Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004657-04.2020.4.03.6102

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: CIMENTO & CAL DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA.

Advogado do(a) APELANTE: DENISE LOPES TAVEIRA DE OLIVEIRA - SP277036-A

APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RIBEIRAO PRETO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 


 

  

 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
 

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004657-04.2020.4.03.6102

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: CIMENTO & CAL DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA.

Advogado do(a) APELANTE: DENISE LOPES TAVEIRA DE OLIVEIRA - SP277036-A

APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RIBEIRAO PRETO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

 

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

  

 

R E L A T Ó R I O

 

 

 

 

Trata-se de apelação interposta pelo contribuinte contra sentença que denegou a segurança, pleiteada a fim de obter provimento jurisdicional que reconheça o direito de não incluir o ICMS, o ICMS-ST e o PIS/COFINS nas bases de cálculo destas contribuições, bem como de realizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos 5 (cinco) anos. Não houve condenação em honorários advocatícios.

 

Em suas razões recursais, a impetrante pugna inicialmente pela exclusão do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, salientando em síntese que mesmo após o advento da Lei n. 12.973/14, não se pode tributar como faturamento ou receita o montante devido a título de ICMS, uma vez que, frisa-se, este imposto não se caracteriza como um ingresso de valores ao patrimônio, pois o contribuinte é mero agente arrecadador dele. Requer também o reconhecimento do direito de não incluir tais contribuições em suas próprias bases de cálculo, argumentando em suma que o mesmo fundamento aplicado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 é aplicável para excluir o PIS e a COFINS da própria base de cálculo, por analogia.

 

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

 

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito.

 

É o relatório.

 

 


 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
 

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004657-04.2020.4.03.6102

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: CIMENTO & CAL DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA.

Advogado do(a) APELANTE: DENISE LOPES TAVEIRA DE OLIVEIRA - SP277036-A

APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RIBEIRAO PRETO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

 

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

 

 

V O T O

 

 

 

 

 

Parte da matéria em discussão nestes autos foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1125 - Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído). Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, mas apenas dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais (art. 256-L do Regimento Interno daquela Corte Superior). Portanto, não há impedimento ao exame da matéria por este órgão fracionário.

 

Feita esta consideração introdutória, passo à apreciação do mérito.

 

 

Do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS

 

Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

 

Sobre os embargos de declaração opostos no RE 574.706, em sessão de 13.05.2021, o Plenário da Suprema Corte acolheu-os parcialmente “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.

 

A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia destacou que, em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do recurso paradigmático.

 

Quanto ao ICMS a ser excluído, a questão também foi debatida no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A Suprema Corte concluiu que se trata do imposto destacado na nota fiscal.

 

Cumpre transcrever, por oportuno, a tira desse julgamento:

 

O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021.

(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF) – destaques nossos.

 

O acórdão, que transitou em julgado em 9.9.2021, encontra-se assim ementado:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

(RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160  DIVULG 10-08-2021  PUBLIC 12-08-2021)

 

Portanto, de acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.3.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.

 

Assim, os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas as parcelas recolhidas a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal.

 

Na hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em 4.7.2020, a impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.3.2017.

 

 

Do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS (contribuinte substituído)

 

A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada.

 

O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído.

 

Sobre o tema, vale destacar o seguinte precedente da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça:

 

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (ICMS-ST). AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO ESTADUAL. LEGALIDADE. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. PRECEDENTE DESTA TURMA.

[...]

IV - Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. Precedente.

V - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência.

VI - Recurso especial improvido.

(REsp 1909823/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021)

 

Nesse contexto, e na linha do que tem decidido esta Terceira Turma, o valor dispendido a título de ICMS-ST, conforme apurado na fatura do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído (TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5009287-94.2020.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, Intimação em 13.1.2022). Aplica-se, assim, o mesmo entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE 574.706.

 

Conforme entendimento igualmente manifestado por esta Terceira Turma, a modulação de efeitos determinada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se determina a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.

 

Portanto, a exemplo do ICMS, objeto do tópico anterior, a compensação só poderá ser efetuada quanto aos valores indevidamente recolhidos após 15.3.2017, nos moldes do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706.

