V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

O cerne da controvérsia consiste em verificar se a apelante preenche os requisitos para fazer à redução prevista no art. 15 da Lei 9.249/95, para efeito de redução do percentual a ser aplicado sobre a base de cálculo para recolhimento do IRPJ e da CSLL.

No que tange ao alcance do benefício fiscal previsto no art. 15, § 1º, inciso III, "a", da Lei 9.249/95, a Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp 1.116.399/BA (Relator Min. Benedito Gonçalves, DJe de 24.02.2010) pacificou a matéria, firmando o entendimento de que a concessão do benefício fiscal se dá de forma objetiva, com foco nos "serviços prestados", e não na pessoa do contribuinte que executa a prestação dos chamados serviços hospitalares, sob pena de se desfigurar a própria natureza da norma legal, transmudando-se o incentivo fiscal de objetivo para subjetivo e, por conseguinte, restringindo sua aplicação apenas aos estabelecimentos hospitalares. Confira-se:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. LEI 9.249/95 . IRPJ E CSLL COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO " SERVIÇOS HOSPITALARES ". INTERPRETAÇÃO OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA INTERNAÇÃO. ENTENDIMENTO RECENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.

1. Controvérsia envolvendo a forma de interpretação da expressão " serviços hospitalares " prevista na lei 9.429/95, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL. Discute-se a possibilidade de, a despeito da generalidade da expressão contida na lei , poder-se restringir o benefício fiscal, incluindo no conceito de " serviços hospitalares " apenas aqueles estabelecimentos destinados ao atendimento global ao paciente, mediante internação e assistência médica integral.

2. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251-PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1ª Seção, modificando a orientação anterior, decidiu que, para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão " serviços hospitalares ", constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da lei 9.249/95 , deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei , ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde). Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que "a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na lei 9.249/95 , pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares".

3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos".

4. Ressalva de que as modificações introduzidas pela lei 11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do § 2º do artigo 15 da lei 9.249/95 .

5. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que a empresa recorrida presta serviços médicos laboratoriais (fl. 389), atividade diretamente ligada à promoção da saúde, que demanda maquinário específico, podendo ser realizada em ambientes hospitalares ou similares, não se assemelhando a simples consultas médicas, motivo pelo qual, segundo o novel entendimento desta Corte, faz jus ao benefício em discussão (incidência dos percentuais de 8% (oito por cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de serviços médicos laboratoriais).

6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

7. Recurso especial não provido".

(REsp 1116399/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, Data de julgamento: 28/10/2009, DJe 24/02/2010)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO. PERCENTUAIS DIFERENCIADOS. ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS. REVISÃO. SÚMULA N. 7/STJ. MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015.

II - Este Superior Tribunal firmou posicionamento, em julgamento de recurso especial submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, segundo o qual, para efeito de tributação com base nas alíquotas diferenciadas do IRPJ e da CSLL, são considerados serviços hospitalares aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, sendo, em regra, mas não necessariamente, prestados no interior do estabelecimento hospitalar.

III - Rever o entendimento do tribunal a quo de que a ora Agravada enquadra-se na categoria de serviços hospitalares, tendo direito à aplicação dos percentuais de 8% e 12% para a apuração do IRPJ e da CSLL, demandaria necessária interpretação de cláusula contratual, além do imprescindível revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz dos óbices contidos nas Súmulas ns. 5 e 7 desta Corte.

IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

V - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1832167/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 23/10/2019)

Noutro giro, cumpre ressaltar que a alínea "a", do dispositivo legal em análise, passou a ter nova redação com a Lei 11.727, de 23 de junho de 2008, senão vejamos:

"a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)" (destaquei).

Depreende-se, pois, que a modificação legislativa trazida à matéria pela Lei nº 11.727/2008, se por um lado promoveram a extensão do benefício também a outras atividades equiparadas a "serviços hospitalares", por outro impuseram mais dois requisitos além da prestação de serviços voltados à promoção da saúde: i) estar constituída como sociedade empresária e; ii) atender às normas da ANVISA.

