AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5027463-40.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: GAZETA MERCANTIL S/A, PAULO ROBERTO FERREIRA LEVY, LUIZ FERNANDO FERREIRA LEVY, EDITORA RIO PARTICIPAÇÕES EIRELI, DOCAS INVESTIMENTOS LTDA, JVCO PARTICIPACOES LTDA, TIM PARTICIPACOES S.A

Advogado do(a) AGRAVADO: SANDRA REGINA PAOLESCHI CARVALHO DE LIMA - SP110039
Advogado do(a) AGRAVADO: SANDRA REGINA PAOLESCHI CARVALHO DE LIMA - SP110039
Advogado do(a) AGRAVADO: SANDRA REGINA PAOLESCHI CARVALHO DE LIMA - SP110039
Advogados do(a) AGRAVADO: ROBERTO SELVA CARNEIRO MONTEIRO FILHO - RJ144373-A, GUSTAVO FERNANDES DE CARVALHO - RJ123451-A
Advogados do(a) AGRAVADO: ROBERTO SELVA CARNEIRO MONTEIRO FILHO - RJ144373-A, GUSTAVO FERNANDES DE CARVALHO - RJ123451-A
Advogados do(a) AGRAVADO: ROBERTO SELVA CARNEIRO MONTEIRO FILHO - RJ144373-A, GUSTAVO FERNANDES DE CARVALHO - RJ123451-A
Advogados do(a) AGRAVADO: ANDREY FELIPPE DE AZEVEDO BARBOSA - SP418622-A, LORENA CAVALCANTE LOPES - RJ161099-A, DANIELA ALVES PORTUGAL DUQUE ESTRADA - SP312148-A, ANDRE GOMES DE OLIVEIRA - RJ85266-A

V O T O – V I S T A

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS: Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União Federal (Fazenda Nacional) em face da r. decisão interlocutória que indeferiu o pedido de inclusão das empresas EDITORA RIO PARTICIPAÇÕES EIRELI (CNPJ: 04.485.665/0001-93), COMPANHIA BRASILEIRA DE MULTIMÍDIA (CNPJ: 04.216.634/0001-37), DOCAS INVESTIMENTOS S.A. (CNPJ: 33.433.665/0001-48), JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. (CNPJ: 02.609.580/0001-44), e TIM PARTICIPAÇÕES S.A. (CNPJ 02.558.115/0001-21) no polo passivo da Execução Fiscal nº 0548197- 90.1997.403.6182.

A parte agravante alega, em síntese, a configuração de grupo econômico de fato e a sucessão tributária ensejando a responsabilidade solidária das empresas mencionadas.

Pois bem.

Inicialmente, a respeito da solidariedade tributária, prescreve o Código Tributário Nacional, em seu artigo 124, in verbis:

"Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei."

Com relação à caracterização de grupo econômico, na seara do Direito Tributário, a Instrução Normativa RFB n.º 971/2009 prevê que:

"Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica."

Neste contexto, cumpre esclarecer que o "interesse comum" previsto no art. 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivos na relação obrigacional tributária, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do C. STJ:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. EMPRESA CONSTITUÍDA APÓS O FATO GERADOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte entende que não basta o interesse econômico entre as empresas de um mesmo grupo econômico, mas sim que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador. Precedentes: AgRg no AREsp 603.177/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.3.2015; AgRg no REsp. 1.433.631/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 13.3.2015.

2. No caso, se o fato gerador ocorreu em 2003, não há como admitir que outra empresa constituída no ano de 2004 seja responsabilizada por este ato de terceiro.

3. Agravo Regimental da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no REsp 1340385/SC, PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 26/02/2016)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA EMPRESAS CONSTITUÍDAS APÓS O FATO GERADOR DO TRIBUTO DE OUTRA EMPRESA, DITA INTEGRANTE DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. AGRAVOS REGIMENTAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A teor do art. 124, I do CTN e de acordo com a doutrina justributarista nacional mais autorizada, não se apura responsabilidade tributária de quem não participou da elaboração do fato gerador do tributo, não sendo bastante para a definição de tal liame jurídico obrigacional a eventual integração interempresarial abrangendo duas ou mais empresas da mesma atividade econômica ou de atividades econômicas distintas, aliás não demonstradas, neste caso. Precedente: AgRg no AREsp 429.923/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2T, DJe 16.12.2013.

2. Da mesma forma, ainda que se admita que as empresas integram grupo econômico, não se tem isso como bastante para fundar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma delas, ao ponto de se exigir seu adimplemento por qualquer delas. Precedentes: AgRg no AREsp 603.177/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1T, DJe 27.3.2015; AgRg no REsp. 1.433.631/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2T, DJe 13.3.2015.

3. Agravos Regimentais da FAZENDA NACIONAL e LEMOS DANOVA ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS LTDA - ME a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no REsp 1535048/PR, PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 21/09/2015)

Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiros que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a interpretação dada pelo C. STF ao julgar inconstitucional o art. 13 da Lei n.º 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral), in verbis: "(...) 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas 'as pessoas expressamente designadas por lei', não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores - de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) - pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O 'terceiro' só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte".

Aliás, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, "O território de eleição do sujeito passivo das obrigações tributárias e, bem assim, das pessoas que devam responder solidariamente pela dívida, está circunscrito ao âmbito da situação factual contida na outorga de competência impositiva, cravada no texto da Constituição. A lembrança desse obstáculo sobranceiro impede que o legislador ordinário, ao expedir a regra-matriz de incidência do tributo que cria, traga para o tópico de devedor, ainda que solidário, alguém que não tenha participado da ocorrência do fato típico. Falta a ele, legislador, competência constitucional para fazer recair a carga jurídica do tributo sobre pessoa alheia ao acontecimento gravado pela incidência. Diante de óbice de tal porte, incontornável, sob qualquer pretexto, devemos entender que os devedores solidários, instituídos pela lei, e estranhos ao evento jurídico-tributário, não são, na verdade, componentes daquele liame obrigacional, mas de outro, de cunho sancionatório, que irrompe à luz pelo descumprimento de algum dever. Ninguém pode ser compelido a pagar tributo sem que tenha realizado, ou participado da realização de um fato, definido como tributário pela lei competente" (Curso de Direito Tributário, 21ª edição, 2009, pp. 350/351).

Deste modo, entendo que a aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei n.º 8.212/91 restringe-se às hipóteses em que empresa do grupo econômico tenha participado na ocorrência do fato gerador (art. 124, I, CTN) ou em situações excepcionais, nas quais há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como forma de encobrir débitos tributários (art. 124 do CTN/art. 30, IX, da Lei n.º 8.212/91/art. 50 do Código Civil), não decorrendo a responsabilidade solidária exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico.