 

 

Dos parâmetros da compensação do indébito

 

Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, bem como do ICMS-ST (na qualidade de contribuinte substituído), cumpre deixar assentes os parâmetros atinentes à compensação do indébito.

 

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão de Julgamento realizada em 10.11.2021, ao examinar o EREsp 1.770.495, deu provimento aos embargos de divergência e pacificou o alcance e a abrangência que pode ser dada para o tema da compensação tributária por meio do uso de mandado de segurança.

 

Na ocasião, o e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição. O acórdão encontra-se assim ementado:

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.

2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.

3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

4. Embargos de divergência providos.

(EREsp 1770495/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2021, DJe 17/12/2021)

 

Tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco, conforme tese fixada nos REsps 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp  1.111.164/BA (Tema 118/STJ).

 

A impetrante acostou à petição inicial documentos hábeis à comprovação da qualidade de contribuinte do PIS/COFINS e de sua condição de credora.

 

O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).

 

Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual ela constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa Selic, conforme consignado acima, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.

 

A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados quanto a ambos os tributos (ICMS e ICMS-ST) e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.

 

 

Do PIS e da COFINS incidentes em suas próprias bases de cálculo

 

As contribuições ao PIS e à COFINS, na sistemática não cumulativa, incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, consoante previsão do art. 1º das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Na sistemática cumulativa (Lei 9.718/1998, arts. 2º e 3º), a base de cálculo destas contribuições é o faturamento, o qual compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977.

 

Tendo em vista sua natureza abrangente, a receita total ou bruta engloba todos os ingressos financeiros, de modo que nela estão computados os valores decorrentes dos preços obtidos nas vendas e nas prestações de serviços realizados pela empresa. Na composição deste montante, por sua vez, está inserido o valor dos tributos incidentes nas aquisições anteriores e que foram repassados ao comprador ou tomador de serviços. Por conseguinte, referida receita inclui também a parcela relativa às contribuições ao PIS e à COFINS.

 

Por certo não se desconhece que, ao analisar o RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal manifestou entendimento aparentemente divergente no que concerne ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. O fez, todavia, em razão da compreensão de que esse imposto consubstancia hipótese excepcional, em relação à qual a Corte Suprema identificou a existência de específico fundamento constitucional (art. 155, § 2º, I) e legal (art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998) a autorizar sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.

 

Em contrapartida, inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, circunstância que é corroborada pela jurisprudência dos tribunais superiores, que têm admitido a incidência de tributo sobre tributo (o chamado “cálculo por dentro”).

 

Em demanda semelhante à discussão travada nestes autos, o Supremo Tribunal Federal firmou compreensão no sentido da constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo (RE 582.461 – Tema 214). Na mesma linha de entendimento, o Pretório Excelso manifestou entendimento no sentido de que a CSLL integra a sua própria base de cálculo (RE 582.525 – Tema 75).

 

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já se manifestou sobre a específica discussão travada nestes autos e reafirmou entendimento exarado em sede de representativo de controvérsia no sentido de que É plenamente legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, consoante ementa a seguir transcrita:

 

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. PIS-PASEP E COFINS SOBRE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGÍTIMA INCIDÊNCIA. TEMA DEBATIDO EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

[...]

2. A Primeira Seção desta Corte já se manifestou no sentido de que é permitida a inclusão de PIS e Cofins em suas próprias bases de cálculo. É plenamente legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário. Precedente: REsp 1.144.469/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 2/12/2016.

[...]

(REsp 1817031/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 13/09/2019)

 

No caso concreto, impende frisar que não há em nosso ordenamento jurídico dispositivo legal ou constitucional que possa constituir subsídio à pretensão do contribuinte.

 

Nesse contexto, não se mostra adequada a pretendida adoção do entendimento manifestado pelo STF no RE 574.706 (tema 69), mesmo ao se considerar a identidade de bases de cálculo com a presente hipótese. Isso porque, conforme explanado acima, em situações mais próximas à questão ora em debate (incidência de tributo sobre tributo), as Cortes Superiores validaram a tributação.

 

Sobre o tema, vale destacar os seguintes precedentes desta Terceira Turma:

 

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. INVIABILIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal.