No caso dos autos, verifica-se pelo documento ID 201656687 que o objeto social da parte autora é a “prestação de serviços de assistência médica na especialidade de ginecologia e obstetrícia, incluindo consultas, cirurgias, procedimentos e ultrassonografia, serviços de vacinação e imunização humana e consultoria médica”, bem como que houve “alteração do tipo societário, de sociedade simples pura, para sociedade empresária limitada”, conforme alteração contratual protocolada junto à JUCESP, CREMESP e 9º Oficial de Registro de Títulos e Documentos e :Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de São Paulo.

Dessa forma, fica evidente que algumas das atividades desenvolvidas pela autora são essencialmente atividades voltadas à promoção da saúde, não se constituindo apenas de simples consultas médicas ou mesmo de atividades de caráter administrativo, bem como que se trata de sociedade empresária.

Quanto ao requisito relacionado ao atendimento das normas da Avisa, entende esta Turma julgadora que a comprovação deve se dar através de alvará de funcionamento, expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal, conforme o caso, nos termos do próprio entendimento da administração tributária, constante na IN RFB nº 1.700/17, artigo 33, § 3º, in verbis:

“Art. 33. A base de cálculo do IRPJ, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 26, auferida na atividade, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos.

[...]

§ 3º Para fins de aplicação do disposto na alínea “a” do inciso II do § 1º, entende-se como atendimento às normas da Anvisa, entre outras, a prestação de serviços em ambientes desenvolvidos de acordo com o item 3 -Dimensionamento, Quantificação e Instalações Prediais dos Ambientes da Parte II - Programação Físico-Funcional dos Estabelecimentos Assistenciais de Saúde da Resolução RDC nº 50, de 21 de fevereiro de 2002, cuja comprovação deve ser feita mediante alvará da vigilância sanitária estadual ou municipal.” (grifei).

Nesse sentido, confiram-se, os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. LEI Nº 9.429/95. IRPJ. CSLL. SERVIÇOS HOSPITALARES. ANÁLISE OBJETIVA DOS REQUISITOS. APLICAÇÃO DAS ALÍQUOTAS REDUZIDAS. ALTERAÇÃO PELA LEI Nº 11.727/08. CONSTITUIÇÃO COMO SOCIEDADE EMPRESÁRIA. COMPROVAÇÃO DO ATENDIMENTO DAS NORMAS DA ANVISA. ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO EXPEDIDO PELA VIGILÂNCIA SANITÁRIA ESTADUAL OU MUNICIPAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO.

1. Nos termos do quanto o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sobre o rito do artigo 543-C, do vetusto Código de Processo Civil, delimitou que a verificação para o reconhecimento do direito às alíquotas minoradas para as sociedades empresárias prestadoras de serviços hospitalares deve ocorrer de forma objetiva

2. Destarte, conforme documentos constantes dos autos, a apelada tem como objeto social: "A sociedade tem como objetivo a exploração ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR E DOMICÍLIO (HOME CARE)”(f. 20, dos autos físicos).

3. Ainda, no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda - CNPJ, trazido com a inicial (fl. 27, dos autos físicos), consta como atividades econômicas da sociedade: fornecimento de infra-estrutura de apoio e assistência a paciente no domicílio; atividades de enfermagem; e, outras atividades de atenção à saúde humana não especificadas anteriormente.

4. Ressalto, conforme a jurisprudência já transcrita nesta decisão, o benefício fiscal de redução de alíquotas do IRPJ e CSLL são atinentes apenas às rendas e lucro oriundos dos atos considerados como serviços hospitalares, restando excluídas do benefício fiscal aquelas provenientes de consultas médicas.

