V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O réu CHANG WON AHN foi condenado em primeiro grau pela prática de Descaminho (artigo 334, caput, do Código Penal - redação anterior à Lei n. º 13.008/2014), na forma tentada (artigo 14, inciso II, do Código Penal), in verbis:

Contrabando ou descaminho

Art. 334. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.

Pena: reclusão, de um a quatro anos.

(...)

Art. 14 - Diz-se o crime: 

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Narra a denúncia que, no período entre 19 de novembro e 17 de dezembro de 2010, o réu CHANG WON AHN, na condição de administrador da empresa Têxtil e Confecções Otimotex Ltda., na cidade de Santos/SP, teria iludido, em parte, o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no território nacional.

Segundo a exordial, o acusado, por intermédio dos despachantes aduaneiros GLAUBER ROBERTO CASPAR PAULO e GLAUCER ROBERTO GASPAR PAULO, deu início, em 19 de novembro de 2010, ao procedimento de importação de 4.844,52 quilogramas de mercadorias provenientes da China - tendo como exportadora a empresa MIX CHINA ZHEJIANG TRAING LIMITED – por meio da Declaração de Importação n.º 10/2060994-1, relacionada como vestuários, bolsas e cintos de uso feminino. A mercadoria chegou ao Porto de Santos acondicionada no contêiner TGHU 075.842-5, com o Conhecimento Marítimo n.º SSLE10100116 e Fatura Comercial n.º 244/10 de 15.10.2010, indicando o conteúdo de 133 volumes, porém, no momento da conferência física do aludido contêiner (ocorrida em 17 de dezembro de 2010) foi constatada a inexistência de 1.592 quilogramas de cintos plásticos que estavam declarados. Além disso, verificou-se a existência de 2.351 quilogramas excedentes da mercadoria acondicionada, as quais não foram declaradas na fatura comercial, no conhecimento marítimo tampouco no packing-list, em consonância com o Relatório de Conferência Física do contêiner elaborado pela Receita Federal. Outrossim, constatou-se que a importação de tais mercadorias estava sujeita ao Licenciamento prévio ao embarque dos bens no exterior.

Em razão dos fatos foi lavrado o competente Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal (fls. 13/18 – ID 163307664) em que se individualizou as mercadorias e determinou-se o valor total de R$ 44.718,36 (quarenta e quatro mil, setecentos e dezoito reais e trinta e seis centavos), sendo todas provenientes da China.

Tais fatos ensejaram a instauração de Inquérito Policial e, na sequência, da presente ação penal.

Após regular instrução probatória, sobreveio sentença condenatória contra a qual se insurgem as partes por meio de recurso de Apelação, cujas razões passa-se a analisar.

DA TEMPESTIVIDADE DAS RAZÕES DE APELAÇÃO INTERPOSTAS PELA DEFESA

Em que pese não tenha sido consignado no Relatório, registre-se que, em sede de Contrarrazões, o Ministério Público Federal aduziu a intempestividade da apresentação das razões de Apelação defensiva ao argumento de ter extrapolado o prazo previsto no artigo 600 do Código de Processo Penal (fls. 28/31 – ID 163307669).

Sem razão o Parquet Federal.

Conforme se verifica à fl. 57 do ID 163307668, a Defesa foi intimada da sentença em 18.10.2017 e o recurso de Apelação foi protocolado no dia 23.10.2017 (fl. 60 – ID 163307668), observando-se, portanto, o prazo estabelecido no artigo 593 do Código de Processo Penal. De outra parte, as razões de Apelação foram apresentadas em 19.12.2018 (Id 163307669 – fl. 03).

A apresentação das respectivas razões fora do prazo legal constitui mera irregularidade, conforme entendimento consolidado na Corte Superior:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA DENTRO DO PRAZO LEGAL. RAZÕES RECURSAIS INTEMPESTIVAS. MERA IRREGULARIDADE.

1. Interposta a apelação no prazo legal, a apresentação tardia das razões constitui mera irregularidade, que não prejudica o devido conhecimento do recurso, como na espécie, em que pese à previsão do art. 82, § 1º, da Lei n. 9.099/1990.

2. Com efeito, ‘sendo a apelação, também no rito da Lei n. 9.099/95, uma espécie de recurso, a ausência ou intempestividade das razões, não induzem ao não-conhecimento da apelação interposta’ (RHC n. 25.736/MS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/6/2015, DJe 3/8/2015).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 145.352/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 7/6/2021.)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 41 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RAZÕES RECURSAIS FORA DO PRAZO. OFENSA AO ART. 564 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CRIMINAL. CRIME TRIBUTÁRIO. SÚMULA N. 7/STJ. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. VALOR SONEGADO. VALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A ausência de prequestionamento impede o conhecimento da matéria veiculada no recurso especial. Súmula n. 282/STF.

2. ‘A apresentação tardia das razões do recurso de apelação do Ministério Público constitui mera irregularidade, não configurando sua intempestividade. Súmula 83/STJ.’ (AgRg no AREsp 743.421/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 07/10/2015)

 3. Rever as conclusões a que chegou a instância ordinária, quando à responsabilidade do recorrente na prática do crime tributário, nos moldes como requerido no presente recurso, demandaria reexame do acervo fático-probatório. Súmula n. 7/STJ.

4. Nos crimes tributários, o montante do tributo sonegado, quando expressivo, como no caso concreto, é motivo idôneo para o aumento da pena-base. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.647.454/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 23/5/2018.)

RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. APELAÇÃO DA DEFESA. TEMPESTIVIDADE. APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES FORA DO PRAZO. MERA IRREGULARIDADE. DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA. NULIDADE. APELAÇÃO. ART. 593, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OFENSA AO ART. 478, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO CONFIGURADA. MERA MENÇÃO DA PROMOTORIA, EM MOMENTO ANTERIOR AOS DEBATES ORAIS, A ACÓRDÃO QUE ANULOU A DECISÃO ABSOLUTÓRIA DO ACUSADO. ARGUMENTO DE AUTORIDADE NÃO CONFIGURADO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

 1. Este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado, em consonância com o Supremo Tribunal Federal, que a apresentação das razões da apelação fora do prazo constitui mera irregularidade que não obsta o conhecimento do apelo. Precedentes.