Neste sentido, já se pronunciou esta E. Corte:

TRIBUTÁRIO. CAUTELAR FISCAL INCIDENTAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. ACTIO NATA. GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EXTINÇÃO DA MEDIDA ACAUTELATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. INOCORRÊNCIA. LEVANTAMENTO DA INDISPONIBILIDADE NA VIA IMPRÓPRIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS IMPROVIDOS.

1- Atentando-se ao seu caráter auxiliar, a cautelar fiscal, em relação aos efeitos da recuperação judicial, submete-se à mesma sorte que ação principal. Quanto aos efeitos do pedido de recuperação judicial, tem-se que a execução fiscal não se suspende, tampouco se impõe a extinção, na forma do art. 6º, § 7º, da Lei n. 11.101/2005.

2- A existência de título executivo (CDA), comprobatório do crédito fiscal e os indícios de formação de grupo econômico, com práticas de sonegação fiscal autorizam o ajuizamento de medida cautelar incidental e justificam a indisponibilidade de bens dos integrantes de suposto grupo econômico, limitados ao valor do crédito exequendo no executivo fiscal correspondente. Incidência dos artigos 2º e 3º da Lei n. 8.397/92, com a redação dada pela Lei n. 9.532/97.

3- A indisponibilidade outra coisa não é senão medida cautelar inserta no poder geral de cautela do Judiciário. Não é expropriação do bem ou direito, mas apenas limitação do direito de deles dispor, para que resguardados à satisfação da dívida.

4- É possível o reconhecimento da existência de grupo econômico quando diversas pessoas jurídicas exerçam suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, ou seja, com unidade de controle e estrutura meramente formal, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio, fraude, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores.

5- Nesses casos, a responsabilidade tributária estende-se a todas as pessoas jurídicas integrantes do grupo econômico, tanto pela desconsideração da personalidade jurídica em virtude do desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial (CC, art. 50), quanto pela existência de solidariedade decorrente da existência de interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária (CTN, art. 124, II). Precedentes iterativos jurisprudenciais do STJ e desta Corte Regional.

6- Hipótese em que a responsabilidade do grupo econômico não está fundada na mera falta de recolhimento das contribuições previdenciárias, mas em diversos atos praticados com o intuito de suprimir o recolhimento do tributo.

7- O prazo prescricional para a Fazenda Nacional postular pelo redirecionamento não se conta da citação inicial da empresa originalmente executada, mas, sim, da vinda aos autos do conjunto indiciário apto a configurar a formação de grupo econômico e a sucessão empresarial.

8- As regras tributárias dão respaldo à responsabilização das demandadas e, por consequência, à medida cautelar fiscal.

9- Os pedidos dos terceiros interessados, para levantamento da indisponibilidade sobre bens do grupo econômico, devem ser deduzidos nos autos do executivo fiscal, pelo juízo de origem, pena de supressão da instância.

10- Apelações não providas. Prejudicado o exame dos embargos declaratório opostos por Vanessa Correa Oliveira.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AC 0900003-13.2005.4.03.6182, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, DJe 18/05/2016) (g. n.)

AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PODERES DO RELATOR DO RECURSO. REDIRECIONAMENTO DA AÇÃO EXECUTIVA. GRUPO ECONÔMICO. APURAÇÃO QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO IMPROVIDO.

I - O Código de Processo Civil atribui poderes ao Relator para negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, bem como para dar provimento ao recurso interposto quando o ato judicial recorrido estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

II - Hipótese dos autos em que a decisão agravada observou os critérios anteriormente expostos e a parte agravante não refuta a subsunção do caso ao entendimento firmado, limitando-se a questionar a orientação adotada, já sedimentada nos precedentes mencionados por ocasião da aplicação da disciplina do artigo 557 do Código de Processo Civil.

III- A responsabilização solidária dessas empresas no pólo passivo da execução fiscal encontra respaldo nos arts. 124, II e 135, III do CTN, no art. 30, IX, da Lei 8.212/91 e nos arts. 591 e 592, II do CPC.

IV- Mesmo quando configurada a existência de grupo econômico, a exequente deve ainda comprovar a existência de um dos requisitos supra para ensejar a responsabilidade solidária, visto que o simples fato da constituição de grupo econômico não é suficiente para dar ensejo à solidariedade no pagamento de tributo devido por apenas uma das empresas.

V- Ainda que assim não fosse, as questões relativas à existência de sucessão empresarial e formação de grupo econômico são complexas e exigem ampla dilação probatória, além de submissão ao contraditório para a obtenção de elementos de convicção, o que se afigura incompatível com a via estreita do agravo de instrumento devendo, portanto, a decisão agravada ser mantida.

VI - Agravo legal desprovido.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, AI 0007478-49.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em 08/03/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/03/2016) (g. n.)

Sobre a matéria, ainda, colaciono o entendimento adotado pelo C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 30 DA LEI N. 8.212/1991 E ART. 124 DO CTN. GRUPO ECONÔMICO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Esta Corte Superior entende que a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN, c/c o art. 30 da Lei n. 8.212/1990 não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial. Precedentes.

2. O Tribunal ordinário entendeu pela responsabilidade solidária da empresa não pela simples circunstância de a sociedade pertencer ao mesmo grupo econômico do sujeito passivo originário. Antes, reconheceu a existência de confusão patrimonial, considerando haver entre as sociedades evidente identidade de endereços de sede e filiais, objeto social, denominação social, quadro societário, contador e contabilidade, além de as empresas veicularem seus produtos no mesmo sítio na internet.

3. A questão foi decidida com base no suporte fático-probatório dos autos, de modo que a conclusão em forma diversa é inviável no âmbito do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp 89618/PE, PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 18/08/2016)

Outrossim, a sucessão de empresa extinta constitui hipótese excepcional de redimensionamento do polo passivo da execução fiscal. Ocorre quando a pessoa jurídica criada resultar de "fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra", ficando "responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas", na forma do art. 132 do CTN. Ou na hipótese de "pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual", a teor do art. 133 daquele mesmo diploma. Para a aplicação do instituto, deve ser demonstrada pelo credor a configuração de tais requisitos.

