V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de JOSÉ HENRIQUE CASALE, PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA e LAURA RODRIGUES MARTINS DE OLIVEIRA pela prática do crime previsto no art. 334, § 1º, “c”, do Código Penal (na redação anterior à Lei n° 13.008/2014), uma vez que, em 28.02.2013, no Município de Jaú/SP, o primeiro, como administrador da empresa Neon Distribuidora de Produtos Eletrônicos Ltda., com o auxílio dos outros dois, que, por sua vez, administravam a empresa L. R. Martins de Oliveira ME, mantinha em depósito, em proveito próprio, diversas mercadorias de procedência estrangeira destinadas ao exercício de atividade comercial, desacompanhadas de documentação comprobatória da regular internação no país. Apurou-se que, até fevereiro de 2013, a empresa Neon Distribuidora de Produtos Eletrônicos Ltda. tinha como atividade econômica principal a venda de produtos, a maior parte de procedência estrangeira – tais como tablets, smartphones, videogames e televisões – pela internet,  atividade que era viabilizada por campanha de publicidade agressiva, inclusive com comerciais veiculados em rede nacional de televisão, e que atraíam consumidores em razão dos baixos preços cobrados pelos produtos, muito inferiores àqueles usualmente praticados no mercado. Em razão disso, assim como das inúmeras reclamações feitas por consumidores em canais oficiais e na internet, que noticiavam a não entrega de produtos adquiridos, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Bauru/SP, realizou, em 28.02.2013, fiscalização na sede da empresa e em seu depósito, oportunidade em que foi apreendida grande quantidade de mercadorias com suspeita de origem inidônea, assim como documentos, e realizada cópia dos dados de discos rígidos de determinados computadores. Em razão do silêncio da empresa, quando intimada a apresentar documentação comprobatória da origem lícita dos produtos, foi feita análise dos documentos fiscais recolhidos na diligência, em cotejo com os dados obtidos a partir de consulta efetuada no sistema Receitanet BX, a fim de recuperar todas as notas fiscais eletrônicas emitidas, no período de 2011 a fevereiro de 2013, por quaisquer empresas em favor da Neon Distribuidora de Produtos Eletrônicos Ltda. Na sequência, constatou-se que as mercadorias oriundas de diversas empresas, entre as quais Planet Virtual Equipamentos de Informática Ltda. e L. R. Martins de Oliveira ME, esta administrada pelos réus PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA e LAURA RODRIGUES MARTINS DE OLIVEIRA, não possuíam prova de sua importação regular. Por conseguinte, foi aplicada pena de perdimento das mercadorias cuja origem lícita não foi demonstrada, avaliadas em R$ 1.503.436,47 (um milhão, quinhentos e três mil, quatrocentos e trinta e seis reais e quarenta e sete centavos). Além disso, mencionados réus teriam auxiliado JOSÉ HENRIQUE CASALE a dissimular a origem ilícita de parte dos bens, ao emitirem notas fiscais em benefício da empresa Neon Distribuidora de Produtos Eletrônicos Ltda. sem lastro jurídico-negocial, de maneira a conferir aparência de legitimidade às operações.

Recebida a denúncia, foi homologada proposta de suspensão condicional do processo em benefício de PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA e LAURA RODRIGUES MARTINS DE OLIVEIRA.

Posteriormente, a denúncia foi aditada para incluir no polo passivo da demanda o réu JOSÉ HENRIQUE CASALE JÚNIOR, filho de JOSÉ HENRIQUE CASALE, uma vez que seria ele o administrador de fato da empresa que formalmente pertencia ao seu genitor.

Sobreveio a r. sentença, que condenou JOSÉ HENRIQUE CASALE JÚNIOR pela prática do crime previsto no art. 334, § 1º, “c” (com redação anterior à Lei n° 13.008/2014), por diversas vezes, na forma do art. 71, caput, ambos do Código Penal, sob o fundamento de que as provas coligidas ao feito comprovaram a materialidade e autoria delitivas, assim como o elemento subjetivo do tipo, bem como absolveu JOSÉ HENRIQUE CASALE do cometimento do mesmo crime, com fundamento no art. 386, IV, do Código de Processo Penal.

Em suas razões de recurso, a defesa postula a absolvição, ao argumento de que as provas produzidas no curso da persecução penal não demonstram com segurança a existência do dolo. Aduz, também, que a conduta é atípica, pois, em razão da aplicação da pena de perdimento de bens na esfera administrativa, não houve a incidência de qualquer tributo. Subsidiariamente, requer a atenuação da pena, pois, na primeira fase do dimensionamento, teria sido exasperada com base na existência de condenação penal sem trânsito em julgado. Na terceira fase da dosimetria, postula a diminuição, para 1/6 (um sexto), da fração de aumento decorrente do crime continuado. Pede, enfim, o abrandamento do valor da prestação pecuniária, uma vez que não teria condições financeiras de arcar com o valor estabelecido na sentença.