2. A reforma do Código de Processo Penal realizada pela 11.689/2008, que incluiu o inciso I do art. 478, vedando a menção à decisão de pronúncia, por ocasião dos debates no Tribunal do Júri, teve como escopo reafirmar a soberania do Conselho de Sentença e a independência de suas decisões, que devem ser prolatadas sem influências tendenciosas e dirigidas a comprometer a imparcialidade dos jurados, em prejuízo ou a favor do réu. 3. Nessa linha, a mera menção ou mesmo leitura de decisão que julgou admissível a acusação não implicam, obrigatoriamente, a nulidade do julgamento, até mesmo pelo fato de os Jurados possuírem amplo acesso aos autos. Assim, somente resta configurada a ofensa ao art. 478, inciso I, do Código de Processo Penal, se as referências forem feitas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado. Precedente deste STJ.

4. No caso, a mera menção feita pela Acusação ao acórdão que anulou a decisão do Conselho de Sentença que absolvera o Réu, sem referir-se aos seus fundamentos, no momento em que contestava o requerimento da Defesa de formulação de quesito de falso testemunho para os peritos, ou seja antes dos debates orais, não configura a manifestação da Promotoria como argumento de autoridade capaz de quebrar a construção imparcial da convicção dos jurados.

 5. Recurso especial conhecido e provido para restabelecer a decisão condenatória do Conselho de Sentença.

(STJ - REsp: 1194933 AC 2010/0091118-3, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 10/12/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/02/2014)

Nesse contexto, deve ser conhecido o recurso defensivo.

DO DESCAMINHO TENTADO

Por ocasião do oferecimento da denúncia, o Ministério Público Federal enquadrou a conduta imputada ao réu no artigo 334, “caput”, do Código Penal, na forma consumada (fls. 06/09 – ID 163307666).

Às fls. 26/35 do ID 163307668, o r. Juízo a quo discorreu acerca da mutatio libelli (art. 384 do CPP) e da possibilidade de os fatos descritos na exordial configurarem o crime de descaminho na forma tentada, abrindo vista ao Parquet Federal para eventual aditamento.

Às fls. 38/41 do ID 163307668, o Ministério Público Federal manifestou-se fundamentadamente no sentido de manter a imputação delitiva em sua forma consumada.

Na r. sentença recorrida procedeu-se à emendatio libelli, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal, reclassificando-se o crime objeto da presente ação no artigo 334, caput, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, pelos argumentos a seguir transcritos (46/49 – ID 163307668):

“(...)

4. Conforme já exposto às fls.321/330, as mercadorias acondicionadas no container nº TGHU 075.842-5, amparadas pelo conhecimento marítimo nº 'SSLE10100116 em questão (blusas de malha e suéteres de malha no valor de R$44.718,36, conforme fls. 13/14), estavam seguindo o regular trâmite de desembaraço aduaneiro, na ocasião em que foi interrompida a execução de sua internalização no país - o que se deu ainda em zona primária (no recinto alfandegado depositário TERMARES, conforme Termo de Retenção nº 016 1/10, fls.33/segs. da RFFP).

4. 1. As mercadorias foram apreendidas e a carga objeto do Conhecimento Marítimo referido na denúncia foi retida (conforme fls.01/segs. da RFFP) -o que ocorreu em recinto alfandegado.

4.2. Assim, é da prova dos autos que o delito previsto no Art.334, Código Penal não chegou a se aperfeiçoar, o que ocorreria caso houvessem sido liberadas as mercadorias mediante a utilização do Conhecimento marítimo instruído/contendo documentos (pretensamente) com informações falsas, e o consequente ingresso dos bens em território nacional. A propósito: ‘Uma vez que a mercadoria trazida pelo acusado dos Estados Unidos não foi liberada pela Alfândega, por circunstância alheia à sua vontade, não há que falar em descaminho consumado, mas sim em tentativa de descaminho, razão pela qual a conduta foi reclassificada para art. 334 §1º', alínea ‘d’, c/c art. 14, II, todos do Código Penal’ (TRF - 3' Região - ACR 49438 - Proc. 000 12581620114036119 -P Turma - d. 11 /1112014 - c-DJF3 Judicial 1 de 28/1112014 - Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini).

4.3. Sobre o tema, leciona Guilherme Nucci que o delito em questão é instantâneo ‘(cuja consumação não se prolonga no tempo, dando-se em momento determinado), na importação ou exportação, quando a mercadoria for liberada clandestinamente, na alfândega; se não passar pela via normal, assim que invadir as fronteiras do País ou ultrapassá-las ao sair’ (in Código Penal Comentado, RT, 2006, 6' edição, pág. 106 1) (grifos nossos). E, também:

‘Contrabando (condenação). Bolsas e porta-maquiagens (marca contrafeita). Território nacional (ingresso). Crime (consumação/tentativa). Pena -base (cálculo). Habeas corpus (correção da pena). 1. Há vozes, e de bom tempo, por exemplo, a de Fragoso nas ‘Lições’, segundo as quais, ‘se a importação ou exportação se faz através da alfândega, o crime somente estará consumado depois de ter sido a mercadoria liberada pelas autoridades ou transposta a zona fiscal’. 2. Assim, também não há falar em crime consumado se as mercadorias destinadas aos pacientes foram, no caso, apreendidas no centro de triagem e remessas postais internacionais dos correios. 3. (...). 4. (...). 5. (...). 6. (...). 7. Ordem concedida para se reduzir a pena e para se substituir a privativa de liberdade por restritiva de direitos.’ (STJ - HC 120586 - Proc. 2008.02506177 – 6ª Turma - d. 05/11/2009 - DJE de 17/05/2010 - Rel. Min. Nilson Naves) (grifos nossos)

‘PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DOS RÉUS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DENÚNCIA NOS CRIMES PREVISTOS NO ART 334 DO CP E ART 304 DO CP. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEMONSTRADAS PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABSOLVIÇÃO DO ART.304, DO CP, MANTIDA. MERCADORIA APREENDIDA NA ALFÂNDEGA. EMENDATIO LIBELLI PARA A FORMA TENTADA DO DELITO DE DESCAMINHO AGRAVAMENTO DA PENA -BASE COM FULCRO EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N 444, DO STJ. REDUÇÃO DA PENA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. OCORRÊNCIA. EXTINTA A PUNIBILIDADE DE OFÍCIO. APELO DO PARQUET IMPROVIDO. APELO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A potencialidade do uso de documento falso esgota-se com a apresentação do documento à Receita Federal, não se tratando de crime autônomo, mas de meio à consumação do crime-fim, qual seja, o descaminho. Absolvição mantida. 2. Do conjunto probatório não restam dúvidas acerca da tentativa de ingresso de mercadorias estrangeiras com valores subfaturados, com a ciência da falsidade documental pelos sócios da empresa importadora, ora apelantes. 3. Realizada a importação pela alfândega e apreendida a mercadoria na zona primária, deve ser acolhido o parecer ministerial para atribuir nova definição jurídica à conduta imputada aos apelantes (emendatio libelli), com o fito de enquadrá-la no art.334, parágrafo 1º, d, c/c o art.14, II, ambos do CP. 4. (...). 5. Reduzida a pena -base em 03 (três) meses e incidente a causa de diminuição da pena prevista no art. 14, parágrafo único do CP, fixada no patamar de 1/3, diante da proximidade da consumação do delito, (...). 7. Apelação do Ministério Público improvida. Apelação da defesa parcialmente provida. Declarada a extinção da punibilidade de oficio.’ (TRF – 5ª Região - ACR 8164 - Proc. 2007.83000139689 – 3ª Turma - d. 16/02/2012 - DJE de 27/02/2012, pág. 149 - Rel. Des. Fed. Élio Wanderley de Siqueira Filho) (grifos nossos)

'PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. DENUNCIA PELA PRÁTICA DE DESCAMINHO (ART 334, PARAGRÁFO 1º, D E PARÁGRAFO 3º, DO CP). COMPROVADAS A AUTORIA E A MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇAO MANTIDA MERCADORIA APREENDIDA NA ALFÂNDEGA. EMENDATIO LIBELLI PARA A FORMA TENTADA DO DELITO. REDUÇÃO DA PENA DE 03 (TRÊS) ANOS PARA 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO APELO IMPROVIDO. 1. Do conjunto probatório não restam dúvidas acerca da tentativa de ingresso de mercadorias estrangeiras sem o pagamento dos impostos devidos, mediante apresentação de nota fiscal falsa, segundo a qual os bens teriam sido adquiridos de empresa brasileira. 2. Apreendida a mercadoria pela alfândega, deve ser, de ofício, atribuída nova definição jurídica à conduta imputada ao apelante (emendatio libelli, com o fito de enquadrá-la no art. 334, parágrafo 1º, d, o parágrafo 3º c/c o art. 14, II, todos do CP. 3. (...). 4. Apelação da defesa improvida. Reduzida a pena do apelante para 02 (dois) anos de reclusão, diante do reconhecimento da conduta ilícita na forma tentada (emendatio libelli). - (TRF – 5ª Região - ACR 6821 - Proc. 200781000161162 – 3ª Turma - d. 22/03/2012 - DJE de 2810312012, pág. 192 - Rel. Des. Fed. Marcelo Navarro) (grifos nossos)

5. Dessa forma, tendo deixado o delito de descaminho de se aperfeiçoar por motivos alheios à vontade do agente (deflagração de fiscalização, que obstou a liberação das mercadorias), classifico a conduta descrita na denúncia e imputada ao Réu CHANG WON AHN como aquela tipificada no Art.334, caput, c/c Art.14, inciso II, ambos do Código Penal.

(...)”

Inconformado, requer o Ministério Público Federal em sede recursal o enquadramento da conduta como descaminho consumado (artigo 334, caput, do Código Penal), sob o argumento de que aludido crime aperfeiçoa-se quando a mercadoria destinada à importação irregular ingressa no território nacional, ainda que dentro dos limites da zona fiscal.

Não tem sido este o entendimento adotado por esta E. Corte, conforme verifica-se nos julgados a seguir colacionados:

APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO ARTIGO 334, CAPUT, § 3º, C.C. ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. CRIME FORMAL. PRESCINDIBILIDADE DO EXAURIMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE PELO INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS PENAS DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO PELA DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS NO CURSO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.

1. O réu foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 334, caput, e §3º c.c. art. 14, inc. II, ambos do Código Penal.

2. O delito de descaminho possui natureza formal, consumando-se independentemente do prejuízo causado ao erário com o não pagamento do imposto devido e, portanto, independentemente da apuração fiscal do valor do tributo sonegado. Posto isso, afasto o argumento da falta de justa causa para a ação penal.

3. A defesa sustenta a nulidade em razão do indeferimento do pedido pela realização de perícia na mercadoria apreendida para verificar seu real valor. Não se vislumbra a nulidade alegada. O Termo de Verificação Fiscal e Descrição dos Fatos descreve detalhadamente a maneira como foi realizada a apuração dos valores médios para os produtos importados pelo acusado. O procedimento fiscal goza de presunção de veracidade, sendo prescindível a realização de perícia contábil, nos termos do artigo 400, § 1º, do CPP, uma vez que a defesa não apontou a ocorrência de qualquer vício concreto na apuração tributária.

4. A materialidade foi demonstrada pela Declaração de Importação, pela descrição dos fatos e documentos contidos na notícia de fato 1.34.004.000217/2016-11, pela Comercial Invoice, pelos e-mails trocados com a exportadora, e pelo termo de verificação fiscal.

5. O réu, na qualidade de único sócio da empresa, prestou informações falsas nos registros de importação, quanto à quantidade, espécie, valores e frete de bens por ele importados que haviam chegado ao Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas. A inserção de informações inverídicas teria acarretado a supressão de R$ 118.089,79 (cento e dezoito mil, oitenta e nove reais e setenta e oito centavos) em impostos e contribuições, sendo que R$ 77.711,26 (setenta e sete mil, setecentos e onze reais e vinte e seis centavos) são referentes ao II e ao IPI. Restou apurado que o apelante tinha ingerência sobre os valores declarados, uma vez que os valores reais dos produtos e fretes foram aferidos mediante contato com o próprio exportador. Assim, não resta dúvida que as informações falsas foram intencionalmente repassadas ao despachante aduaneiro, com o objetivo de ilidir o pagamento de impostos devidos pela entrada das mercadorias no país. Em razão da subsunção da conduta do réu ao artigo 334, caput, e § 3º do Código Penal, mantenho sua condenação e passo à dosimetria.

6. Na primeira fase da dosimetria, perfilho do entendimento de que o volume relativamente expressivo de mercadoria descaminhada, bem assim o considerável montante pecuniário a tanto associado, constitui fator apto a elevar a pena-base. Assim, mantenho a majoração da pena-base por esta circunstância.

7. Na segunda fase da dosimetria, a pena permaneceu inalterada, pois o juiz sentenciante entendeu ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, o que resta mantido.

8. Na terceira etapa da dosimetria, preservo o entendimento do magistrado de primeiro grau, no sentido de que se aplica a pena em dobro, nos moldes do parágrafo 3º, do artigo 334 do Código Penal, pois irrefutável que o crime foi praticado por transporte aéreo. Também a tentativa, nos termos do art. 14, II do CP, ficou suficientemente caracterizada, de modo que, aplicada a redução da pena na fração de 1/3 (um terço), resta mantida a pena definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

9. Tendo em vista o quantum da pena, mantenho o regime inicial aberto para seu cumprimento, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

10. Preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, ambas consistentes em prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, em favor da União. Perfilho do entendimento de que a prestação de serviços à comunidade se revela indispensável à ressocialização do réu, destinando-se à prevenção de novas condutas delitivas por parte deste. Entretanto, de modo a evitar a alegação de reformatio in pejus, mantenho a substituição nos termos fixados na sentença.