5. Quanto aos demais requisitos constantes no artigo 15, § 1º, inciso III, alínea "a", da Lei nº 9.249/95, alterada pelo artigo 29, da Lei nº 11.727/08, quais sejam: que seja organizada sob a forma empresária e, que atenda às normas da ANVISA.

6. Dos autos, verifica-se que a autora atendeu ao primeiro requisito de ser sociedade empresária até a data da propositura da ação (f. 18-27, dos autos físicos)

7. Quanto ao segundo requisito, a comprovação deve se dar através de alvará de funcionamento, expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal, conforme o caso, nos termos do próprio entendimento da administração tributária, constante na IN RFB nº 1.700/17, artigo 33, § 3º.

8. As provas dos autos, mais especificamente às f. 29-31, dos autos físicos, demonstram que a apelada possui os alvarás de funcionamento expedidos pelas duas esferas de governo (mesmo que seja necessária apenas uma), demonstrando respeitar o segundo requisito constante na lei.

9. No que tange à condenação dos honorários advocatícios, deve-se levantar as seguintes considerações: um pleito formulado é de natureza declaratória, no que se refere aos efeitos prospectivos, para reduzir as alíquotas do IRPJ e da CSLL incidentes sobre a prestação de serviços hospitalares; o outro pedido tem natureza condenatória, ao requerer que a União seja condenada a devolver os valores recolhidos indevidamente pelo contribuinte, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.

10. Sendo assim, o pedido condenatório pode ser aferido através da liquidação, porém o pleito de cunho declaratório, repita-se, por ter efeitos que se protraem futuramente, torna-se de mensuração do proveito econômico impossível, razão pela qual a condenação em honorários advocatícios deve ser fixada com base no valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

11. No caso dos autos, a matéria de mérito tratada é corriqueira e já sedimentada na jurisprudência, inclusive através do julgamento de casos repetitivos pelo C. Superior Tribunal de Justiça, ainda, verifica-se que não houve necessidade de dilação probatória com acompanhamento de perícia ou audiência, o que enseja o reconhecimento do diminuto trabalho realizado em relação ao pedido reconhecido em favor da autora.

12. Neste diapasão, é de rigor a condenação da União nos honorários advocatícios, fixados nos patamares mínimos dispostos no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, observando-se a faixa de valores e o quanto delimitado no § 5º, do mesmo dispositivo legal, em respeito aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e causalidade.

13. Recurso de apelação desprovido e reexame necessário parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma,  ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 0005394-34.2016.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 05/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/03/2020)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. ART. 523, § 1º, CPC/73. IRPJ E CSLL. ALÍQUOTAS REDUZIDAS. ARTIGOS 15, § 1º, III, "A", E 20, AMBOS DA LEI 9.249/95. RESOLUÇÃO ANVISA RDC 50/2002. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES OU CORRELATOS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA A AMPARAR A PRETENSÃO DA AUTORA. VERBA HONORÁRIA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1 - Agravo retido que não se conhece, nos termos do art. 523, § 1º, uma vez que não reiterado nas razões de apelação.

2 - Cuida-se a questão posta de analisar eventual direito da autora ao recolhimento do IRPJ e da CSLL sob as alíquotas de 8% e 12%, respectivamente, nos termos dos artigos 15, § 1º, III, "a", e 20, ambos da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, que tratam da exceção à alíquota geral de 32% conferida às empresas prestadoras de serviços hospitalares e correlatos, atendidas as normas impostas pela ANVISA.

3 - Na hipótese dos autos, em que pese constar do objeto de seu contrato social prestação de serviços médico-hospitalares em várias especialidades da medicina, abrangendo ações de natureza terapêutica e diagnóstica em geral (fls. 20/25), a autora não logrou comprovar sua condição de prestadora de serviços hospitalares ou correlatos, tal como exigido pela legislação da matéria, tendo se valido de prova documental dúbia, a qual infirma sua possível condição de consultório médico, conforme adendo contratual firmado com Intermédica Sistema de Saúde S.A e licença de funcionamento expedida pela Prefeitura do Município de Osasco (fls. 45 e 50).

