O Excelentíssimo Desembargador Federal Nery Junior: Peço vênias para divergir do E. Relator.

Conquanto já tenha decidido anteriormente pela inaplicabilidade da prescrição intercorrente (§ 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99) em matéria aduaneira, melhor refleti acerca do tema e concluí ter caráter não-tributário a multa em testilha, aplicada em substituição à pena de perdimento.

Não se trata de processo administrativo para constituição de crédito tributário, mas para aplicação de sanção. Assim, aplicável na hipótese a Lei nº 9.873/1999, e não o Decreto nº 70.232/72 que regulamenta o processo administrativo fiscal.

Nesse sentido:

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1942072 - RS (2021/0170262-7)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AGRAVO INTERNO.

RECURSO ESPECIAL. MULTA IMPOSTA EM RAZÃO DA IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE CIGARROS. NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARALISADO POR MAIS DE TRÊS ANOS CONSOANTE RECONHECIDO NA SENTENÇA.

NÃO APLICAÇÃO DOS PRAZOS DO CTN EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE NATUREZA TRIBUTÁRIA OU DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PREVISTA NO § 1º DO ART. 1º DA LEI Nº 9.873/1999. RESTABELECIDA A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. ACOLHIMENTO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM DESFAVOR DO EXEQUENTE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO CONHECIDO PARA, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR.

DECISÃO

 Cuida-se de agravo interno interposto por Jeferson de Oliveira de Paulo contra a decisão de minha relatoria assim ementada:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MULTA. NATUREZA DA PENALIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

Em suas razões recursais, o agravante sustenta que não incide o óbice da Súmula n. 7/STJ uma vez que a questão é puramente de direito e as circunstâncias do caso concreto estão delineadas no acórdão recorrido. Nesse sentido sustenta que (...)

"a Corte de origem, ao acolher os aclaratórios, deixou delineado no acórdão que: "Da análise da CDA(Evento 1 -CDA2 dos autos originários), verifica-se que a multa isolada foi aplicada com fundamento nos artigos 538, 539, 540, 541, 621 e 632 do Decreto 4.543/2002". E o Tribunal a quo também fez questão de transcrever no corpo do acórdão recorrido o Art. 539 do Regulamento Aduaneiro, o qual dispõe que "É vedada a importação de cigarros de marca que não seja comercializada no país de origem". Além disso, o acórdão dos Embargos ainda consignou que "o dispositivo do Decreto-lei 399/68 aplicado para fundamentar a multa isolada também consta na CDA", e transcreveu o Art. 3º, caput e parágrafo único do Decreto Lei nº 399/68. Disso tudo é possível concluir que a multa foi aplicada em decorrência do exercício do poder de polícia estatal, pela importação de mercadoria proibida, e não pelo descumprimento de uma obrigação tributária como entendeu a Corte de origem, até porque obrigação tributária não há, em se tratando de mercadoria cuja importação é proibida, mas tão somente sanção administrativo-aduaneira. Portanto, permissa maxima venia, a questão é puramente de direito, não exigindo o revolvimento fático-probatório dos autos, mas tão somente a revaloração jurídica da prova esmiuçada no acórdão dos Embargos de Declaração, sendo a controvérsia posta a exame perante esta Corte exclusivamente a respeito da natureza (tributária ou não-tributária) da multa isolada prevista no Art. 3º, parágrafo único do Decreto Lei 399/68,quando aplicada em razão de infração ao disposto no Art. 539 do Decreto 4.543/2002(Regulamento Aduaneiro).

(...)

Pugna, por fim, pelo julgamento do presente agravo pelo colegiado para que seja analisado o recurso especial.

Sem impugnação.

É o relatório. Passo a decidir Necessário consignar que o presente recurso foi interposto na vigência do CPC/2015, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo nº 3: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".

A irresignação merece acolhida.

Com efeito, em melhor analise dos autos verifica-se que o acórdão recorrido, acolhendo o julgamento dos embargos de declaração, deixou clara a natureza não-tributária da multa imposta ao particular com fundamento nos arts. 538, 539, 540, 541, 621 e 632 do Decreto 4.543/2002 (Regulamento Aduaneiro), os quais dizem respeito à multa imposta em razão de importação irregular de cigarros. Confira-se o teor o acórdão proferido nos aclaratórios na origem, in verbis (fls. 308-309):

(...)