11. O benefício da suspensão condicional é um acordo voluntário, no qual o réu aceita o adimplemento das condições exigidas pelo Ministério Público para que o processo criminal do qual é sujeito passivo não chegue ao seu termo final. O fato de o réu ter incorrido na hipótese prevista no artigo 89, §3º, da Lei nº 9.099/95, do que decorreu a retomada da marcha processual, não tem o condão de autorizar a restituição do valor pago como parte do acordo firmado. Deveras, a Lei de Juizados Especiais Estaduais Cíveis e Criminais não prevê, em seu art. 89, nenhuma devolução de valores.

12. Apelo defensivo a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0010379-03.2017.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 07/06/2022, Intimação via sistema DATA: 09/06/2022)

PENAL - ARTIGO 334, §1º, "D" E SEU § 3º - TENTATIVA DE DESCAMINHO - MERCADORIA RETIDA PELA ADUANA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS -DOSIMETRIA DA PENA - TRANSPORTE POR VIA AÉREA - MAJORANTE - APLICAÇÃO -DESEMBARQUE NÃO CONCLUÍDO PELO RÉU - TENTATIVA - PENA-BASE ADEQUADA -CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL - ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL - REGIME INICIAL ABERTO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - MANUTENÇÃO - PENA DEFINITIVA - AUMENTO - PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

(...)

7.Uma vez que a mercadoria trazida pelo acusado dos Estados Unidos não foi liberada pela Alfândega, por circunstância alheia à sua vontade, não há que falar em descaminho consumado, mas sim em tentativa de descaminho, razão pela qual a conduta foi reclassificada para art. 334 §1º, alínea "d", c/c art. 14, II, todos do Código Penal.

8.Manutenção da pena-base tal como fixada na sentença em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão;

9.Aumento em dobro da reprimenda a totalizar 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, por força da aplicação do § 3º, do art. 334 do CP e ainda faço incidir a redução da pena em 1/3 (um terço) pela tentativa, a totalizar a pena definitiva de 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

10. O regime é o inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, "c", do Código Penal. Nesse passo, entendo que uma só circunstância desfavorável não é suficiente para imposição de regime mais rigoroso.

11.Deve ainda ser mantida a substituição da pena restritiva de direitos correlata ao regime, presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

12.Parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público Federal, para majorar a pena imposta a Wilmar Eidam, para 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, como incurso no art. 334, §1º, "d" e seu § 3º, c.c. art. 14, II, do Código Penal, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau.

(TRF/3ª Região, ACR 00012581620114036119, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/11/2014 FONTE_REPUBLICACAO:.) (g.n.).

Portanto, se a ilusão dos tributos é constatada antes da liberação das mercadorias pelas autoridades aduaneiras, configura-se a tentativa do crime de descaminho, uma vez que a forma consumada somente se verifica após ultrapassada a zona fiscal, o que não ocorreu no caso dos autos.

Nesse contexto, refuta-se o pleito ministerial, devendo ser mantida a r. sentença que procedeu à emendatio libelli e classificou a conduta descrita na exordial como crime de descaminho na forma tentada.

DA MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO

Trata-se de ação penal instaurada a partir da Representação Fiscal para Fins Penais, com elaboração de Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal (ID 163307664 – fls. 10/18), segundo os quais houve tentativa de ilusão de parte dos tributos devidos pela empresa Têxtil e Confecções Otimotex Ltda., em razão da verificação de mercadorias estrangeiras não inseridas na respectiva Declaração de Importação, avaliadas em R$ 44.718,36 (quarenta e quatro mil, setecentos e dezoito reais e trinta e seis centavos), gerando, assim, prejuízo ao Erário.

Acerca dos fatos, vale destacar o que restou descrito no Parecer Conclusivo elaborado pela Receita Federal (ID 163307664 – fls. 49/53):

“(...)

DOS FATOS

Consta do Auto de Infração, em síntese, que:

1. através da Declaração de Importação nº 10/2060994-1, registrada em 19/11/2010, o interessado submeteu a despacho aduaneiro de importação a mercadoria nela descrita;

2. durante a realização dos trabalhos de verificação física da carga, constatou-se a presença de mercadoria não declarada nos documentos de instrução do despacho;

Conclui a fiscalização que, diante do exposto, ficou materializada a hipótese de dano ao Erário prevista no art. 105, inciso XII, do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966.

DA IMPUGNAÇÃO

Ciente da ação fiscal, tempestivamente, a autuada apresentou sua impugnação de fls. 40 e 41, exercendo plenamente seu direito de defesa, alegando, em síntese, que:

1. ‘Na referida conferência ficou apurada a inexistência de cintos de plástico de uso feminino declarados (1.592 Kg), bem como bem como, foi constado o acréscimo de 2.351 Kg de vestuário de uso feminimo na carga declarada’ (sic);

2. ‘...Inexiste a aludida falsa declaração de conteúdo, pois a mercadoria apreendida corresponde ao mesmo tipo e classificação daquela que foi liberada, ou seja, suéteres e blusas de malha de uso feminino’;

3. O caso trata simplesmente de acréscimo de mercadoria e não falsa declaração de conteúdo, infração punível com multa e não a pena de perdimento, conforme art; 703-A, inciso II, do Regulamento Aduaneiro.

Termina sua impugnação requerendo que a ação fiscal seja julgada insubsistente/improcedente.

DA ANÁLISE

Foi demonstrado, de forma insofismável, que havia mercadoria no interior da unidade de carga (contêiner) que não constavam dos documentos de instrução do despacho aduaneiro de importação na Declaração de Importação.

Materializou-se exatamente a hipótese de falsa declaração de conteúdo a que se refere o art. 105, Inc. XII, do Decreto -Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, regulamentada pelo Inc. XII e § 4º do art. 689, do Regulamento Aduaneiro. (Decreto-lei nº 6.759/2009), que dispõe:

Art. 618. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 105, e Decreto-lei nº 1.455, de 1976, art. 23 e § 1º, com a redação dada pela Lei nº 10.637. de 2002, art. 59): (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003)

(...)

XII - estrangeira, chegada ao País com falsa declaração de conteúdo;

(...)

§ 3o Considera-se falsa declaração de conteúdo, nos termos do inciso XII, aquela constante de documento emitido pelo exportador estrangeiro, ou pelo transportador, anteriormente ao despacho aduaneiro" (grifou-se).

