RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000166-54.2021.4.03.6312

RELATOR: 23º Juiz Federal da 8ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: NELCI DE FATIMA LEMES CORREIA

Advogado do(a) RECORRIDO: EDMUNDO MARCIO DE PAIVA - SP268908-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto. 

Assiste razão ao recorrente. 

Analisando os autos, verifico que a sentença deve ser reformada. 

Os artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91 assim dispõem: 

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para ao exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. 

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.” 

Quanto ao prévio requerimento administrativo, em decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário 631240 de relatoria do Min. Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal decidiu acerca do tema da seguinte forma: 

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 

1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 

2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 

3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 

4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 

5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 

6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 

7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 

8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 

9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir. 

Doutra feita, nos termos da legislação vigente, em conformidade com as alterações legislativas promovidas pela MP 739/2016, convertida na Lei n.º 13.457/2017 que incluiu os parágrafos 8º, 9º, 10 e 11 no artigo 60 da Lei n.º 8.213/91, caberá à parte, se for o caso, nos 15(quinze) dias que antecedem à data de cessação do benefício (DCB) ora fixada, pleitear a prorrogação do benefício. 

Ressalve-se que se o segurado efetuar pedido de prorrogação antes da DCB, o INSS só poderá cessar o benefício após análise. 

Vale dizer que a persistência da situação descrita nestes autos implica a manutenção do benefício, até que o autor se recupere ou seja eventualmente, reabilitado para outra profissão, a cargo e a critério do INSS, nos termos do laudo pericial. 

Com efeito, diante do caráter eminentemente transitório do auxílio-doença, é absolutamente lícito que o julgador, amparado no laudo médico judicial, estabeleça previamente a DCB (data de cessação do benefício), sem que isso signifique que o benefício deverá necessariamente ser cessado na data preestabelecida, que poderá ser estendida até a efetiva reavaliação médico-pericial a cargo do INSS caso o segurado requeira formalmente a sua prorrogação. Não se trata de alta programada. 

Este procedimento (prévia fixação da DCB) está em conformidade com as alterações legislativas promovidas pela Lei n.º 13.457/2017. 

Não verifico inconstitucionalidade nessas inovações, haja vista que o artigo 201 da Constituição Federal apenas estabelece que a Previdência Social atenderá a cobertura dos eventos de doença e invalidez, delegando à lei ordinária, no entanto, os critérios de concessão, manutenção, reavaliação e cessação dos benefícios. 

Cumpre-me destacar, por oportuno, que as inovações legislativas trazidas pela Lei n.º 13.457/2017, embora disponham acerca da necessidade de prévia fixação do termo final do auxílio-doença, não impõem necessariamente a cessação do benefício na data preestabelecida, ressalvando a possibilidade do segurado requerer administrativamente sua prorrogação antes da DCB (data de cessação do benefício) caso entenda que ainda está incapacitado para o trabalho, hipótese em que deverá ser mantido até que o INSS proceda a reavaliação médico-pericial. 

Nesse sentido já decidiu recentemente a TNU – Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, no julgamento do PEDILEF n.º 0500774-49.2016.4.05.8305, realizado em 19.04.2018 (acórdão publicado em 23/04/2018, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 164), estabelecendo: “Por não vislumbrar ilegalidade na fixação de data estimada para a cessação do auxílio-doença, ou mesmo na convocação do segurado para nova avaliação da persistência das condições que levaram à concessão do benefício na via judicial, a Turma Nacional de Uniformização, por unanimidade, firmou as seguintes teses: a) os benefícios de auxílio-doença concedidos judicial ou administrativamente, sem Data de Cessação de Benefício (DCB), ainda que anteriormente à edição da MP nº 739/2016, podem ser objeto de revisão administrativa, na forma e prazos previstos em lei e demais normas que regulamentam a matéria, por meio de prévia convocação dos segurados pelo INSS, para avaliar se persistem os motivos da concessão do benefício; b) os benefícios concedidos, reativados ou prorrogados posteriormente à publicação da MP nº 767/2017, convertida na Lei nº 13.457/17, devem, nos termos da lei, ter sua DCB fixada, sendo desnecessária, nesses casos, a realização de nova perícia para a cessação do benefício; c) em qualquer caso, o segurado poderá pedir a prorrogação do benefício, com garantia de pagamento até a realização da perícia médica.” (grifo nosso) 

Concedido e cessado o benefício por incapacidade já na vigência da nova legislação/orientação jurisprudencial, cabe à parte o pedido de prorrogação do benefício que, uma vez não realizado, dá ensejo à cessação administrativa, hipótese em que, persistindo a incapacidade, o segurado deverá realizar novo pedido administrativo (nova DER), sem o que não restaria atendido o requisito do prévio requerimento administrativo, o qual considera-se preenchido pelo pedido de prorrogação ou pelo novo requerimento administrativo, os quais, uma vez indeferido dá causa à propositura da ação judicial. 