De início, acolho os declaratórios para sanar a omissão e a obscuridade apontada. Da análise da CDA (Evento 1 - CDA2 dos autos originários), verifica-se que a multa isolada foi aplicada com fundamento nos artigos 538, 539, 540, 541, 621 e 632 do Decreto 4.543/2002 (Regulamento Aduaneiro), os quais dizem respeito à multa imposta em razão de importação irregular de cigarros, os quais transcrevo abaixo:

"Art. 538. A importação de cigarros classificados no código 2402.20.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul será efetuada com observância do disposto nesta Seção, sem prejuízo de outras exigências, inclusive quanto à comercialização do produto, previstas em legislação específica (Lei no 9.532,de 1997, art. 45).

Art. 539. É vedada a importação de cigarros de marca que não seja comercializada no país de origem (Lei no 9.532, de 1997, art. 46).

Art. 540. No desembaraço aduaneiro de cigarros importados do exterior deverão ser observados (Lei no 9.532, de 1997, art. 50):

I - se as vintenas importadas correspondem à marca comercial divulgada e se estão devidamente seladas, com a marcação no selo de controle do número de inscrição do importador no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica e do preço de venda a varejo;

II - se a quantidade de vintenas importadas corresponde à quantidade autorizada; e III - se na embalagem dos produtos constam, em língua portuguesa, todas as informações exigidas para os produtos de fabricação nacional.

Art. 541. O Ministro de Estado da Fazenda estabelecerá medidas especiais de controle fiscal para o desembaraço aduaneiro, a circulação, aposse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira (Decreto-lei no 399, de 30 de dezembro de 1968, art. 2o).

(...)

Art. 621. A pena de perdimento da mercadoria será ainda aplicada aos que, em infração às medidas de controle fiscal estabelecidas pelo Ministro de Estado da Fazenda para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de origem estrangeira, adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou consumirem tais produtos, por configurar crime de contrabando (Decreto-lei no 399, de 1968, arts. 2o e 3o e seu § 1o).

Parágrafo único. A penalidade referida no caput aplica-se, inclusive,pela inobservância de qualquer das condições referidas no inciso I do art.540, para o desembaraço aduaneiro de cigarros (Lei no 9.532, de 1997, art.50, parágrafo único).

(...)

Art. 632. Aplica-se a multa de R$ 0,98 (noventa e oito centavos de real)por maço de cigarro, por unidade de charuto ou de cigarrilha, ou por lote de sessenta quilos líquidos dos demais produtos manufaturados apreendidos, na hipótese do art. 621, cumulativamente com o perdimento da respectiva mercadoria (Decreto-lei no 399, de 1968, arts. 1o e 3o, § 1o).

Da mesma forma, o dispositivo do Decreto-lei 399/68 aplicado para fundamentar a multa isolada também consta na CDA, e possui o seguinte teor:

Art 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuirem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionado. Parágrafo único. Sem prejuízo da sanção penal referida neste artigo, será aplicada, além da pena de perdimento da respectiva mercadoria, a multa de R$ 2,00 (dois reais) por maço de cigarro ou por unidade dos demais produtos apreendidos. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003)) Assim, restam acolhidos os embargos de declaração opostos pelo executado, para sanar a omissão e a obscuridade apontada, sem alteração de julgamento.

Consideram-se incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).

Penso que o acórdão recorrido merece reforma. Explico.

Conquanto o acórdão recorrido tenha acolhido os embargos de declaração para esclarecer que o objeto da execução fiscal diz respeito à multa imposta em razão de importação irregular de cigarros, sem implicações de natureza tributária ou de obrigação acessória para fins de aplicação do CTN, manteve o conclusão do julgado embargado no sentido de aplicar os prazos prescricionais e decadenciais previstos no CTN e não na legislação administrativa federal que trata da constituição e cobrança de multas administrativas, no caso, a Lei nº 9.873/1999.

Contudo, uma vez reconhecida a natureza administrativa da infração, e não havendo fundamentação que demonstre as razões para a aplicação dos prazos prescricionais e decadenciais previstos no CTN, deve ser aplicada ao caso a legislação administrativa federal que trata da constituição e cobrança de multas administrativas, conforme a douta sentença de primeiro grau.

