V O T O

EXMA. SRA. DRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA (Relatora):

O recurso não comporta provimento.

A decisão agravada restou assim proferida:

“...

A questão discutida nos autos consiste em verificar eventual ilegalidade na atuação do réu por divulgar em seu site e revista informações, tais como: “excesso por parte da profissional de esteticista que extrapolou, em muito, seu múnus..., já que estamos falando de procedimentos da área da saúde”. A atividade desenvolvida pela profissional, poderia, em tese, configurar o exercício ilegal da Fisioterapia por pessoa não habilitada”.

Com efeito, o conflito entre o direito ao exercício profissional e o poder-dever de regulamentar e fiscalizar é evidente, considerando disposto no art. 5º da Constituição: 

“XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. 

Assim, é de se notar que a liberdade ao exercício profissional admite as restrições impostas pela legislação competente. No caso, caberá ao legislador infraconstitucional estabelecer as qualificações profissionais necessárias que, em todos os casos, devem se pautar pelo estritamente necessário, sem anular a liberdade de exercício profissional.

Em relação aos serviços de saúde, a Constituição estabelece: 

“Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”.

Neste sentido, a Lei nº 6.316/75 criou o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Fisioterapia e Terapia Ocupacional:

“Art. 1º São criados o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Fisioterapia e Terapia Ocupacional, com a incumbência de fiscalizar o exercício das profissões de Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional definidas no Decreto-lei nº 938, de 13 de outubro de 1969”.

Aos Conselhos Regionais foram reservadas as seguintes competências:

“Art. 7º Aos Conselhos Regionais, compete:

I - eleger, dentre os seus membros, por maioria absoluta, o seu Presidente e o Vice-Presidente;

Il - expedir a carteira de identidade profissional e o cartão de identificação aos profissionais registrados;

Ill - fiscalizar o exercício profissional na área de sua jurisdição, representando, inclusive, às autoridades competentes, sobre os fatos que apurar e cuja solução ou repressão não seja de sua alçada;

IV - cumprir e fazer cumprir as disposições desta Lei, das resoluções e demais normas baixadas pelo Conselho Federal;

V - funcionar como Tribunal Regional de Ética, conhecendo, processando e decidindo os casos que lhe forem submetidos;

VI - elaborar a proposta de seu Regimento, bem como as alterações, submetendo-a à aprovação do Conselho Federal;

VII - propor ao Conselho Federal as medidas necessárias ao aprimoramento dos serviços e do sistema de fiscalização do exercício profissional;

VIII - aprovar a proposta orçamentária e autorizar a abertura de créditos adicionais e as operações referentes a mutações patrimoniais;

IX - autorizar o Presidente a adquirir, onerar ou alienar bens imóveis;

X - arrecadar anuidades, multas, taxas e emolumentos e adotar todas as medidas destinadas a efetivação de sua receita, destacando e entregando ao Conselho Federal as importâncias correspondentes a sua participação legal;

XI - promover, perante o juízo competente, a cobrança das importâncias correspondentes a anuidades, taxas, emolumentos e multas, esgotados os meios de cobrança amigável;

XII - estimular a exação no exercício da profissão, velando pelo prestígio e bom conceito dos que a exercem;

XIII - julgar as infrações e aplicar as penalidades previstas nesta Lei e em normas complementares do Conselho Federal;

XIV - emitir parecer conclusivo sobre prestação de contas a que esteja obrigado;

XV - publicar, anualmente, seu orçamento e respectivos créditos adicionais, os balanços, a execução orçamentária, o relatório de suas atividades e a relação dos profissionais registrados”.

Como se vê, no âmbito de competência do Conselho Regional se insere, pois, a fiscalização do exercício da fisioterapia, relativamente aos profissionais inscritos na respectiva Região. Tal atividade foi descrita no art. 3º do Decreto-lei nº 938/69.

“Art. 3º É atividade privativa do fisioterapeuta executar métodos e técnicas fisioterápicos com a finalidade de restaurar, desenvolver e conservar a capacidade física do cliente”.

Quanto à atividade exercida pela parte autora, verifico que se encontra regulamentada pela Lei nº 13.643/2018, que estabelece:

“Art. 5º Compete ao Técnico em Estética:

I - executar procedimentos estéticos faciais, corporais e capilares, utilizando como recursos de trabalho produtos cosméticos, técnicas e equipamentos com registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa);

II - solicitar, quando julgar necessário, parecer de outro profissional que complemente a avaliação estética;  

III ^- observar a prescrição médica ou fisioterápica apresentada pelo cliente, ou solicitar, após exame da situação, avaliação médica ou fisioterápica.