Neste sentido:

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. ART. 133 DO CTN. CONTRATO DE LOCAÇÃO. SUBSUNÇÃO À HIPÓTESE LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. "A responsabilidade do art. 133 do CTN ocorre pela aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, ou seja, pressupõe a aquisição da propriedade com todos os poderes inerentes ao domínio, o que não se caracteriza pela celebração de contrato de locação, ainda que mantida a mesma atividade exercida pelo locador" (REsp 1.140.655/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe 19/2/2010). 2. Recurso especial provido. (REsp 1293144/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013) - (grifo adicionado) TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE. SUCESSÃO. MERA UTILIZAÇÃO DO IMÓVEL. ART. 133 DO CTN. INAPLICABILIDADE. NECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DA AQUISIÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL OU DO FUNDO DE COMÉRCIO. 1. A responsabilidade do artigo 133 do Código Tributário Nacional surge em decorrência da aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, fato que não está caracterizado no caso dos autos. 2. Precedentes: REsp 1140655/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 19.2.2010; REsp 768499/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 15.5.2007; REsp 108873/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Segunda Turma, DJ 12.4.1999. 3. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no Ag 1321679/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/10/2010, DJe 05/11/2010)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. SUCESSÃO EMPRESARIAL NÃO COMPROVADA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 133 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Embora seja fato incontroverso que a Usina Alvorada do Oeste Ltda. se estabeleceu no mesmo endereço da empresa executada e que explora o mesmo ramo de atividade da empresa executada, não verificar estar configurada a sucessão tributária a teor do artigo 133 do Código Tributário Nacional. 2. Para a caracterização da responsabilidade prevista no artigo 133 do Código Tributário Nacional é mister a prova da aquisição do fundo de comércio ou de estabelecimento comercial, industrial ou profissional, a indicar a figura da SUCESSÃO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL, coisa distinta da sucessão da empresa (tratada no art. 132 do CTN). 3. É ônus da exequente a demonstração daquela transferência, não se podendo presumir a responsabilidade tributária da Usina Alvorada do Oeste Ltda. apenas porque tem seu estabelecimento no mesmo local onde outrora esteve a devedora original. Pode-se dizer que a coincidência entre o local e o ramo de atividades serve de indício do quanto trata o art. 133, mas não é suficiente para efetivamente caracterizar a sucessão de atividades a indicar responsabilidade subsidiária diante do Fisco. Precedentes. 4. Agravo legal não provido.”

(TRF3, AI 513837, Relator Johonsom Di Salvo, Sexta Turma, DJ 11/12/2014).

“AGRAVO LEGAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA PENHORA. 1. Observa-se que os únicos vínculos existentes entre executada e a empresa que agora se encontra estabelecida no endereço da primeira é o fato de terem ocupado o mesmo imóvel e dedicarem-se ao mesmo ramo comercial. 2. Nesse passo não se pode concluir que a sociedade MASSAO DROGARIA LTDA. adquiriu o fundo de comércio ou estabelecimento comercial da executada, ainda que informalmente, e absorveu os bens materiais e imateriais da devedora, para fins de exploração da mesma atividade comercial. Portanto, não pode ela responder pelos débitos tributários ora em execução, sendo inaplicável ao caso o artigo 133, I, do Código Tributário Nacional. 3. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. 4. Agravo legal improvido.”

(TRF3, AC 1846028, Relatora Consuelo Yoshida, Sexta Turma, DJ 08/08/2013).

Na hipótese dos autos, os documentos acostados aos autos apresentam fortes indícios de esvaziamento patrimonial e encerramento das atividades da empresa devedora (Gazeta Mercantil S/A), exploração da atividade econômica pela Editora JB S/A, CNPJ 04.485.665/0001-93 (atual Editora Rio Participações Eireli) e controle de fato das empresas do grupo pelo sócio Nelson Tanure, através da Docas Investimentos S/A e JVCO Participações Ltda..

Quanto à responsabilidade solidária da TIM decorrente de sucessão tributária, nos termos do Protocolo de Justificação de Incorporação de HOLDCO PARTICIPAÇÕES LTDA por TIM PARTICIPAÇÕES LTDA, aprovado pela Assembleia Geral Extraordinária de 30/12/2009, restou demonstrada a intenção da agravada de exploração das atividades da empresa sucedida, in verbis:

"A operação de incorporação da HOLDCO (...) tem por objetivo otimizar recursos disponíveis através de ganhos de sinergias entre suas operações, uma vez que possuem redes complementares. A Intelig detém uma robusta rede metropolitana nas maiores cidades do país além de uma extensa estrutura de rede de transporte (Backbone) próprio. Tal combinação de infra-estrutra própria permitirá economias com custos de aluguel de meios, acelerar o desenvolvimento da rede 3G e também melhorar o posicionamento competitivo da TIM PART, principalmente no segmento corporativo e ofertas de transmissão de dados". 

Outrossim, consta do conjunto probatório apresentado nos autos que, por uma cadeia de estruturações societárias, a empresa Intelig era de fato controlada pelas coexecutadas JVCO e Docas, que participaram do Acordo de Acionistas que resultou na sua venda, sendo que a Intelig constituía a integralidade do patrimônio líquido das devedoras, salientando-se, ainda, a declaração de ausência de faturamento da JVCO e Docas, a qual a insuficiência patrimonial para adimplir a dívida tributária em cobro.

Neste contexto, ante aos fortes indícios da ocorrência de sucessão tributária e formação de grupo econômico, com a ocorrência de esvaziamento patrimonial em detrimento do Fisco, entendo pela inclusão das agravadas no polo passivo da execução, ressalvado o direito de defesa pela via judicial adequada. 

Ante o exposto, acompanho o voto do relator.

O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY:

Peço vênia para divergir, em parte, do e. Relator para o fim de negar provimento ao agravo de instrumento, acompanhando-o quanto ao mais.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela União Federal em face de decisão que indeferiu o pedido de inclusão das empresas Editora Rio Participações EIRELI, Companhia Brasileira de Multimídia, Docas Investimentos S.A., JVCO Participações Ltda. e TIM Participações S/A no polo passivo da execução fiscal de origem.

Ao examinar o recurso, entendeu o e. Relator que:

“A controvérsia ora posta cinge-se à inclusão, no polo passivo de ação de execução fiscal, das empresas Editora Rio Participações EIRELI, Companhia Brasileira de Multimídia, Docas Investimentos S.A., JVCO Participações Ltda. e TIM Participações S.A., em razão da confusão existente entre essas pessoas jurídicas e a executada, Gazeta Mercantil S/A.

Inicialmente, deve-se ressaltar que foram concedidas diversas oportunidades à agravante a fim de que informasse os dados para intimação da Companhia Brasileira de Multimídia, a fim de resguardar o devido contraditório.

A pesquisa realizada pela agravante aponta que a Companhia Brasileira de Multimídia sofreu sucessivas incorporações, culminando na empresa denominada Editora Ambiente Jurídico Ltda. Todavia, o extrato de ID 152487713 demonstra que o CNPJ 00.638.638.0001-52 também foi baixado por incorporação.

A impossibilidade de indicação precisa da incorporadora (em atividade) da agravada implica a impossibilidade de definição quanto a que empresa poderá ter seu patrimônio atingido por constrições judiciais em caso de provimento do recurso.

Desse modo, considerando-se a impossibilidade de constituição regular do polo passivo no que respeita à Companhia Brasileira de Multimídia, fato que inviabiliza o respeito ao devido contraditório nestes autos, de rigor sua exclusão do polo passivo do presente agravo.

No mérito, vê-se que os documentos juntados aos autos são suficientes para comprovar, ao menos na análise perfunctória admitida nesta via de cognição estreita do agravo de instrumento, a ocorrência de confusão patrimonial e administração comuns, bem como o compartilhamento de infraestrutura entre as sociedades indicadas.