Ressalte-se que não há incidência da Súmula nº 7 do STJ no caso em questão, uma vez que não se faz necessária a análise dos elementos fático-probatórios dos autos para chegar à conclusão que consta de maneira clara e fundamentada no acórdão recorrido, bastando, outrossim, para fins de acolhida das alegações formuladas no recurso especial, a revaloração jurídica dos fatos já cristalizados no acórdão recorrido.

Com efeito, o art. 1º da Lei nº 9.873/1999 dispõe que prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

O § 1º do referido dispositivo dispõe, também, que incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

No caso em análise não está em pauta a constituição de crédito tributário, para seguir analogia do Direito Tributário, mas a aplicação de sanção. Assim, o tempo corre a favor do administrado e incumbe ao administrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescrição dentro de determinado lapso temporal. Não basta que ele promova a movimentação formal do processo, como pareceres ou encaminhamentos internos, conforme bem explicitado n a sentença de fls. 228-231 e-STJ.

Reconhecida a natureza administrativa da multa objeto da execução, não há no acórdão recorrido fundamentação capaz de alterar o resultado obtido na sentença de primeiro grau no sentido de que a própria exequente reconhece que "de fato protocolada a impugnação em 19/06/2008, a mesma só foi encaminhada para julgamento à DRJ/Ribeirão Preto/SP, em 26/04/2013" (evento 58), e que não houve qualquer ato instrutório para apuração dos fatos, que poderia novamente interromper a prescrição, nem tampouco qualquer outra causa apta a interromper a prescrição.

Assim, entendendo que deve ser reformado o acórdão recorrido para reestabelecer a sentença que reconheceu o transcurso de prazo superior a 03 (três) anos, a configurar, portanto, a prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 e fulminar a pretensão de punir na seara administrativa, estando correta a decisão de acolher a exceção de pré-executividade para extinguir a execução.

Restabelecida a sentença quanto ao mérito. Contudo, em relação aos honorários advocatícios, a jurisprudência desta Corte entende que, em face do princípio da causalidade, é incabível a condenação do exequente, frustrado em seu direito de crédito, em razão de prescrição intercorrente. Isso porque quem deu causa ao ajuizamento da execução foi o devedor que não cumpriu a obrigação de satisfazer dívida.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ACOLHIMENTO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. ACÓRDÃO ALINHADO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

I - Na origem, trata-se de exceção de pré-executividade proposta por Ortotech S.A. e outro à execução fiscal, ajuizada pelo INSS, para cobrança de crédito tributário. Na sentença, acolheu-se o pedido para extinguir a execução pela ocorrência da prescrição e fixar os honorários advocatícios. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada apenas para afastar a condenação em honorários advocatícios. Nesta Corte, conheceu-se do agravo para negar provimento ao recurso especial.

II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não há violação dos arts. 489 e 1.022, ambos do CPC/2015 quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a fundamentadamente e apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese.

III - Da análise do referido questionamento em confronto com o acórdão hostilizado, não se cogita da ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou mesmo erro material, mas mera tentativa de reiterar fundamento jurídico já exposto pelo recorrente e devidamente afastado pelo julgador, que enfrentou todas as questões pertinentes sobre os pedidos formulados.

IV - A oposição de embargos de declaração, com fundamento na omissão acima, demonstra, tão somente, o objetivo de rediscutir a matéria sob a ótica do recorrente, sem que tal desiderato objetive o suprimento de quaisquer das baldas descritas no dispositivo legal mencionado, mas sim, unicamente, a renovação da análise da controvérsia. No mesmo diapasão, destacam-se: (EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp n. 1708260/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 9/6/2020 e AgInt no REsp n. 1.807.352/AM, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/5/2020, DJe 11/5/2020).

V - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se encontra pacificada no sentido de que, pelo princípio da causalidade, é incabível a condenação em honorários nos casos de extinção da execução pela prescrição intercorrente em decorrência da ausência de localização de bens do executado. Neste sentido, destacam-se:

(AgInt no REsp n. 1.892.578/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 29/3/2021, DJe 6/4/2021 e REsp n. 1.768.530/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/6/2020, DJe 29/6/2020).