Art. 6º Compete ao Esteticista e Cosmetólogo, além das atividades descritas no art. 5º desta Lei:

I - a responsabilidade técnica pelos centros de estética que executam e aplicam recursos estéticos, observado o disposto nesta Lei;

II - a direção, a coordenação, a supervisão e o ensino de disciplinas relativas a cursos que compreendam estudos com concentração em Estética ou Cosmetologia, desde que observadas as leis e as normas regulamentadoras da atividade docente;  

III - a auditoria, a consultoria e a assessoria sobre cosméticos e equipamentos específicos de estética com registro na Anvisa;  

IV - a elaboração de informes, pareceres técnico-científicos, estudos, trabalhos e pesquisas mercadológicas ou experimentais relativos à Estética e à Cosmetologia, em sua área de atuação;  

V ^-a elaboração do programa de atendimento, com base no quadro do cliente, estabelecendo as técnicas a serem empregadas e a quantidade de aplicações necessárias;  

VI ^-observar a prescrição médica apresentada pelo cliente, ou solicitar, após avaliação da situação, prévia prescrição médica ou fisioterápica”.

Da análise dos mencionados dispositivos, verifica-se que os cursos ministrados sobre estética não se constituem em especialidade da fisioterapia. Portanto, ao menos sob o pálio dessa cognição sumária e prefacial, revela-se formalmente legítima a atuação do Conselho-réu ao orientar a população e os próprios fisioterapeutas quanto à correta identificação dos profissionais que venham atuar naquela área.

Cabe salientar que o Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional, ao desempenhar as atribuições fixadas no art. 7º da Lei n° 6.316/75, não exerce direito seu, mas cumpre dever que a lei lhe comina.

No presente caso, entendo que a parte ré atuou nos limites de suas competências, realizando o comando contido no art. 197 da CF/88, que incumbiu ao Poder Público a fiscalização, controle e regulamentação das ações e serviços de saúde, dada a sua relevância pública. Levando em conta, ainda, as competências definidas na Lei nº 6.316/75, entendo que o Conselho restringiu-se ao seu dever legal de fiscalizar, controlar e regulamentar atividade de fisioterapia. Desta forma, ao menos por ora, não entendo que houve ilicitude no comportamento do réu, ainda mais porque, em momento algum, é expressamente mencionado o nome da autora.

Isto posto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

...”

Conforme se extrai da transcrição supra, o provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado ao incidente a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos.

Desta feita, não tendo o recurso apresentado pela agravante trazido nada de novo que pudesse infirmar o quanto decidido, de rigor a manutenção da decisão agravada, por seus próprios fundamentos.

Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, segundo o qual "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)".

Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO - PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA - CARÁTER INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE CONSUMAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA PRESCRIÇÃO PENAL - INCORPORAÇÃO, AO ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE JURÍDICO- CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO - DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, PARA EFEITO DE PRONTA EXECUÇÃO DA DECISÃO EMANADA DA JUSTIÇA LOCAL - POSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
(...)
- Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘per relationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes."
(STF, AI 825520 AgR-ED, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. 31/05/2011, DJe 09/09/2011)

"AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE.
1. Consoante o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação ou por negativa de prestação jurisdicional a decisão que se utiliza da fundamentação per relationem. Precedentes. Incidência da Súmula n° 83/STJ.
2. Não se admite o recurso especial quando a questão federal nele suscitada não foi enfrentada no acórdão recorrido. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF).
3. Agravo interno a que se nega provimento."
(STJ, AgInt no AREsp 1322638/DF, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. 11/12/2018, DJe 18/12/2018)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL COMPROVADA NO AGRAVO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO. TIPICIDADE. DOLO. NECESSIDADE DE INCURSÃO VERTICAL NA ANÁLISE DAS PROVAS. SÚMULA 7. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não há cogitar nulidade do acórdão por ausência de fundamentação ou ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal 1988, se o órgão julgador na origem, ao apreciar a apelação, se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (APn n. 536/BA, Corte Especial, Dje 4/4/2013).

(...)
5. Agravo regimento não provido."
(STJ, AgRg no REsp 1482998/MT, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, j. 13/11/2018, DJe 03/12/2018)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO. VALIDADE. DIREITO AMBIENTAL. ART. 10 DA LEI N. 6.938/81. COMPETÊNCIA PARA LICENCIAMENTO. PODER FISCALIZATÓRIO. IBAMA. POSSIBILIDADE. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DIREITO ADQUIRIDO. FATO CONSUMADO EM MATÉRIA AMBIENTAL. AUSÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
(...)
IV - O Supremo Tribunal Federal chancelou a técnica da motivação per relationem, por entender que se reveste de plena legitimidade jurídico-constitucional e se mostra compatível com o que dispõe o artigo 93, IX, da Constituição Federal. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte à anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.
(...)
XII - Agravo Interno improvido." (AgInt no REsp 1283547/SC, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 23/10/2018, DJe 31/10/2018)

É certo que o Conselho apenas exerceu o seu dever legal de fiscalizar, controlar e regulamentar atividade de fisioterapia, não havendo qualquer ilicitude no seu  comportamento.

De qualquer forma, o juízo "a quo" declinou da competência para o Juizado Especial Federal, que apreciará a decisão atacada, ratificando-a ou a cassando.

Assim, de rigor a manutenção da decisão agravada, nos termos em que proferida.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.

MARLI FERREIRA

  Relatora