Nesse sentido restou firmada a seguinte Tese no Tema 277 da TNU: 

“O direito à continuidade do benefício por incapacidade temporária com estimativa de DCB (alta programada) pressupõe, por parte do segurado, pedido de prorrogação (art. 60, § 9º, da Lei n. 8.213/1991), recurso administrativo ou pedido de reconsideração, quando previstos normativamente, sem o que não se configura interesse de agir em juízo" 

No presente caso, pleiteia-se o restabelecimento do benefício cessado administrativamente (NB 631.308.229-3), no entanto, quando da propositura, não restou demonstrado pedido de prorrogação quanto a este benefício. 

No entanto, restou demonstrado novo requerimento administrativo aos 12/08/2020 (NB 707.190.898-3) pelo que está comprovado o prévio requerimento administrativo.  

Acerca da fixação da DIB, ressalto o entendimento jurisprudencial da Turma Nacional de Uniformização: 

“PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DIB. FIXAÇÃO. LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. PERITO NÃO FIXA DATA DO INÍCIO DA INCAPACIDADE. DIB FIXADA NA DATA DA PERÍCIA. PRECEDENTES DA TNU. 1. Esta TNU já firmou entendimento no sentido de que “o termo inicial dos benefícios, seja por incapacidade, seja no de prestação continuada deve ser assim fixado: a) na data de elaboração do laudo pericial, se o médico não precisar o início da incapacidade e o juiz não possuir outros elementos nos autos para sua fixação (Precedente: PEDILEF n.º 200936007023962); b) na data do requerimento administrativo, se a perícia constatar a existência da incapacidade em momento anterior a este pedido (Precedente: PEDILEF n.º 00558337620074013400); e c) na data do ajuizamento do feito, se não houver requerimento administrativo e a perícia constatar o início da incapacidade em momento anterior à propositura da ação (Precedente: PEDILEF n.º 00132832120064013200). Em todos os casos, se privilegia o princípio do livre convencimento motivado que permite ao magistrado a fixação da data de início do benefício mediante a análise do conjunto probatório (Precedente: PEDILEF n.º 05017231720094058500)” (Cf. PEDILEF n.º 0501152-47.2007.4.05.8102, Rel. Juiz Federal Paulo Ricardo Arena Filho, j. 25 mai. 2012). 2. Hipótese em que a sentença, mantida pelo acórdão, destacou: “Registre-se, por fim, que o início do benefício deve corresponder à data do ajuizamento da ação (13/10/2008), haja vista que o médico/perito não soube determinar, com base nas informações prestadas, a data do início da incapacidade”. Assim, à luz do entendimento pacificado no âmbito da TNU, e considerando a ausência de elementos para fixação do início da incapacidade pelo perito, deve-se fixar a DIB na data da realização da perícia. 3. Recurso conhecido e provido.ACÓRDÃO - Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Nacional De Uniformização dar provimento ao incidente de uniformização, nos termos do voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Sessão de junho de 2012. (PEDILEF 05065426120084058102, JUIZ FEDERAL ANTÔNIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, DOU 03/08/2012.) (grifei/negritei)” 

O laudo pericial aponta incapacidade total e temporária com início a partir de outubro de 2015, quando teve concedido o benefício, sugerindo reavaliação em 1 ano a contar da data da perícia.  

Deve ser reformada a r. sentença quanto à DIB. 

 Ante todo o exposto, dou provimento ao recurso do INSS para reformar a sentença quanto à DIB, julgando parcialmente procedente o pedido para condenar INSS a conceder em favor da autora o benefício por incapacidade temporária, NB 707.190.898-3, desde a DER 12/08/2020, mantendo-se no mais a r. sentença, inclusive quanto à DCB.  

Juros e correção monetária na forma da Resolução 658/2020.  

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios tendo em vista que o art. 55 da Lei nº 9.099/95 prevê que só poderá haver condenação do recorrente vencido. 

É o voto.