A documentação que instrui o presente instrumento também é forte nos indícios de que teria havido a transferência dos ativos da executada principal de uma para outra das sociedades apontadas pela agravante, tornando-a incapaz de liquidar seu passivo.

Desse modo, a inclusão das empresas indicadas pela agravante no polo passivo da execução fiscal subjacente encontra-se amparada pelo artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, combinado com o artigo 124, inciso II, do Código Tributário Nacional. Nesse sentido:

...

Ressalva-se o direito de defesa das sociedades apontadas pela exequente, mediante a via processual adequada.

Ante o exposto, voto por, de ofício, determinar a exclusão da Companhia Brasileira de Multimídia do polo passivo do presente recurso, ante a impossibilidade de regular constituição do polo passivo; e, no mérito, dar provimento ao agravo de instrumento, para determinar a inclusão das sociedades Editora Rio Participações EIRELI, Docas Investimentos S.A., JVCO Participações Ltda. e TIM Participações S.A. no polo passivo da execução fiscal em epígrafe. Prejudicado o agravo interno de ID 155729992.” (grifei)

Para melhor solução da controvérsia, necessário atentar para o desdobramento dos fundamentos de responsabilização das agravadas postos pela União Federal, que sustenta, verbis:

1) “DA SUCESSÃO DA EXECUTADA PELA EDITORA JB E CBM: a empresa executada GAZETA MERCANTIL S/A foi sucedida pela empresa JB COMERCIAL S.A., por intermédio de um Contrato de Licenciamento de Uso de Marcas e Usufruto Oneroso, celebrado com o fim de mascarar a verdadeira operação empresarial. Posteriormente as atividades relacionadas à Gazeta passaram a ser exercidas pela EDITORA JB S.A. (ATUAL EDITORA RIO PARTICIPAÇÕES EIRELI)”;

2) “Posteriormente, após contrato similar firmado entre a Editora JB S.A. e a Companhia Brasileira de Multimídia, CNPJ 04.216.634/0001-37, tal atividade passou a ser exercida por esta última, por sua vez, integrante do grupo econômico DOCAS SA"; “no que diz respeito à Companhia Brasileira de Multimídia, esta foi constituída a fim de explorar as marcas JB e Gazeta Mercantil”; devemos aplicar ao caso as normas relativas à sucessão para incluir a COMPANHIA BRASILEIRA DE MULTIMÍDIA no polo passivo da ação. Não obstante, como se trata de operações simuladas, envolvendo abuso de direito, também se poderá considerar a existência do grupo econômico que se utiliza de atos fraudulentos para tentar se furtar ao cumprimento de suas obrigações”;

3) “A Companhia Brasileira de Multimídia (CBM) foi constituída a fim de explorar as marcas JB e Gazeta Mercantil por meio do mesmo mecanismo irregular utilizado pela Editora JB. Todavia, faz parte do grupo econômico encabeçado pela DOCAS. Logo, existe responsabilidade solidária da DOCAS INVESTIMENTOS S.A., CNPJ 33.433.665/0001-48, em relação ao presente crédito tributário”; “no que tange à administração comum, salta aos olhos a coincidência de diretores e membros do Conselho de Administração entre todas as empresas”; “todo esse emaranhado de ligações, em conjunto com os contratos simulados, revela a ocorrência de fraude à lei, que é causa suficiente para justificar a invasão do patrimônio de pessoa jurídica diversa da devedora quando existir, entre elas, relação gerencial e patrimonial. Em havendo fraude, é imperiosa a desconsideração da personalidade jurídica e do princípio segundo o qual a pessoa responde com seu patrimônio por suas próprias dívidas, com o escopo de se evitar o descumprimento da lei”;

4) “A DOCAS S/A é empresa holding que controla diversas pessoas jurídicas, direta ou indiretamente. Uma delas é a JVCO Participações Ltda. Em verdade, 100% do capital da JVCO é detido, por meio de seus veículos, pela DOCAS INVESTIMENTOS S/A”; “a TIM PARTICIPAÇÕES S/A passou a controlar a Intelig (DOC. 25), ao absorver 100% das quotas representativas do capital da ex-controladora desta, a HOLDCO, que, por sua vez, detinha 100% de participação da controlada. A HOLDCO possuía 100% do seu capital controlado pela JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. Assim, ao incorporar a HOLDCO, a TIM PARTICIPAÇÕES S/A transferiu, em contrapartida, 5,14% de ações ordinárias e preferenciais em favor da JVCO”; “podemos extrair que a JVCO e seus bens podem ser considerados de propriedade da DOCAS S/A e, consequentemente, devem responder pelas dívidas desta, incluindo aquelas pelas quais é responsável em decorrência do reconhecimento da existência de um grupo econômico e da consequente desconsideração da personalidade jurídica”;

5) “TIM PARTICIPAÇÕES S/A passou a controlar a Intelig (HOLDCO, vinculada à JVCO e à DOCAS), ao absorver 100% das quotas representativas do capital da ex-controladora desta, a HOLDCO, que, por sua vez, detinha 100% de participação da controlada. A HOLDCO possuía 100% do seu capital controlado pela JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA. Assim, ao incorporar a HOLDCO, a TIM PARTICIPAÇÕES S/A transferiu, em contrapartida, 5,14% de ações ordinárias e preferenciais em favor da JVCO”; “na realidade, Tim Participações S/A incorporou JVCO e Docas quando adquiriu para si o acervo de Intelig Telecomunicações Ltda. Esse acervo não é nada menos que a integralidade do patrimônio e das operações empresariais de JVCO e Docas no momento da transação. Logo, é sucessora destas”; “praticou, ainda, relevantes atos no sentido de ocultar a real estrutura dessa operação, transacionando com empresa estrangeira fantasma (Hoebridge Llp.) em favor de quem emitiu mais de 5% de suas ações ordinárias na ocasião da transação. Essa empresa, a toda evidência, é controlada pelo mesmo controlador de JVCO e Docas (a quem era devido o pagamento pela operação de incorporação da Holdco/Intelig)”.

VOTO

Inicialmente, destaco acompanhar o e. Relator quanto à conclusão de exclusão da Companhia Brasileira de Multimídia do polo passivo do presente recurso, diante da impossibilidade de chamamento da empresa para oferecimento de resposta nos presentes autos.

Com efeito, embora a União lance argumentos atinentes à discussão de fundo (sucessão e formação de grupo econômico entre as empresas agravadas) para tentar justificar a desnecessidade de intimação da Companhia Brasileira de Multimídia para apresentação de contraminuta neste recurso, fato é que, como bem apontado pelo e. Relator, tal solução impede a observância do pleno contraditório a ser assegurado nestes autos, mormente considerando que eventual acolhimento do pedido recursal implicará a invasão da esfera patrimonial da agravada sem que lhe seja garantido o direito de defesa.

