RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000172-31.2021.4.03.6322

RELATOR: 38º Juiz Federal da 13ª TR SP

RECORRENTE: CLINICA PEDIATRICA DE ARARAQUARA S/S

Advogados do(a) RECORRENTE: ROBERTO IUDESNEIDER DE CASTRO - SP333532-A, RENAN BORGES FERREIRA - SP330545-A

RECORRIDO: UNIÃO FEDERAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

VOTO

A questão controvertida nesta fase recursal, atinente à exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 574.706 (Tema nº 69), firmou impossibilidade de considerar, como faturamento, o valor relativo a imposto não cumulativo, em face da dinâmica inerente à apuração do montante efetivamente devido desse tributo.

O ISS, tal como o ICMS, é um imposto não cumulativo, pelo que dever ser abatido “em cada operação o montante cobrado nas anteriores, pelo mesmo ou outro Estado” (art. 3º, caput, do Decreto-Lei nº 406/68).

Assim, não entrevejo a distinção entre os dois tributos, no que importa para a exclusão do conceito de faturamento e, por consequência, da base de cálculo do PIS e da COFINS, como procedida pelo STF no julgamento do Tema nº 69.

É certo que o STF não concluiu o julgamento do RE 592.616, em que se discute especificamente a controvérsia posta nos autos. Não obstante, seu relator original, o Min. Celso de Mello, proferiu voto no sentido de seguir a orientação já firmada no Tema nº 69, ao reconhecer a necessidade de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, propondo, inclusive, a fixação da seguinte tese: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)".

Por fim, destaco que a jurisprudência posterior ao julgamento do Tema nº 69 aparenta tender à aplicação, também em relação à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, do entendimento ali firmado, como demonstram os seguintes precedentes do Tribunal Regional Federal 3ª Região:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. ISS. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ENTENDIMENTO. COMPENSAÇÃO. CONDIÇÃO. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CREDORA. JUNTADA DE TODOS DOCUMENTOS. DESNECESSIDADE.

1. A alegação de julgamento ultra petita formulada pela apelante, não comporta acolhimento. Isso porque a impetrante referiu-se sim, à parcela do ISS que deveria ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS. Confira-se, a propósito, o seguinte exceto: "...não se deve confundir a receita pública, decorrente da arrecadação de tributos, e faturamento/receita bruta, assim entendida a receita privada decorrente dos atos mercantis praticados pela empresa. Ainda que o valor do imposto seja destacado na fatura ou nota fiscal, seja transferido de um contribuinte para outro (prestador/tomador) e, então, para os cofres públicos, não ganha ares de receita privada. E, mais do que isso, a despesa com o pagamento do ISS, por óbvio, não é elemento que agrega o patrimônio do contribuinte". Destarte, tendo a questão integrado o fundamento do pleito inicial, não há que se falar em julgamento ultra petita.

2. Quanto ao mérito, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Todavia, ao apreciar o tema relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo das aludidas contribuições, no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."

3. E, considerando o entendimento externado no indigitado precedente, de rigor a sua aplicação analógica para excluir também o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Incidência, na espécie, do brocardo Ubi eadem ratio ibi idem jus.

4. No que diz respeito à compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e  b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental."

5. Destaque-se, por fim, que o ISS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais de saída, vez que é esse montante que integra a indigitada base de cálculo. Adotando-se, uma vez mais, a analogia, tem-se que na ocasião do julgamento do RE n. 574.706, a Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas o ICMS destacado na nota fiscal.

6. Assim sendo, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014.

7. Apelação e remessa oficial improvidas.

(ApelRemNec 5004206-81.2019.4.03.6144, Relatora Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, 4ª Turma, j. 29/10/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/11/2020, negritei.)

AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. SITUAÇÕES JURÍDICAS IDÊNTICAS. EXERCÍCIO DO DIREITO DE REPETIR OS INDÉBITOS. RECURSO DESPROVIDO.

(ApCiv5006945-36.2018.4.03.6120, Relator Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, 6ª Turma, j. 09/03/2020, data da publicação16/03/2020, negritei.)

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO. RE N° 574706. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO NO CASO DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RE N° 592616. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574706, exarado à luz do regime de repercussão geral da matéria, firmou a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2. Tal entendimento também deve ser observado no que se refere ao ISS, para que não componha a base de cálculo das referidas contribuições, considerando a mesma natureza dos dois impostos. Precedentes desta E. Corte Regional.

3. No tocante à matéria aqui vertida, qual seja, a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a decisão recorrida bem delineou os aspectos jurídicos que autorizam o alcance da tese consagrada no RE n° 574.706, apreciado no regime da repercussão geral, com supedâneo em precedentes desta E. Corte Regional.

4. Ainda, em relação ao RE n° 592616-RS, impende salientar que, no regime do art. 543-B do CPC/1973, rigorosamente a suspensão pretendida pela agravante somente dar-se-ia caso houvesse expressa determinação exarada naquele recurso extraordinário, consoante já teve a oportunidade de decidir o C. STJ em diversas oportunidades (ADRESP nº 201301326370, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 22/10/2015; AgRg no AREsp nº 462.937/PR, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe 29/11/2016; RMS nº 49.213/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 02/02/2017).

5. Ademais, analisando os fundamentos apresentados pela agravante não identifico motivo suficiente à reforma da decisão agravada. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. 6. Agravo interno improvido.

(ApCiv 0020385-55.2015.4.03.6100, Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, SEXTA TURMA, j. 27/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/07/2019, negritei.)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Em razão da ausência de complexidade desta demanda, condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.

Sem condenação em custas, por ser a recorrente delas isenta.

É como voto.