MATERIALIDADE, AUTORIA DELITIVA E DOLO

A materialidade do crime de descaminho está comprovada por Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal (Id 250768952 – fls. 13/62), Representação Fiscal para Fins Penais (Id 250768952 – fls. 09/12), relação de mercadorias apreendidas (Id 250768952 – fls. 49/60) e pela prova oral coligida ao feito, que demonstra, da mesma maneira, a autoria do ilícito.

Ouvida em juízo, a testemunha Marcos Rodrigues de Mello, que à época da fiscalização na empresa Neon Distribuidora de Produtos Eletrônicos Ltda. atuava como Delegado da Receita Federal em Bauru/SP, contou que coordenou a diligência, que teve origem a partir de reclamações feitas à delegacia do consumidor que noticiavam a não entrega de mercadorias de origem estrangeira. No local, conversaram com um dos sócios e, no depósito da empresa, constataram quantidade expressiva de mercadorias estrangeiras desacompanhadas de documentos comprobatórios de sua regular importação, motivo pelo qual foram apreendidas. A empresa foi intimada a demonstrar a origem dos produtos, mas parte dos documentos fornecidos era inidônea, tratando-se de notas fiscais “frias”, já que as respectivas mercadorias não possuíam documentos que comprovassem sua regular importação, havendo também outras que possuíam documentação inidônea. Disse que, pelo que constataram, parte das mercadorias não era entregue aos consumidores, tanto porque vendas eram feitas por preços abaixo daqueles regularmente praticados quanto porque outra parte dos produtos já havia sido apreendida a caminho de Jaú/SP em diligência anterior, em razão de não possuírem documentação idônea. Destacou que já na diligência constataram que a empresa L. R. Martins de Oliveira ME era uma das que, embora houvesse emitidos notas fiscais em favor da Neon Distribuidora de Produtos Eletrônicos Ltda., aparentava ser “laranja”, pois não possuía comprovação da regular importação ou de aquisição no mercado interno de suas mercadorias. Contextualizou que havia também diversas outras empresas que emitiam notas fiscais inidôneas, alguma das quais já tinham sido objeto de diligências presenciais e outras que tinham sido consideradas inaptas pelo fisco estadual (Id 257617274).

Na mesma direção, a testemunha Bruno Chiaradia, Auditor Fiscal da Receita Federal em Bauru/SP, contou, sob o crivo do contraditório, que foi o responsável pela lavratura do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal dos bens. Disse que havia um esquema montado para a venda de mercadorias estrangeiras descaminhadas – que constituíam a maior parte das comercializadas pela empresa Neon Distribuidora de Produtos Eletrônicos Ltda. –, destinado a ocultar sua verdadeira origem, baseado em empresas que emitiam notas fiscais sem que houvesse registro de entrada das mercadorias, entre as quais Planet Virtual Equipamentos de Informática Ltda. e L. R. Martins de Oliveira ME. Disse que esta era uma das principais fornecedoras, com 98% (noventa e oito por cento) das vendas para a Neon, e possuía logística de operações inviável, pois situava-se em cidade muito pequena, fronteiriça com o Paraguai. Além disso, sua inscrição no Cadastro Nacional de Atividades Econômicas era atinente à atuação no ramo atacadista de vestuário, a empresa não possuía funcionários, não movimentava contas em bancos, já tinha histórico de aplicação de multa de perdimento de bens no âmbito da Receita Federal, da qual sequer recorreu, e seus sócios eram pessoas humildes, provavelmente laranjas, o que fornecia indícios sólidos de que havia sido constituída como empresa de fachada, somente para emitir notas fiscais e acobertar as vendas feitas pela Neon Distribuidora de Produtos Eletrônicos Ltda. Quanto à Planet Virtual, era situada em bairro periférico e residencial de São Paulo e não apresentava condições de operar, motivo pelo qual também aparentava ser empresa constituída somente para a emissão de notas fiscais (Id 257617274).