Assim, acompanho o e. Relator nesse ponto, salientando não enfrentar em meu voto, por conseguinte, as alegações deduzidas contra a agravada Companhia Brasileira de Multimídia.

No mérito, ouso divergir do e. Relator pelas razões que passo a delinear.

DA NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE IDPJ NO CASO CONCRETO EM RELAÇÃO ÀS AGRAVADAS DOCAS INVESTIMENTOS S.A. E JVCO PARTICIPAÇÕES LTDA

De ofício, em respeito ao princípio de observância do contraditório e da ampla defesa, cuja aplicação in concreto cabe ao magistrado, enfrento o tema relativo à necessidade de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal de origem.

Invoco o referido tema por estar atento ao desdobramento de argumentos lançados pela União em seu pedido: pleiteia ela a inclusão, no polo passivo da execução fiscal:

- de Editora Rio Participações EIRELI e TIM Participações S/A, com fundamento na ocorrência de sucessão empresarial;

- já em relação a Docas Investimentos S.A. e JVCO Participações Ltda, pugna pela responsabilização das mesmas com fulcro na formação de grupo econômico e necessidade de desconsideração da personalidade jurídica.

Mister lembrar que, recentemente, o Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO fixou tese sobre o tema, em sede de INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS, nos seguintes termos:

“DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) (CPC, ART. 976). DEMANDAS PARADIGMAS: CABIMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ) (CPC, ART. 133) EM EXECUÇÃO FISCAL. TESE FIRMADA PELA COMPATIBILIDADE E INDISPENSABILIDADE DO IDPJ PARA COMPROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM DECORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL, DISSOLUÇÃO IRREGULAR, FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO, ABUSO DE DIREITO, EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, AO CONTRATO OU AO ESTATUTO SOCIAL (CTN, ART. 135, INCISOS I, II E III) E PARA INCLUSÃO DAS PESSOAS QUE TENHAM INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, DESDE QUE NÃO INCLUÍDOS NA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DOS DEMAIS COOBRIGADOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS ATOS EXECUTÓRIOS. LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA: LEI 13.874/19.CÓD. CIV. ARTS. 49-A, 50, 264 E 265; CPC-15, ARTS. 7º, 9º , 10, 133 A 137 E 795 E PARÁGRAFO. CTN. ARTS. 124, I E II, 133, INCISOS I E II, 134 E INCISOS, E 135, INCISOS I, II E III. LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (6.830/80), ART. 4º, § 2º. LEI 8.212/91, ART. 30, INCISO IX. PORTARIA RFB 2.284/2.010.

1. Preenchidos os requisitos para a admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) diante da repetição de processos contendo controvérsia sobre o cabimento do Incidente de Desconstituição da Personalidade Jurídica (IDPJ) em sede de Execução Fiscal, para a atração de possível responsável tributário.

2. A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2.019) reintroduziu no ordenamento jurídico a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, que não podem ser confundidas com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores (Cód. Civ. art. 49-A), e também disciplinou as hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (Cód. Civ. art. 50 e seus parágrafos), além de estabelecer paradigma interpretativo de seus postulados "na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho" (art. 1º, § 1º).

3. A Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1.980) em seu artigo 4º, § 2º, prevê que "à dívida da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicamse as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial", o que remete à aplicação do artigo 50 do Código Civil para a pretensão de redirecionamento da responsabilidade tributária em Execução Fiscal já em curso, dado que as normas civis de assunção de responsabilidade devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública, por expressa determinação legal.

4. Consideradas as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do Processo de Execução Fiscal, para a determinação, in concreto, das condicionantes postas pelo artigo 50 e seus parágrafos, do Código Civil, não se mostra possível que tal se dê sem que se instaure um incidente em que se confira à parte o amplo direito de defesa, até que se prove, ao fim e ao cabo a presença dos pressupostos da confusão patrimonial e do desvio de finalidade agora legalmente disciplinados, abrangentes das hipóteses de excesso de poderes e infração à lei (vide sobre obrigatoriedade do IDPJ: CPC-15, art. 795, § 4º).

5. Não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do processo de Execução Fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo.

6. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento, ou cuja responsabilidade não foi apurada em procedimento administrativo tributário prévio à emissão da CDA, depende mesmo da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora (CPC-15, art. 133, c.c. art. 795, § 4º).

7. O artigo 124, ao prever que são "solidariamente obrigadas as pessoas que I - tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal: e II - as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o redirecionamento da responsabilidade tributária de modo automático, dado que o interesse comum, previsto no inciso I, diz respeito ao interesse jurídico das pessoas na relação tributária, que se dá quando os sujeitos, conjuntamente, fazem parte da situação que permite a ocorrência do fato gerador: por isso, só o interesse econômico decorrente da situação não legitima a atribuição da responsabilidade; o inciso II, ao se referir às pessoas expressamente designadas por lei, remete à norma que atribui a responsabilidade tributária; de toda sorte, não se pode conjugar essa norma com outras espécies de responsabilidade, como, p. ex., a civil ou a trabalhista, para o fim de se concluir pela sujeição passiva de pessoa jurídica tão só por compor um grupo econômico que engloba a devedora original, diante da autonomia das pessoas jurídicas (Cód. Civ., art. 49-A).

8. As hipóteses postas no artigo 133, inciso II e artigo 134 do CTN cuidam, em verdade, de responsabilidade subsidiária e não solidária, devendo se observar a técnica do benefício de ordem na exigência do tributo, situação que não demanda a instauração de IDPJ, bastante para tanto a demonstração de execução frustrada em face do devedor originário (contribuinte), trazendo-se à lide executória a pessoa expressamente indicada em lei (responsável).

9. Para as hipóteses contempladas no artigo 135 e incisos do CTN, em que se têm responsabilidades concorrentes, não excludentes, mas não solidárias, exige-se a demonstração da prática de atos específicos definidos na lei que não podem ser inferidos ou deduzidos sem que se estabeleça prévio e indispensável contraditório, impondo-se a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, também para a atribuição de responsabilidade inversa (CPC-15, art. 795 e parágrafos).

10. Quanto à suspensão do processo de Execução Fiscal, em razão da instauração do IDPJ, tem-se que a melhor interpretação a ser conferida ao instituto é a de que a Execução Fiscal, em relação aos demais coobrigados já integrados à lide executória não se suspenderá, devendo se instaurar o incidente de modo paralelo, sem prejuízo do regular prosseguimento da pretensão executória, até que advenha a solução sobre a ampliação (ou não) do rol de coobrigados, observando-se a autonomia dos atos executórios em face do devedor originário contra quem se constituiu, validamente, a CDA.

11. Fixa-se, com tais fundamentos, a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados".

12. Pedido parcialmente acolhido.” (IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, disponibilizado no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3ª Região em 19.5.2021)

Como a União Federal funda o pedido, em relação a Docas Investimentos S.A. e JVCO Participações Ltda, na alegação de formação de grupo econômico, necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para a persecução fiscal pretendida pela exequente, o que não foi observado na espécie.