4 - Não se alegue ainda que o Superior Tribunal de Justiça já teria sedimentado a matéria quando do julgamento do REsp nº 1.116.399-BA, em representatividade de controvérsia, visto constar da ementa do referido julgado menção explícita à exclusão das consultas médicas para efeito de recolhimento do IRPJ e CSLL às respectivas alíquotas de 8% e 12%.

5 - Ademais, não restou comprovada a conformidade das atividades desempenhadas pela autora com as exigências da ANVISA - Resolução RDC nº 50/2002, condição essencial para o deferimento do benefício tributário almejado, nos termos do art. 15, § 1º, III, "a", da Lei nº 9.249/95. Precedentes desta Corte Regional.

6 - Ressalte-se que a autora desistiu da prova testemunhal e pericial por ela requerida (fls. 98, 101 e 121), oportunidade em que poderia comprovar de plano a natureza das atividades por ela exercidas, tendo sua pretensão já sido anteriormente indeferida no MS nº 2006.61.00.013691-0 (fl. 50), justamente por insuficiência probatória a amparar o direito almejado. Logo, impõe-se a manutenção do r. decisum monocrático que bem aplicou o direito à espécie.

7 - Mantidos os honorários advocatícios tal como fixados em Primeiro Grau, ante a ausência de manifestação específica quanto a este tópico.

8 - Apelação improvida.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2074042 - 0002620-47.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 05/09/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/09/2018 )

No caso dos autos, a parte autora acostou aos autos documentos que comprovam, de modo suficiente, sua inscrição no Cadastro Municipal de Vigilância em Saúde (ID 201656691), donde se lê, “ ATIVIDADE ECONÔMICA-CNAE: 8630-5/01 ATIVIDADE MÉDICA AMBULATORIAL COM RECURSOS PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS”

Logo, não há dúvidas de que a apelada atendeu ao requisito relacionado ao atendimento das normas da Avisa.

Ressalte que a redução de alíquota prevista na Lei nº 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas apenas à parcela da receita proveniente apenas da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos termos do § 2º do artigo 15 da Lei nº 9.249/95, motivo pelo qual apenas as atividades de prestação de serviços tipicamente hospitalares praticadas pela autora fazem jus à benesse fiscal, ficando dela excluídas, a título exemplificativo, as consultas médicas e vacinação.

Nesse sentido, confira-se:

IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ). CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL). ALÍQUOTAS. CLÍNICA DE VACINAÇÃO.

A atividade de vacinação não constitui serviço hospitalar a ensejar a redução de alíquota de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), seja porque não é normalmente realizada por hospitais, seja porque não exige custos diferenciados para sua realização.

(TRF4, AC 5020039-04.2017.4.04.7108, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 17/08/2018)

Reconhecida o direito da autoral ao recolhimento de alíquotas a menor em relação a parte de suas receitas, a partir da alteração do tipo societário para sociedade empresária, de rigor a compensação dos valores pagos indevidamente.

Os valores indevidamente recolhidos, desde que não estejam prescritos (contados os cinco anos anteriores à data de ajuizamento desta), deverão ser corrigidos pela SELIC, nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº. 9.250/95, sendo que a compensação deverá ocorrer por iniciativa do contribuinte, entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, bem o disposto no74 da Lei nº 9.430/96 e da IN 1.717/2017 e somente após o trânsito em julgado da decisão, consoante determina o art. 170-A do CTN.

Quanto à restituição administrativa do indébito, ressalvado meu posicionamento sobre o tema, curvo-me ao entendimento desta e. Turma no sentido de reconhecer a sua inviabilidade, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 100 da Constituição Federal.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido autoral, nos termos da fundamentação supra.

Invertidos os ônus sucumbenciais.

É como voto.