O réu, por sua vez, ouvido somente em audiência de instrução e julgamento, negou a prática do crime, aduzindo que desconhecia a origem ilícita dos bens adquiridos pela empresa que administrava e destinados à venda para consumidores. Narrou que iniciou sua atividade com a criação de uma empresa que vendia tênis pela internet – X Importados, criada no nome de seus pais, pois era menor de idade à época –, através de operação denominada dropshipping, em que recebia o valor do cliente, comprava o produto de um site internacional, pago com seu cartão de crédito, e inseria para entrega o endereço do cliente, que arcava com os tributos. Depois disso, sem mudar o CNPJ, passou a utilizar o nome New York Sports, época em que começou a contratar alguns empregados. De tal empresa surgiu a Neon Distribuidora de Produtos Eletrônicos Ltda., ainda com o mesmo CNPJ, empresa que passou a atuar no ramo de eletrônicos. Disse que PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA descobriu seu site, enviou o currículo e foi contratado como atendente do call center. Em uma conversa, sugeriu que visitasse Tacuru/MS, onde morava, e o convenceu a montar uma central de call center lá, pois o custo para a contratação de funcionários seria menor, mas a filial não chegou a ser aberta. Após algum tempo, pediu demissão e retornou à sua cidade. Mais ou menos trinta dias depois disso, ligou informando que havia cessado suas atividades como representante comercial da Vivo e estava vendendo eletrônicos no atacado através da empresa L. R. Martins de Oliveira ME, pedindo que o ajudasse comprando produtos, pois os preços eram bons. Como confiava nele, perguntou se emitia nota fiscal, ao que obteve resposta positiva, mas afiançou que não sabia de onde os produtos vinham. Aduziu que o dinheiro era sempre depositado na conta física de PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA a pedido dele, que não queria que os valores fossem transferidos à conta da empresa. Indagado pelo magistrado singular sobre como procedia para tomar conhecimento da fase anterior, de modo que o ciclo de internalização das mercadorias fosse fechado, disse que supôs que bastava a nota fiscal de entrada na sua empresa. Disse que jamais visitou pessoalmente as empresas fornecedoras, que eram descobertas através de pesquisa de preços no Google. Algumas, inclusive, não possuíam páginas na internet, razão pela qual era feito contato via Whatsapp. Disse que a Neon Distribuidora de Produtos Eletrônicos Ltda. chegou a ter cento e cinquenta funcionários e faturamento mensal de R$ 8.000.000,00 (oito milhões de reais), veiculando comerciais inclusive no SBT. Asseverou que adquiria, mensalmente, aproximadamente R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais em mercadorias) de PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA. Indagado pelo juiz se, com tamanho volume de compras, nunca verificou a procedência das mercadorias, disse que não, e que comprava de tal réu pois era mais barato do que em outros lugares. Perguntado se nunca desconfiou de que se tratavam de produtos contrabandeados, disse que possuía em torno de vinte fornecedores. Quanto à Planet Virtual Equipamentos de Informática Ltda., disse que os depósitos também eram feitos no nome de pessoas físicas, bem como que não sabia como essas empresas declaravam tais valores. Sustentou que, como tais empresas emitiam notas fiscais e vendiam seus produtos por um bom preço, acreditava ter encontrado uma “mina de ouro”. Complementou que, como os produtos eram enviados por transportadoras conhecidas para sua empresa, não imaginou que tivessem origem ilícita (Id 257626133).

Ademais, faz-se necessário trazer a lume, no que interessam ao objeto da presente ação penal, as declarações prestadas pelo réu em seu interrogatório judicial no processo n° 0001608-49.2013.8.26.0302, que tramitou na 1ª Vara Criminal da Comarca de Jaú/SP e na qual foi condenado à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 58 (cinquenta e oito) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 171, por diversas vezes, na forma do art. 71¸ caput, ambos do Código Penal, com sentença prolatada em 29.05.2018.

A propósito, consigno que a chamada 'prova emprestada' é aquela colhida no bojo de um primeiro processo e, depois, utilizada em um segundo processo, com objetivo de, neste, comprovar determinado fato, em observância ao princípio da economia processual, não se havendo de falar em inconstitucionalidade quando atendidos os valores consagrados no ordenamento pátrio como o princípio do contraditório, do juiz natural e da inafastabilidade da jurisdição.

O contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de modo que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se, em princípio, válido o empréstimo (STJ, Corte Especial, ERESP 617.428, Rel. Nancy Andrighi, Julg. 17.06.2014).

Gustavo Henrique Badaró (Processo Penal, 5ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2017, p. 399), p. ex., explicita certos requisitos comumente exigidos para a admissão da prova emprestada, quais sejam: (1) a prova do primeiro processo tenha sido produzida perante o juiz natural; (2) a prova produzida no primeiro processo tenha possibilitado o exercício do contraditório perante a parte do segundo processo; (3) o objeto da prova seja o mesmo nos dois processos; (4) o âmbito de cognição do primeiro processo seja o mesmo do segundo processo.

Em suma, no âmbito do processo penal, a legitimidade do compartilhamento de provas deve ser aferida no caso concreto, examinando-se a maneira como foi exercido o contraditório tanto no processo original quanto naquele para o qual foi transportada a prova.