Destaco, ainda, que a interposição de recursos especial e extraordinário no IRDR acima mencionado não obsta a aplicação do precedente.

Não obstante a dicção do artigo 987, §1º do Código de Processo Civil, tenho que a suspensão dos processos individuais e coletivos até o trânsito em julgado somente se aplica ao incidente de resolução de demandas repetitivas que venha sucedido de requerimento dirigido ao STF e STJ para o sobrestamento da controvérsia em nível nacional (artigo 982, §3º e §5º, do CPC). Ela não alcança o incidente restrito à área de jurisdição do órgão julgador, em que a interposição de recurso especial ou extraordinário é totalmente incerta.

O CPC confere ao incidente de resolução de demandas repetitivas a posição de precedente obrigatório, voltado a garantir os princípios da segurança jurídica, isonomia, proteção da confiança e razoável tramitação dos processos (artigo 985, I e II). Os Juízos de primeiro grau e os órgãos fracionários do Tribunal estão vinculados à tese jurídica firmada, sendo que o CPC alastra a vinculação por todo o procedimento, como na concessão de tutela de evidência (artigo 311, II), na improcedência liminar do pedido (artigo 332, III), na dispensa de remessa oficial (artigo 496, §4º, III) e nos poderes do relator de recursos (artigo 932, IV, “c”, e V, “c”).

Não condizem com a relevância do instituto a postergação da eficácia da decisão, o condicionamento dos efeitos a um evento futuro e incerto, como a ausência de interposição de recurso especial ou extraordinário. O CPC dá ao incidente poder de vinculação autônomo e direto, conforme se extrai da influência em várias fases do procedimento, de modo que o diferimento dos efeitos contraria uma visão sistêmica e unitária do julgamento de casos repetitivos.

Se o legislador quisesse impor a confirmação por Tribunal Superior, deveria ter previsto a remessa oficial e não o recurso especial ou extraordinário, enquanto evento futuro e incerto, dependente da iniciativa da parte.

Ademais, o recurso especial ou extraordinário a ser interposto segue praticamente o regime conferido ao julgamento de casos repetitivos no Tribunal Superior. Não se trata de recurso adaptado ao incidente de resolução de demandas repetitivas, mas daquele previsto para a própria sistemática de recurso especial ou extraordinário repetitivo (artigo 987 do CPC e artigo 256-H do Regimento Interno do STJ), de maneira que não há sentido em inutilizar o incidente de resolução de demandas repetitivas, enquanto mecanismo com a mesma função dos recursos repetitivos e destinado a assegurar os princípios da segurança jurídica, isonomia, proteção da confiança e razoável tramitação dos processos.

Se o procedimento comporta mais de uma ferramenta de julgamento de casos repetitivos, guiada pela mesma principiologia, não se mostra coerente neutralizar uma delas, mediante inteira subordinação à outra. Ainda mais diante da constatação de que o envolvimento da jurisdição superior demanda um evento futuro e incerto, como a interposição de recurso especial ou extraordinário (artigo 987, caput, do CPC).

Portanto, em função de interpretação sistemática e teleológica do CPC, pode-se concluir que a suspensão dos processos individuais e coletivos até o trânsito em julgado, com o diferimento da eficácia de julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas, somente se aplica na hipótese de sobrestamento da controvérsia em âmbito nacional, após determinação de Tribunal Superior (artigo 982, §3º e §5º). Não alcança o incidente de abrangência regional, quando não se pode cogitar ainda de intervenção da jurisdição superior, em decorrência da total incerteza de recurso especial e extraordinário.

Deve prevalecer, nas circunstâncias, o poder de vinculação autônomo e direto do acórdão proferido no incidente de resolução de demandas repetitivas, sem que a mera possibilidade de interposição de recurso especial ou extraordinário justifique a neutralização da eficácia de mecanismo concebido igualmente para a garantia dos princípios da segurança jurídica, isonomia, proteção da confiança e razoável duração do processo (artigo 928, I, do CPC).

O Superior Tribunal de Justiça tem proferido decisões no sentido da desnecessidade de trânsito em julgado:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO. VALOR DA CAUSA INFERIOR A SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. VALOR INDIVIDUAL DE CADA LITISCONSORTE. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. SÚMULA 83/STJ. MATÉRIA FIRMADA EM IRDR. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA SUA APLICAÇÃO. REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia.

2. Em relação ao mérito, o Tribunal de origem julgou em consonância com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual, ‘em se tratando de litisconsórcio ativo facultativo, a fixação da competência dos Juizados Especiais deve observar o valor de cada autor, individualmente, e não o valor global da demanda’ (AgRg no AREsp 472.074/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/2/2015).

3. Ressalta-se que a jurisprudência do STJ considera que não é necessário aguardar o trânsito em julgado de matéria firmada em IRDR para sua aplicação.” (REsp 1879554/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 31/08/2020).

Assim, diante do precedente de aplicação obrigatória firmado por este Regional no IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, cujos efeitos devem ser observados já a partir da prolação da decisão vinculante, conforme acima fundamentado, entendo que deve ser mantida, por fundamento diverso, a decisão agravada, que indeferiu a inclusão das referidas empresas no polo passivo da execução fiscal.

Já no tocante a Editora Rio Participações EIRELI e TIM Participações S/A, como a União embasa o pleito na arguição de ocorrência de sucessão empresarial, não há que se falar da necessidade de instauração do IDPJ nos autos de origem, passando-se ao enfrentamento da temática de fundo trazida no recurso.

DA PRETENSÃO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL FUNDADA NA ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE SUCESSÃO EMPRESARIAL NO TOCANTE ÀS EMPRESAS EDITORA RIO PARTICIPAÇÕES EIRELI E TIM PARTICIPAÇÕES S/A

Entendo que não restou configurada na espécie a alardeada sucessão empresarial.

O artigo 133 do Código Tributário Nacional exige, para a configuração da sucessão empresarial, a aquisição do “fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional” e a exploração, pelo adquirente, das respectivas atividades antes desenvolvidas pelo alienante.

Ora, nenhuma dessas hipóteses restou provada nos autos e a equiparação ficta pretendida pela exequente não prospera.

Em relação à empresa TIM PARTICIPAÇÕES S.A, tenho que não se comprovaram quaisquer das hipóteses de sucessão empresarial, tal como posta esta pela legislação de regência, que justifiquem a persecução fiscal em face de empresa terceira.

Aliás, a agravada bem esclarece, com base em documentos trazidos a estes autos, a linha e a natureza das operações noticiadas pela União. Confira-se:

“30. Acrescente-se a isso que a DOCAS e a JVCO não são meras empresas de fachada e estão, sim, operando, ao contrário do que sustentou a Agravante, pois a própria JVCO é empresa fundada em 02.07.1998, muito antes da aquisição da INTELIG pela DOCAS, operação essa que somente ocorreu dez anos depois, em 21.01.2008, como visto acima.