A autuada se defende procurando demonstrar que não houve dolo de sua parte, que houve apenas um erro do exportador.

Admitindo-se a alegação da autuada da ausência de dolo, de má-fé, ainda assim não estaria afastada a caracterização do dano ao erário, pois a responsabilidade pela prática da infração é objetiva, conforme dispõe o § 2º do artigo 94 do Decreto-Lei nº 37/66, a saber:

‘Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato’ (Grifou-se).

Não fosse assim, valeria a pena tentar correr o risco, pois, se uma ‘irregularidade’ fosse detectada, poder-se-ia alegar, que houve falha, equívoco, erro de expedição do exportador estrangeiro, etc., para se dar tudo por resolvido. Se fosse assim, todo um aparato estatal de controle e fiscalização aduaneira estaria sendo movido para causa que, presumivelmente, seria sem resultado. Simples, declara-se algo que não reflete a realidade da importação e se não houver fiscalização, passou, mas se por algum motivo a fiscalização detectar, alega-se ‘erro de terceiros’, ‘um simples lapso’, uma conduta sem qualquer dolo. Por este motivo que a infração independe da intenção do agente.

Alega a impugnante que o caso trata de acréscimo de mercadoria e não falsa declaração de conteúdo, podendo ocorrer o desembaraço, nos termos do inciso II do art. 703-A do RA.

Traz-se a colação o art. citado para análise:

Art. 703-A. Aplica-se a multa de cem por cento sobre a diferença de preço das mercadorias submetidas a despacho ou desembaraçadas ao amparo do regime de que trata o art. 102-A, quando (Lei nº 11.898, de 2009, art. 14, caput): (Incluído pelo Decreto nº' 7.213, de 2010).

(...)

II - a quantidade de mercadorias efetivamente importadas for maior que a quantidade declarada (Incluído pelo Decreto nº 7.213, de 2010)’

(grifou-se).

A multa de que trata o art. 703-A do RA, invocada pela Impugnante, se aplica somente às mercadorias submetidas a despacho ao amparo do regime de que trata o art 102-A do RA e não à importação em análise, ou seja, a multa referida se aplica somente no caso do regime de tributação unificada que é o que permite a importação, por via terrestre, de mercadorias procedentes do Paraguai, mediante o pagamento unificado do imposto de importação, do imposto sobre produtos industrializados, da contribuição para o PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação.

DA CONCLUSÃO

Por todo o exposto e considerando:

1. que foram cumpridas as etapas legais pertinentes ao caso;

2. que a ação fiscal foi levada a efeito com observância da legislação pertinente;

3. que restou materializada hipótese de dano ao erário;

4. que a fundamentação legal utilizada pela fiscalização materializa a hipótese prevista na lei, a qual pune a conduta irregular constatada com a pena de perdimento do bem;

5. que a responsabilidade pela infração independe da intenção do agente;

6. que a impugnante não apresentou elementos que pudessem afastar a materialidade do delito;

7. que os argumentos trazidos pela parte, reputados essenciais à fundamentação do julgamento, foram analisados;

Propõe-se que seja julgada PROCEDENTE a ação fiscal referente ao Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal n. 0817800/41890/10 aplicando ao infrator a PENA DE PERDIMENTO do objeto do delito.

(...)”

Aprovado o Parecer Conclusivo, foi julgada procedente a ação fiscal objeto do Auto de Infração anteriormente citado, com aplicação da pena de perdimento das mercadorias apreendidas e não constantes da aludida Declaração de Importação (ID 163307664 – fl. 54).

Nesse contexto, a despeito de não ter sido questionada, observa-se que a materialidade delitiva restou comprovada por meio da Representação Fiscal para Fins Penais (fls. 10/12 – ID 163307664) e dos documentos que a acompanham, em especial o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal (ID 163307664 – fls. 13/18), a Declaração de Importação n.º 10/2060994-1 (fls. 20/32 – ID 163307664), o Conhecimento Marítimo n.º SSLE10100116 e a Fatura Comercial n.º 244/10, de 15.10.2010 (fls. 32/35 – ID 163307664), bem como o Relatório de Conferência Física do Container TGHU 075842-6 e o Termo de Retenção n.º 0161/10 (fls. 37/45 – ID 163307664), os quais, em conjunto, revelam a inexistência de 1.592 kg de cintos plásticos declarados, bem como a existência de 2.351 quilogramas excedentes da mercadoria proveniente da China, que não foram declarados na fatura comercial emitida pela Mix China Zhejiang Trading Limited, empresa fornecedora estabelecida em Wanchai, na China, cuja destinação era a empresa Têxtil e Confecções Otimotex Ltda., estabelecida no Brasil.

Assim, detectada na seara alfandegária a discrepância entre a mercadoria declarada e a efetivamente acondicionada na unidade de carga, bem como a consequente ilusão de parte dos tributos a serem recolhidos pela entrada de produto estrangeiro no território nacional, tem-se como configurado o crime de descaminho na forma tentada (redação original do artigo 334, caput, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal).

A autoria, por sua vez, também não foi contestada e restou comprovada pelos elementos carreados aos autos, em especial pelas declarações do próprio increpado, o qual confirmou, tanto na fase policial quanto em juízo, ser o único responsável pela gestão da empresa Têxtil e Confecções Otimotex Ltda. (fl. 96 – ID 163307664 e ID 163307936).

Além disso, registre-se que, nos termos da Ficha Cadastral Completa da Junta Comercial do Estado de São Paulo (fl. 70/72 – ID 163307664), bem como na 14ª Alteração do Contrato Social (fls. 02/08 – ID 163307665), verifica-se que a pessoa jurídica Têxtil e Confecções Otimotex Ltda. (CNPJ n.º 47.273.917/0001-23), foi constituída em 08 de julho de 1976, cujos sócios inicialmente eram Chung Sam Ahn e Hee Sub Ahn, genitores do réu, vindo o acusado a constar formalmente como sócio e administrador da empresa em 28 de outubro de 2010.

A celeuma a ser dirimida diz respeito ao elemento subjetivo, tendo a Defesa alegado em sede recursal que o réu não agiu com dolo, pois somente tomou conhecimento da existência da mercadoria excedente por ocasião da conferência física realizada pelos fiscais alfandegários, versão esta que estaria comprovada pelos documentos juntados aos autos (fls. 18/100 do ID 163307667 e fl. 13 do ID 163307668), bem como pela prova oral produzida em Juízo.

O argumento da Defesa não merece acolhida.