VI - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1.760.300/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 15/12/2021) (Grifei)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.

1. Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões, obscuridades ou contradições, devem ser afastadas as alegadas ofensas ao artigo 1022 do Código de Processo Civil.

2. A jurisprudência desta Corte entende que, em face do princípio da causalidade, não se justifica a imposição de sucumbência ao exequente, frustrado em seu direito de crédito, em razão de prescrição intercorrente. Isso porque quem deu causa ao ajuizamento da execução foi o devedor que não cumpriu a obrigação de satisfazer dívida líquida e certa.

3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp 1.793.007/MS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 01/12/2021) (Grifei)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IRPF. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO ALINHADO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR.

I - Na origem, trata-se de exceção de pré-executividade, ajuizada nos autos da execução fiscal de dívida referente ao IRPF proposta pela União, objetivando o reconhecimento da prescrição intercorrente. Na sentença, julgou-se procedente o pedido extinguindo a execução fiscal e fixando os honorários advocatícios no mínimo previsto no § 3º do art. 85 do CPC/2015. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada para afastar a condenação no pagamento de honorários advocatícios. Nesta Corte, negou-se provimento ao recurso especial.

II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firme no sentido de que, pelo princípio da causalidade, é incabível a condenação em honorários nos casos de extinção da execução pela prescrição intercorrente em decorrência da ausência de localização de bens do executado. Nesse sentido: (AgInt no AREsp n. 1.532.496/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/2/2020, DJe 27/2/2020 e REsp n. 1.768.530/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/6/2020, DJe 29/6/2020).

III - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1.892.578/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 06/04/2021) (Grifei)

Ante o exposto, com fulcro no § 2º do art. 1.021 do CPC/2015 c/c o art. 259 do RISTJ, conheço do agravo interno para, em juízo de retratação, dar provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 07 de abril de 2022.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

 Relator

(AgInt no REsp n. 1.942.072, Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 11/04/2022.)

Decorrido prazo superior a três anos sem impulso efetivo por parte da Administração Pública no processo administrativo, de rigor o pronunciamento da prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999.

Ante o exposto, divirjo do E. Relator  para dar provimento ao recurso.

É como voto.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA ADUANEIRA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Trata-se de multa substitutiva à pena de perdimento de mercadorias, decorrente de infração de interposição fraudulenta na importação, cominada na forma do artigo 23, inciso V, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/76.

2. Esta C. Turma Recursal possui precedente recentíssimo no sentido da inaplicabilidade da prescrição intercorrente em matéria aduaneira, seja porque a Lei nº 9.873/99 excepciona a aplicação da prescrição intercorrente ao contencioso administrativo de natureza fiscal, por conta do princípio da especialidade, seja porque as penalidades aduaneiras se submetem ao procedimento previsto no Decreto nº 70.232/72, o qual não prevê hipótese de prescrição intercorrente (ApCiv 5006634-25.2020.4.03.6104).

3. Com efeito, a Lei nº 9.873/99, que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, exclui do seu alcance as infrações de natureza funcional e os processos e procedimentos de natureza tributária (artigo 5º).

4. Consabido é que, sob o rito do processo administrativo fiscal, regulado pelo Decreto nº 70.235/72, são processados não apenas os créditos tributários, mas também as penalidades aduaneiras – que não possuem natureza tributária –, por força de expressa determinação legal, o que afasta a lei geral do processo administrativo. É o que dispõem o artigo 768 do Regulamento Aduaneiro e, no caso específico da multa em questão, o artigo 23, inciso V, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/1976.

5. Além disso, não existe previsão legal para o reconhecimento da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Pelo contrário, a jurisprudência reconhece que não é possível a sua ocorrência no curso do PAF, que prevê efeito suspensivo tanto para a impugnação quanto para o recurso voluntário apresentados pelo contribuinte. Precedentes.

6. Isto ocorre porque o contencioso administrativo mantém-se até a notificação do sujeito passivo tributário da decisão administrativa, sendo certo que, mesmo que entre a data do julgamento administrativo e a notificação do contribuinte acerca da aludida decisão tenha decorrido prazo superior ao lustro prescricional, esse fato não enseja a ocorrência da prescrição.

7. Agravo desprovido.