

2. O agravante figura como responsável na própria Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução. Assim, deverá se defender em sede de embargos à execução, diante da limitação probatória no âmbito da exceção de pré-executividade.

3. A CDA que instrui a ação de execução fiscal está em consonância com os artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2°, §§5° e 6°, da Lei n° 6.830/1980, dela constando todos os requisitos previstos nos mencionados dispositivos.

4. Há indicação dos fundamentos legais da origem do débito, o nome do devedor, a data da inscrição, o valor originário da dívida tributária, o termo inicial de atualização, a forma de cálculo dos juros, o detalhamento do débito (valor originário, juros e multa moratória) e, por fim, expressa menção dos dispositivos legais aplicáveis.

5. Em que pese à posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Resp. 1.340.553/RS, de relatoria do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, observa-se que o presente caso incide, primordialmente, na hipótese prevista pela Súmula nº 106 da Corte Superior.

6. À vista dos antecedentes processuais, é injustificado o reconhecimento de prescrição intercorrente, porquanto não se pode imputar ao exequente culpa pela prescrição quando o principal motivo pela demora no trâmite do processo é imputável à máquina judiciária, de acordo com a prática morosa de atos processuais ordinatórios e decisórios, e às diversas tentativas da executada de procrastinar e criar embaraços ao regular andamento do procedimento executivo.

7. No que diz respeito à alegação de necessidade de instauração de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica para o redirecionamento da execução fiscal, convém lembrar que, embora o julgamento do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 (TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021) tenha firmado a tese da imprescindibilidade da instauração de IDPJ nos casos de pedido de redirecionamento de execução fiscal, houve interposição de Recurso Especial e de Recurso Extraordinário pela União.

8. Suspensos, portanto, os efeitos da decisão, a teor do § 1º do art. 987 do Código de Processo Civil, resulta afastada sua aplicabilidade imediata. Além disso, o agravante foi incluído no polo passivo da execução fiscal desde a expedição do título executivo na condição de responsável tributário, não há razões para a instauração do incidente.

9. Negado provimento ao agravo de instrumento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por maioria, negou provimento ao agravo de instrumento e deixou de aplicar a regra prevista no art. 85, §11, do CPC, porquanto não houve condenação em honorários na primeira instância, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal relator, acompanhado pelo voto do senhor Desembargador Federal Valdeci dos Santos; vencido o senhor Desembargador Federal Wilson Zauhy, que o conhecia em parte para lhe dar provimento, a fim de reformar a decisão impugnada e determinar a exclusão do agravante ROGERIO TEPERMAN bem como, de ofício e pelos mesmos fundamentos, de JOÃO TARCISO POLA do polo passivo da execução fiscal, até que se comprovassem as responsabilidades mediante a instauração de IDPJ, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.