Na fase inquisitiva o réu CHAN WON AHN disse à autoridade policial o seguinte: “é sócio juntamente com seu pai. QUE o declarante possui apenas 30%. QUE não obstante este fato o declarante é quem administra a empresa com exclusividade até porque seu pai não fala com fluidez o português. QUE o declarante movimenta em média 30 conteiner/mês. QUE em uma destas oportunidades como no caso presente verificou-se que o exportador acrescentou no conteiner mercadoria não constante do packing list nem de outro item da documentação. QUE a mercadoria que constava na fatura foi liberada, entretanto, o excesso a Receita Federal declarou perdimento. QUE o declarante não entende que tenha responsabilidade neste equívoco. QUE solicita juntada do contrato social da Empresa Textil e Confecções Otimotex Ltda.” (fl. 96 - ID 163307664).

Em sede policial Glauber Roberto Gaspar Paulo prestou declarações e informou o seguinte: “QUE é despachante aduaneiro autônomo prestando serviço para a Comissária de Despacho SEVEN. QUE nesta qualidade prestou serviço para a OTIMOTEX LTDA. QUE funcionou nesse caso QUE ao que se recorda o conteiner foi estufado com mercadoria não adquirida pelo seu cliente, sendo certo que o exportador não fez constar na documentação a mercadoria excedente. QUE este fato foi verificado apenas na conferência física QUE trabalha com a Otimotex a aproximadamente 20 anos, não tendo ocorrido nenhum outro incidente como o presente. QUE o produto importado exige licença (roupas) razão pela qual a carga da Otimotex sempre é submetida ao canal vermelho e/ou amarelo” (fl. 94 – ID 163307664).

GLAUCER ROBERTO GASPAR PAULO também foi ouvido na fase policial e declarou o que segue: “QUE é despachante aduaneiro. QUE trabalha com seu irmão GLAUBER na comissária de despacho SEVEN. QUE no presente caso funcionou apenas na vistoria física conforme fls. 34. QUE sabe que o presente caso trata-se de um equívoco do exportador. QUE estufou o conteiner com carga que não fazia parte do negócio” (fl. 95 - ID 163307664). Na fase judicial, a Defesa desistiu da oitiva dessa testemunha.

Em juízo Glauber Roberto Gaspar Paulo, ouvido como testigo da defesa, esclareceu que trabalha com a empresa de CHANG WON AHN há aproximadamente vinte anos, sendo exportação nos primeiros cinco anos e após este período, importação de mercadorias. Trata-se de uma empresa familiar, pertencente ao pai do réu, mas sempre tratou questões de exportação e importação com CHANG WON AHN, que era o efetivo administrador da pessoa jurídica. A importação em análise ocorreu como em todas as outras oportunidades, a saber, em um primeiro momento recepciona-se  documentos originais e estes são enviados ao escritório do depoente, onde é feita a declaração de importação com base na fatura e no “packing list”. Isso foi realizado regularmente no presente caso. Porém, durante a conferência física do contêiner, constatou-se a ausência de mercadorias relacionadas em um item descrito na declaração de importação, cintos, salvo engano. Em razão desta ocorrência foi realizada a autuação fiscal. O réu CHANG WON AHN manteve, então, contato com a empresa exportadora Mix China e soube que eles cometeram um erro documental, pois são muitas mercadorias sendo exportadas, tendo tal empresa remetido posteriormente as mercadorias faltantes. Esclareceu a testemunha que a empresa do réu movimenta em torno de duzentos e cinquenta contêineres por ano, utilizando três empresas exportadoras diferentes, dentre elas, a Mix China. A mercadoria importada sempre se refere a vestuário, necessitando de licença para importação, o que se materializa por meio da Declaração de Importação. Alguns fiscais interpretam, a depender do caso, ser possível retificar os detalhes do produto, dentro do estabelecido pelo regulamento aduaneiro, sendo recolhida a multa respectiva com a retificação na declaração de importação (mídia ID 163307934).

O réu, por sua vez, confirmou em seu interrogatório judicial ser o responsável pela administração da empresa e que, no caso vertente, houve um erro na elaboração da documentação por parte da empresa exportadora. A sua empresa importa mercadorias relacionadas com confecção têxtil (tecidos, roupas e acessórios), pois visa aproveitar a mesma clientela para vender suas mercadorias. Os documentos relacionados com a importação das mercadorias são recepcionados em sua empresa e após enviados por seus funcionários para o escritório do despachante Glauber, o qual dá andamento ao processo de desembaraço aduaneiro. Já teria ocorrido, eventualmente, de as mercadorias serem remetidas ao Brasil com discrepâncias, mas, em um momento posterior, havia correção e envio correto do produto. Afirmou o acusado que, na China, a parte burocrática seria muito simples, já que não se daria tanta importância às formalidades como no Brasil, não entendendo as empresas exportadoras o porquê de as autoridades brasileiras serem tão exigentes com a documentação. Alegou que nos Estados Unidos, por exemplo, a liberação dos produtos demora cerca de dois dias, enquanto no Brasil o desembaraço aduaneiro ocorre em cerca de quinze dias. Informou que nunca teve problemas com importação de mercadorias, mesmo diante de expressiva movimentação, pois sua empresa fatura cerca de oitenta milhões de reais anualmente, com grande volume de mercadorias importadas da China mensalmente, chegando a até trinta contêineres mensais, sendo este o primeiro em que teria ocorrido problema com a declaração de importação. Sustentou que o fiscal aduaneiro teria sido intransigente, não aceitando que fosse procedida à retificação da inconsistência. Alegou, ainda, que o fornecedor da China envia cerca de cem contêineres por mês para vários lugares no mundo e infelizmente isso pode gerar equívocos, como o que teria ocorrido com as mercadorias que importou. A mercadoria declarada no documento era sua, porém uma parte veio no contêiner fiscalizado, misturada com produtos que seriam para outros clientes, sendo certo que a parte faltante teria vindo posteriormente, em outro contêiner. Sustentou que o erro na declaração gerou a autuação fiscal. Aduziu que em razão do grande volume de mercadorias e do alto custo que geraria, não seria possível manter funcionários na China para fiscalizar o acondicionamento dos produtos nas unidades de carga, razão pela qual confiava na idoneidade da empresa exportadora. Em contato com a empresa fornecedora explicou o ocorrido e ela se desculpou, prometendo adotar mais cuidado, mas destacou que tal empresa não tinha a dimensão dos problemas tributários acarretados no Brasil e para ela uma carta de desculpas seria suficiente para reparar o ocorrido. Respondeu à Defesa que celebrou cerca de mil contratos com a empresa chinesa fornecedora nos últimos dez anos (ID 163307936).