31. O mesmo ocorre com a DOCAS, que é empresa constituída em 15.09.1966, mais de quarenta anos antes da aquisição da INTELIG.

E, tanto a DOCAS quanto a JVCO continuam em plena atividade, visto que possui DOCAS o CNPJ ativo no cadastro nacional de pessoas jurídicas (doc. n° 01) e inclusive, possuindo participação societária em outras empresas como EDITORA RIO PARTICIPAÇÕES EIRELLI e ALBERTA BKO LTDA (doc. n° 02). Aliás, é de se destacar que a JVCO foi incorporada pela própria DOCAS (doc. n° 03).

33. E não é tudo, a DOCAS INVESTIMENTOS S.A é empresa em franca atuação, relatando inclusive, em seu próprio site (doc. n° 04), que sob o comando do empresário Nelson Tanure, está em um novo ciclo de expansão e diversificação, com entrada em segmentos de petróleo, petroquímica, energia, empreendimentos imobiliários e telecomunicações, veja-se:

...

34. Desta forma, não há que se falar em empresa sem atividade, inclusive, suas atividades, conforme relatado pela própria empresa, estão diluídas em diferentes setores do mercado.

...

36. Conforme é possível auferir da resposta formulada pela TIM PART em cumprimento à determinação do Juízo da 7ª Vara de Execuções Fiscais de São Paulo, nos autos das Execuções Fiscais nºs 0031108-57.2010.4.03.6182 e 0018944- 26.2011.4.03.6182 juntada pela própria Agravante (vide doc. 33 do Agravo de Instrumento), tais ações foram emitidas para a HOEBRIDGE atendendo a uma exigência da JVCO para concretizar a operação de aquisição da INTELIG.

37. Tal exigência foi formulada pela JVCO em razão de dois contratos de alienação fiduciária de ações celebrados entre ela e HOEBRIDGE, por meio dos quais a JVCO alienou fiduciariamente à HOEBRIDGE 17.786.353 ações ordinárias e 83.931.352 ações preferenciais de emissão da TIM PART como garantia do pagamento de determinados créditos detidos por HOEBRIDGE em face da JVCO. Veja-se:

...

38. Assim, não há que se falar em emissão de ações diretamente da TIM PART para a HOEBRIDGE, como forma de ocultação de patrimônio. Pelo bem da verdade, quem dispôs das ações foi a própria JVCO, apresentando para a TIM PART os pedidos de que as ações fossem emitidas em nome de empresa para quitação de suposto débito.

39. Portanto, diversamente do que afirma a Agravante de forma absolutamente desrespeitosa, a TIM PART não “emitiu ações representativas de mais de 5% do seu capital social em favor de um desconhecido”. Muito pelo contrário: a TIM PART, em cumprimento aos compromissos contratuais firmados com a JVCO na operação em que adquiriu a INTELIG, alienou uma parcela das ações ordinárias e preferenciais a que tinha direito a JVCO na incorporação em favor da HOEBRIGDE por força de contrato de alienação fiduciária celebrado entra a JVCO (devedora fiduciária) e a HOEBRIGDE (credora fiduciária).

...

53. A TIM PART, por sua vez, foi constituída em 04.06.1998, com o objetivo de exercer o controle de sociedades exploradoras de serviços de telecomunicações, incluindo serviços de telefonia móvel pessoal e outros, nas áreas de suas concessões e/ou autorizações (doc. nº 08).

54. Buscando este propósito, em 16.04.2009, a TIM PART firmou acordo de incorporação com a JVCO, tendo a interveniência da TIM BRASIL SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES S/A (controladora da TIM PART e doravante denominada “TIM BRASIL”) e da DOCAS (controladora da JVCO), para tratar da aquisição do controle da INTELIG.

...

57. Tal acordo se deu da seguinte forma: como visto acima, à época, a INTELIG era controlada pela HOLDCO, a qual era controlada pela JVCO, sendo, esta última, controlada pela DOCAS.

58. Em 30.12.2009, a TIM PART incorporou a HOLDCO, passando, por consequência, a deter 100% do capital social da INTELIG.

...

59. Como consequência do acordo de incorporação, em 16.04.2009, foi efetuado um acordo de acionistas entre a TIM PART e a JVCO, que passou a deter um percentual de 5,14% das ações da INTELIG, tendo a TIM PART assumido expressivo passivo da INTELIG. Posteriormente, em 21.12.2012, tal participação foi reduzida para menos de 1,5%, conforme publicação de fato relevante (doc. nº 10) e, desde 21.12.2012, a JVCO não detém qualquer participação na TIM PART (doc. nº 11).

...

90. Também não há que se cogitar em sucessão tributária, nos termos dos artigos 129 e 133, do CTN.

91. A uma, porque a atividade econômica exercida pela TIM PART nada tem a ver com a atividade exercida pela GAZETA (periódicos), de modo que resta afastada, na origem à aplicação do artigo 133, do CTN.

92. A duas, porque a transferência do fundo empresarial somente ocorreu entre CBM e EDITORA JB, controladas por DOCAS, e, por esse motivo, somente em relação às mesmas se poderia reconhecer a sucessão tributária, nos termos dos artigos 129 e 133, do CTN, relativamente aos débitos de titularidade do JB.” (ID 130803308)

No tocante à empresa EDITORA RIO PARTICIPAÇÕES EIRELI, igualmente não comprovadas quaisquer das hipóteses de sucessão empresarial, conforme se colhe das alegações lançadas pela agravada também baseada em documentos trazidos a estes autos:

“06. O mérito do caso sob análise é bastante simples: a Agravada apenas firmou com a devedora da execução originária, a Gazeta Mercantil S/A, nos termos do Art. 139 da Lei de Propriedade Industrial, contrato de licenciamento e usufruto das marcas para que pudesse usar e usufruir de várias marcas registradas pela referida sociedade no INPI. Usar marcas, mediante pagamento de royalties, não adquirir grupo de bens!

07. Em contrapartida ao uso das tais marcas, ficou estabelecido que a Agravada pagaria royalties mensais à Gazeta Mercantil S/A, de forma a pagar preferencialmente os credores trabalhistas da referida sociedade que já estava em grave crise.

08. O pagamento de royalties pelo uso da marca, todavia, em pouco tempo, mostrou-se insuficiente para fazer face a demanda dos credores da Gazeta Mercantil S/A e a Licenciada, obrigada a adiantar royalties acima dos seus limites e do pacto contratual, em prejuízo que supera os R$ 100.000.000,00 (Cem Milhões de Reais), foi obrigada a rescindir o contrato, tanto no âmbito extrajudicial quanto no âmbito judicial, através de ação própria.