2. A Corte Suprema, no julgamento do referido precedente qualificado, não estendeu, entretanto, para todos os tributos a ideia de mero ingresso de caixa, não assimilado ao conceito de faturamento ou receita.

3. As contribuições ao PIS e à COFINS estão previstas no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei. De outro lado, o art. 2º da Lei nº 9.718/98 prescreve que a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendendo este a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77.

4. Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03 e art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/02), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014, é expresso ao estabelecer que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", dentre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS.

5. Saliente-se, ainda, que, a base de cálculo das referidas contribuições é o preço de venda dos bens e/ou serviços, e, no preço, estão integrados os valores alusivos aos tributos ali incidentes, inclusive as próprias contribuições para o PIS e a COFINS, sendo que estes são agregados ao valor final do produto/serviço, repassados, posterior e integralmente, para os consumidores, que o suportam.

6. A esse respeito, a Corte Suprema, no julgamento do RE 212.209/RS, foi enfática ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como “cálculo por dentro”. O mesmo entendimento foi seguido no RE 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral.

7. O reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 1.233.096/RS (tema 1067) não justifica a suspensão das demandas que tratam da matéria nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido. Registre-se, ademais, que inexiste tese firmada ou entendimento consolidado no âmbito do referido tema, de forma a alterar a jurisprudência sedimentada desta Turma.

8. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento deste órgão colegiado, em consonância com o entendimento do STF.

9. Apelação não provida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004624-20.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 07/03/2022, Intimação via sistema DATA: 16/03/2022)

 

TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO DO RE 574706. APELAÇÃO. DESPROVIMENTO.

1. O sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Neste particular, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP (Tema 214), com repercussão geral reconhecida, assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS mediante o denominado “cálculo por dentro”, ao passo que Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR (Tema 313), sob o rito dos recursos repetitivos, pronunciou-se pela legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência que reconhecera a incidência do e da PIS/COFINS sobre as próprias contribuições.

2. Em julgado proferido pelo STF, decidiu-se que os ingressos na receita e no faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional (artigo 195, I, "b") e legal (artigo 100, CTN, e artigo 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS.

3. O art. 145, § 1º, da Constituição Federal, deve ser visto com ressalvas, pois o caráter pessoal dos impostos, com alíquotas progressivas, não é obrigatório, podendo ser eleitas, pelo legislador, bases reais de tributação e, no caso das contribuições em análise, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS e da COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do “cálculo por dentro”, o que não confere caráter confiscatório à tributação, tampouco fere os princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e capacidade contributiva.

4. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000333-53.2021.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 14/03/2022, Intimação via sistema DATA: 16/03/2022)

 

 

Do dispositivo

 

Em face de todo o exposto, dou parcial provimento à apelação da impetrante, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à realização da compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos a partir de 16.3.2017, nos termos acima expendidos.

 

É como voto.



E M E N T A

 

DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS E ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. PIS/COFINS INCIDENTES EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO.

1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706, salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.

3. Os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas as parcelas recolhidas a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal.

4. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 4.7.2020, a impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.3.2017.

5. A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada.

6. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído.

7. Na linha do que tem decidido esta Terceira Turma, o valor dispendido a título de ICMS-ST, conforme apurado na fatura do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído (TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5009287-94.2020.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, Intimação em 13.1.2022). Aplicação do entendimento manifestado pelo STF no RE 574.706.

8. A modulação de efeitos determinada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se determina a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.

9. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).

10. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados quanto a ambos os tributos (ICMS e ICMS-ST) e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.

11. Inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, circunstância que é corroborada pela jurisprudência dos tribunais superiores, que têm admitido a incidência de tributo sobre tributo (o chamado cálculo por dentro).

12. Não se mostra adequada a pretendida adoção, no que concerne ao PIS/COFINS incidentes em suas próprias bases, do entendimento manifestado pelo STF no RE 574.706 (tema 69), mesmo ao se considerar a identidade de bases de cálculo com a presente hipótese. Isso porque, em situações mais próximas à questão ora em debate (incidência de tributo sobre tributo), as Cortes Superiores validaram a tributação. Precedentes desta Terceira Turma.

13. Apelação do contribuinte parcialmente provida.


  ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da impetrante, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à realização da compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos a partir de 16.3.2017, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.