A prova oral produzida, ao contrário do alegado pela Defesa, não tem o condão de afastar o elemento subjetivo, pois dela se pode extrair com segurança o fato de que o réu era o único responsável pela administração da empresa, inclusive no que tange ao setor de importação, não demonstrando a lisura do procedimento de importação objeto da presente imputação.

Na tentativa de demonstrar a regularidade da importação, a Defesa juntou aos autos diversas Declarações de Importações, cujo intuito seria comprovar que parte da carga contratada foi enviada posteriormente e submetida a ulterior apreciação e análise pela Alfândega do Porto de Santos, tratando-se, portanto, parte da mercadoria apreendida de acréscimo de itens no contêiner realizado pela empresa chinesa, à sua revelia, e não de falsa declaração do conteúdo (fls. 18/100 – ID 163307667). Em sede de memoriais, também trouxe aos autos documento que teria sido emitido pela Mix China Zhejiang Trading Limited, grafado na língua inglesa, visando desculpar-se pelo inconveniente causado pelo alegado erro no envio da mercadoria, sustentando que pertencia a outro cliente sediado dos Estados Unidos (fl. 13 do ID 163307668).

Contudo, tais documentos não possuem a força probatória pretendida. As Declarações de Importação não demonstram que as mercadorias nelas referidas tratam-se das mesmas que foram omitidas no Auto de Infração objeto destes autos, ao passo que a missiva subscrita pela empresa Mix China remonta a data extemporânea aos fatos tratados nesta ação penal, pois a fiscalização realizada pela Receita Federal ocorreu em novembro e dezembro de 2010 e o “pedido de desculpas” retratado no aludido documento somente ocorreu após quatro anos, em novembro de 2014.

Pertinente, neste aspecto, a motivação constante da r. sentença no sentido de que: “o surgimento da tal carta enviada, em tese, pelo fornecedor estrangeiro deu-se apenas após a fiscalização aduaneira e consequente retenção da mercadoria - e mesmo assim não se sabe com qual finalidade. De qualquer forma, a finalidade não incluiu qualquer ressarcimento pelo pretenso 'engano'. Ou seja, incomprovado nos autos desta ação penal que o fornecedor estrangeiro realmente assumiu as consequências de seu pretenso ‘engano’/’erro’ e, tampouco que assume qualquer responsabilidade quanto aos fatos além de subscrever o papel”. Salientou, ainda, o r. juízo sentenciante que: “a documentação juntada aos autos às fls. 201/284 não comprova que a mercadoria objeto da denúncia foi declarada posteriormente, indica apenas que a empresa continuou suas atividades rotineiras de importação de produtos similares. Forçoso concluir que o fornecedor chinês não enviaria por engano uma mercadoria avaliada no montante de R$44.718,36 (quarenta e quatro mil setecentos e dezoito reais e trinta e seis centavos)” (trechos extraídos da sentença – fls. 52/53 do ID 163307668).

No mesmo sentido são os argumentos invocados pelo Ministério Público Federal em sede de contrarrazões (fls. 30/31 - ID 163307669):

“(...)

Pugna a defesa pela decretação de absolvição do Apelante por inexistência de dolo quanto a conduta praticada.

O dolo faz-se presente tanto nas ações como nas omissões decorrentes das atitudes do mesmo, pois este gerenciava e administrava a empresa de forma exclusiva, sendo o responsável pelas transações que envolviam sua empresa.

Na condição de principal administrador da empresa, o Apelante, em interrogatório, mídia CD à fl. 200, aos 3 minutos de gravação, alega que a conduta delitiva decorreu de erro no preenchimento da documentação referente às cargas importadas transferindo, desta maneira, a responsabilidade pelo equívoco ao exportador na tentativa de eximir-se da mesma.

Ainda, durante o interrogatório, o Apelante admite, aos 10 minutos e 40 segundos de gravação, não possuir qualquer tipo de controle que assegure a veracidade das declarações de importação passíveis de análises pelo fisco assumindo, portanto, o risco de suprimir tributos, ou seja, de agir com dolo eventual. Ademais, alega que a inexistência de tais controles justificava-se em razão da preocupação com custos operacionais.

Quanto às ‘provas’ juntadas pelo Apelante ressalta-se por exemplo, que as fls. 201/284 não comprovaram que a carga em questão foi declarada posteriormente. Também, conforme fl. 310, a carta de correção enviada pelo exportador em Novembro/2014, tenta, inoportunamente, justificar um fato que já houvera ocorrido há 4 anos, após fiscalização aduaneira e retenção de carga. Ademais, não se comprovou que o exportador tenha realmente assumido as consequências de seu, em tese, erro como também, qualquer responsabilidade quanto ao fato.

Fato é que o caso concreto, em razão do conjunto de ações e omissões decorrentes das atitudes do Apelante, resultou em excedentes de mercadorias não declarados na respectiva Declaração de Importação - DI, objetivando consequente não pagamento de imposto devido bem como, caracterizando o dolo da conduta praticada pelo Apelante.

(...)”

Importante consignar que as informações prestadas à aduana pelo importador são de suma importância, pois disso decorre a identificação do bem e seu enquadramento na respectiva tributação. Neste cenário, todo importador sabe (ou deveria saber) o que está efetivamente adquirindo, não podendo admitir que, no repasse de informações do setor de importação da empresa ao despachante aduaneiro, tenha havido equívoco de tamanha monta, e justamente em relação à quantidade da carga importada que, vale repisar, possui repercussão fiscal de grande magnitude. Portanto, não se trata de mero equívoco na declaração de importação, mas de omissão de mercadoria em grande proporção, com significativa repercussão tributária.

Neste cenário, ainda que o réu tenha negado a prática do delito de descaminho, asseverando que não tinha controle sobre toda a documentação, afirmou em seu interrogatório judicial que se descuidou da conferência das mercadorias descritas nas Declarações de Importação, não tendo nenhum funcionário encarregado desse trabalho, pois visava reduzir custos. Revelou, assim, que agiu contrariamente ao seu dever de se certificar de que as declarações efetuadas perante o fisco fossem verdadeiras, assumindo, portanto, o risco de suprimir ou reduzir os tributos.

Em suma, o conjunto probatório coligido aos autos é robusto, permitindo concluir que o acusado, consciente e com livre propósito de sua vontade, praticou o crime de descaminho na forma tentada, devendo ser mantida sua condenação nos termos do artigo 334, caput (redação original), combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.

DA DOSIMETRIA DA PENA

O cálculo da pena deve atentar aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal.

Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

No presente caso, o r. juízo a quo fixou a sanção do réu nos seguintes termos (fls. 55/56 – ID 163307668):

“(...)