09. Via ação própria, como citado acima, também está a cobrar da Gazeta Mercantil S/A, AGORA NA POSSE E PROPRIEDADE DE TODOS OS SEUS BENS, o vultoso montante adiantado a título de royalties.

10. Diante deste cenário, é evidente, assim como concluiu a r. decisão agravada, que o contrato de licenciamento da marca não permitiu qualquer transferência de bens da Executada para a Agravada, afastando qualquer discussão sobre a discordância da União em relação aos termos do contrato firmado entre os particulares e a sua alegação de fraude e sucessão tributária por meio do referido contrato.

11. Afinal, não há como caracterizar a sucessão do Art. 133 do CTN, que requer AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO OU ESTABELECIMENTO - o que só pode ser definitivo - com um cenário de licenciamento e usufruto de marcas já rescindido há mais de onze anos, com pagamento de royalties vultosos ao longo do restrito período do contrato e sem a transferência de quaisquer bens da Gazeta Mercantil S/A para a Editora JB S/A.

...

15. Em momento algum houve a transferência de bens, móveis ou imóveis, empregados, nem muito menos alienação de estabelecimento comercial ou fundo de comércio. Todos os bens que lhe pertenciam, continuaram em nome e poder da Licenciante, sendo que o uso e usufruto da Marca, durante a vigência do licenciamento, foram cedidos à Licenciada que terceirizou serviços e contratou pessoal próprio, que atuou com maquinários novos e em estabelecimentos diversos dos que são de propriedade da Licenciante.

16. Nesse ínterim, portanto, é ABSURDAMENTE falsa qualquer alegação de que a Agravada comandou antigos empregados no próprio estabelecimento da Licenciante da Marca, ou que a Editora JB S/A tenha assumido débitos da Gazeta Mercantil S/A, uma vez que apenas, de boa fé; compensou débitos trabalhistas da executada com o necessário pagamento dos royalties.

...

21. Nesse ínterim, cabe destacar que a longevidade do prazo de uso da Marca situa-se no âmbito da liberdade contratual, não altera em nada o fato de inexistir aquisição e também não impede que a própria Marca seja objeto de constrição para satisfação dos débitos da licenciante, já que mantida sob o seu domínio.

22. A rescisão noticiada nestes autos, ademais, atesta e reforça a impropriedade absoluta que é falar em aquisição do fundo de comércio neste caso, vez que o ato de suceder pela aquisição é algo que só pode ser definitivo.

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30. Fica patente, então, que o Contrato de Licenciamento da Marca rescindido tinha previsão no ordenamento jurídico pátrio (Art. 130, II e 139 da Lei9279/96), nunca constitui fraude e não se prestou a transferir fundo de comércio, sendo totalmente descabida a pretensão de tipificar-se a sucessão do Art. 133 do CTN.” (ID 140492898)

Como se vê, em ambos os casos (TIM e Editora Rio) não ocorreu a “aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional”, na dicção do quanto previsto no art. 133 do CTN.

O quadro delineado nos autos não aponta, assim, para a possibilidade de redirecionamento pretendido pela União, ao menos sob a ótica da sucessão empresarial da executada originária pelas empresas TIM PARTICIPAÇÕES S.A e EDITORA RIO PARTICIPAÇÕES EIRELI.

O que se tem, pelo menos do quanto se colhe dos autos deste recurso, é tentativa de persecução de empresas terceiras, desvinculadas da executada originária e que não podem ser responsabilizadas por débito que lhes é estranho.

Aliás, nessa direção, apenas a título de fundamentação meramente adicional e não determinante, refere-se a informação trazida pela EDITORA RIO PARTICIPAÇÕES EIRELI no sentido da suficiência de patrimônio da executada originária Gazeta Mercantil S/A, o que poderia apontar até mesmo para desnecessidade de redirecionamento da execução:

“37. Não bastassem as razões acima, a inclusão da Agravada no pólo passivo da execução fiscal se revela ilegal e aviltante na medida em que a devedora originária possuiu bens plenamente capazes de satisfazer integralmente a obrigação aqui exigida.

38. É o caso da própria marca “Gazeta” e também das diversas fazendas alienadas em fraude - que por isso as operações de alienação foram desconstituídas -, avaliadas em mais de R$ 200.000.000,00 (Duzentos Milhões). Citamos a titulo de exemplo a fazenda de propriedade das empresas FLORESTA CHAPADÃO DO BUGRE S/A E REFLORESTADORA SACRAMENTO RESA S/A, na forma da documentação anexa.

39. Não custa lembrar, que são os bens de tal sociedade e sua controladora que devem responder pela execução, cabendo a responsabilidade pelo pagamento por terceiras empresas, sob os auspícios de sucessão ou de formação de grupo econômico, apenas em caso de não haver patrimônio suficiente para a garantia e satisfação da execução pelas efetivas devedoras, no caso a Gazeta Mercantil S.A.” (ID 140492898)

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento, acompanhando o e. Relator quanto à determinação de exclusão da Companhia Brasileira de Multimídia do polo passivo do presente recurso.

É como voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE AGRAVADA POR IMPOSSIBILIDADE DE REGULAR CONSTITUIÇÃO DO POLO PASSIVO. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. EXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA CARACTERIZADA. ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL MEDIANTE TRANSFERÊNCIA DE ATIVOS. RECURSO PROVIDO.

1. A pesquisa realizada pela agravante aponta que a Companhia Brasileira de Multimídia sofreu sucessivas incorporações, culminando na empresa denominada Editora Ambiente Jurídico Ltda. Todavia, o CNPJ 00.638.638.0001-52 também foi baixado por incorporação.

2. A impossibilidade de indicação precisa da incorporadora (em atividade) da agravada implica a impossibilidade de definição quanto a que empresa poderá ter seu patrimônio atingido por constrições judiciais em caso de provimento do recurso.

3. Considerando-se a impossibilidade de constituição regular do polo passivo no que respeita à Companhia Brasileira de Multimídia, fato que inviabiliza o respeito ao devido contraditório nestes autos, de rigor sua exclusão do polo passivo do presente agravo.

4. Os documentos juntados aos autos são suficientes para comprovar, ao menos na análise perfunctória admitida nesta via de cognição estreita do agravo de instrumento, a ocorrência de confusão patrimonial e administração comuns, bem como o compartilhamento de infraestrutura entre as sociedades indicadas.

5. A documentação que instrui o presente instrumento também é forte nos indícios de que teria havido a transferência dos ativos da executada principal de uma para outra das sociedades apontadas pela agravante, tornando-a incapaz de liquidar seu passivo.

6. A inclusão das empresas indicadas pela agravante no polo passivo da execução fiscal subjacente encontra-se amparada pelo artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, combinado com o artigo 124, inciso II, do Código Tributário Nacional. Precedente.

7. Exclusão, de ofício, da Companhia Brasileira de Multimídia do polo passivo do feito. Agravo de instrumento provido. Agravo interno prejudicado.