Passo à individualização das penas:

CHANG WON AHN

12. DESCAMINHO NA FORMA TENTADA (Art.334. caput c/c 14, inciso II, Código Penal):

Sua culpabilidade pode ser considerada normal para o tipo em questão. Trata-se de Réu primário. Não existem elementos que indiquem sua conduta social, igualmente, que denotem sua personalidade. O motivo foi o lucro fácil. As circunstâncias não denotam maior reprovabilidade em sua conduta e as consequências não foram graves, ante a apreensão das mercadorias importadas.

Diante disso, fixo a PENA-BASE EM 01 (UM) ANO DE RECLUSÃO.

12.1. Sem agravantes. Sem atenuantes, haja vista já ter sido a pena fixada em seu mínimo legal (Súmula nº 231/STJ).

12.2. Diminuo a reprimenda em razão da tentativa (Art. 14, II, Código Penal), o que faço à base de 1/3 (um terço) - ficando a pena definitiva em 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO.

DISPOSIÇÕES FINAIS

13. O regime de cumprimento das penas será o aberto (art. 33, § 2º, ‘c’, do CP).

13. 1. Presentes os requisitos legais (Art. 44, incisos I, II e III, do CP), em especial considerando que o delito não envolveu violência e/ou ameaça à pessoa, bem como por ter o Réu respondido ao processo em liberdade, substituo a pena privativa de liberdade, por uma restritiva de direitos (Art. 44, § 2º, CP), a saber:

- uma pena de prestação pecuniária (Art. 45, § 1, CP) no valor de R$4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais) em desfavor do Réu CHANG WON AHN, que deverá ser convertida em prol da Receita Federal do Brasil.

(...)”

Pena-Base

Na etapa inicial do cálculo, a pena foi estipulada no mínimo legal.

Pretende o órgão de acusação a exasperação da sanção, ao argumento de que devem ser avaliados desfavoravelmente os motivos e as circunstâncias do crime. Postula, ainda, a aplicação da chamada teoria do termo médio no dimensionamento, sustentando a necessidade de assegurar-se a efetividade da ação penal, com o afastamento da prescrição da pretensão punitiva.

Contudo, sem razão.

Isso porque, embora a juíza singular tenha mencionado que “o motivo foi o lucro fácil”, trata-se de elemento inerente ao tipo penal.

Com relação às circunstâncias em que o delito foi praticado, também não se vislumbra conjuntura que desborde do âmbito próprio da norma, pois o ilícito decorreu da discrepância entre os itens constantes da Declaração de Importação e a carga efetivamente internalizada no país, modus operandi comum em crimes dessa estirpe.

Além disso, também não merece aplicação a teoria do chamado termo médio (partindo o exame da pena-base de um patamar intermediário entre o piso e o teto cominados pela lei), procedimento que não se coaduna com a necessidade de justificar a exasperação da reprimenda com base em fatores que maculem concretamente a conduta do réu, de forma que a pena-base deve partir do mínimo legal e ser exasperada de acordo com a gravidade das circunstâncias judiciais peculiares do caso, sendo este entendimento compartilhado pelos precedentes do Superior Tribunal de Justiça ora colacionados:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ARTS. 129, CAPUT, NA FORMA DO ART. 14, INCISO II, POR DUAS VEZES, 180, 311, 157, § 2.º, INCISOS I E II, TODOS DO CÓDIGO PENAL, BEM COMO ART. 16, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 10.826/2003. CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE ELEVAÇÃO DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO PARA OUTROS DELITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TERCEIRA FASE. MAJORANTES DO ROUBO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DESTA CORTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA. FRAÇÃO DE 1/2. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. CRITÉRIO IDÔNEO. MANUTENÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDUZIR AS PENAS DO PACIENTE. (...)

 (...)

- Embora haja fundamentação idônea, no caso, para fixar a pena-base de todos os delitos acima do mínimo legal, a forma de cálculo do incremento punitivo, pelo termo médio, está em desconformidade com a jurisprudência desta Corte, resultando em aumento desproporcional.

(...)

(HC - HABEAS CORPUS - 447857 2018.01.00245-9, REYNALDO SOARES DA FONSECA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:28/08/2018)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUSTENTAÇÃO ORAL. IMPOSSIBILIDADE. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. OCORRÊNCIA. UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA. SÚMULA 545/STJ. PENA-BASE. COMPENSAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ATINENTE AO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA VALORADO POSITIVAMENTE. INVIABILIDADE DE EFETIVA REDUÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DA TENTATIVA. QUANTUM DE 1/3 JUSTIFICADO. ALTERAÇÃO INVIÁVEL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

3. A circunstância judicial referente ao comportamento da vítima deve ser valorada de maneira neutra ou positiva pelo magistrado ao proceder a dosimetria da pena. Entretanto, reconhecidas outras circunstâncias judiciais negativas, tal como as circunstâncias do delito, não há falar em efetiva redução da sanção inicial, uma vez que a pena-base parte do termo mínimo e não do termo médio.

(...)

(AGRHC - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS - 409275 2017.01.79359-1, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:19/06/2018).

Deve, por conseguinte, qualquer aumento partir do mínimo legal cominado pelo preceito secundário, que, por outro lado, constituirá o patamar da pena na fase inicial do dimensionamento quando não houver qualquer elemento a autorizar seu incremento.

Agravantes e Atenuantes

Na etapa intermediária, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual permaneceu a sanção no mesmo nível.

Causas de Diminuição e de Aumento

No passo final do cálculo, em razão da incidência da redução atinente à tentativa na fração de 1/3 (um terço), foi a pena diminuída para 08 (oito) meses de reclusão, cálculo que não merece reparos.

Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

Preenchidos os pressupostos objetivos (art. 44, I, do CP) e os subjetivos (art. 44, II e III, do CP) previstos para conversão, e à míngua de insurgência recursal específica, deve ser mantida a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária no valor de R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais), destinada à Receita Federal do Brasil.

Regime de Cumprimento da Pena Privativa de Liberdade

Mantém-se o regime inicial ABERTO para o cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Da Pena Definitiva

Fica mantida a pena definitiva pela prática do crime previsto no art. 334, caput, na forma do art. 14, II, ambos do Código Penal, em 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime ABERTO, porém substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária, no valor de R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais), destinada à Receita Federal do Brasil.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos interpostos pelo Ministério Público Federal e pela defesa de CHANG WON AHN, para manter sua condenação pela prática do crime previsto no art. 334, caput, na forma do art. 14, II, ambos do Código Penal, em 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime ABERTO, porém substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária, no valor de R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais), destinada à Receita Federal do Brasil.