Finalmente, observados os pressupostos ora consignados, não há que se falar em qualquer invalidade decorrente da circunstância de a prova ter sido produzida inicialmente em sede de processo administrativo disciplinar, sendo irrelevante que não tenha transcorrido perante juiz togado, e sim autoridade administrativa investida de jurisdição, entendimento este já manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ART. 317, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EMPRÉSTIMO PROBATÓRIO. PROVA ILEGÍTIMA. PROVA ORIGINADA EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADOS A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO. PARTICIPAÇÃO DO DENUNCIADO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA A VALIDADE DA PROVA. PRESCINDIBILIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO EXAURIENTE. DESNECESSIDADE. JUÍZO DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa exige comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da ocorrência de causa de extinção da punibilidade, da ausência de lastro probatório mínimo de autoria ou de materialidade, o que não se verifica na presente hipótese. 2. É cediço, na linha da jurisprudência desta Corte, que é admissível a utilização de prova emprestada, desde que tenha havido a correlata observância ao contraditório e à ampla defesa. A vexata quaestio, entretanto, gira em torno da (im)possibilidade de se valer de referida prova emprestada para embasar a persecutio criminis, mesmo que não tenha havido a efetiva participação do agente em sua produção, porquanto não foi parte do processo administrativo em que foi originada. O STJ já sedimentou o entendimento de que "a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo" (EREsp n. 617.428/SP, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 4/6/2014, DJe 17/6/2014). 3. Na hipótese vertente, consta do acórdão vergastado que a prova supostamente acoimada de ilegítima foi juntada aos autos principais antes mesmo da apresentação de defesa prévia. Dessarte, a indigitada prova, portanto, foi oportunizada à defesa desde a deflagração da persecução penal, razão pela qual se alija de qualquer pecha que possa conspurcar o processo ab origine. 4. "Esta Corte Superior consolidou o entendimento de que prescinde de fundamentação a decisão que recebe a denúncia, devendo, apenas, a decisão que rejeita a absolvição sumária, ser fundamentada, ainda que de forma concisa, apreciando, quando apresentadas na resposta à acusação, teses relevantes e urgentes" (AgRg no HC n. 349.544/SC, rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 3/5/2016, DJe 12/5/2016). 5. Na espécie, a Magistrada singular, embora de modo sucinto, referiu-se expressamente aos requisitos mínimos da peça acusatória, atenta aos requisitos exigidos no art. 41 do Código de Processo Penal, esclarecendo a julgadora estarem demonstrados os indícios de autoria e a prova da materialidade do delito descrito na inicial. 6. Recurso desprovido.

(RHC - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS - 92568 2017.03.15263-7, ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:01/08/2018).

O conteúdo do interrogatório do réu realizado no âmbito da ação penal n° 0001608-49.2013.8.26.0302 aportou aos autos após o deferimento de pedido realizado pela defesa de JOSÉ HENRIQUE CASALE no curso da audiência em que este foi interrogado (Id 250769053 – fl. 213), quando o apelante ainda não havia sido denunciado.

Não há, por conseguinte, qualquer mácula a impedir a utilização, nestes autos, das provas produzidas na ação penal anterior, uma vez que foi observado o contraditório em ambos os processos.

Posto isso, interrogado em juízo no âmbito daquele processo, o apelante expôs que, em razão do aumento no volume de vendas, precisou contratar uma assessoria jurídica, composta de quatro advogados. Sustentou, contudo, que devia ter procurado advogados mais experientes, atuantes na área tributária, assim como um contador mais especializado. Afirmou que um de seus advogados o aconselhou a lidar somente com produtos de origem nacional, mas não deu ouvidos a ele, por ser teimoso. Em discrepância do que sustentou em sua oitiva nesta ação penal, alegou que foi aberta uma filial em Tacuru/MS para sediar um call center, sem, contudo, possuir CNPJ. A propósito, aduziu que foi para lá com César Rosbaque – que havia sido contratado como motorista da empresa e de quem havia ficado amigo – a seu convite, para que visitasse a cidade. Naquele município é que teria conhecido PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA, que falou que tinha uma empresa e fornecia notas fiscais, motivo pelo qual passou a adquirir mercadorias dele. Ademais, mencionou que não tinha contrato escrito de fornecimento com nenhuma das empresas e que não perguntava de onde as mercadorias eram trazidas, pois seu interesse se limitava ao fornecimento de nota fiscal de entrada em sua própria empresa (Ids 257624486, 257624495 e 257624500).

A narrativa do réu, contudo, carece de credibilidade.

Em primeiro lugar, a ré LAURA RODRIGUES MARTINS DE OLIVEIRA contou, na fase inquisitiva, que após PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA, seu esposo, ter sido contratado pelo réu para trabalhar no call center de sua empresa, este solicitou a ele que lhe fornecesse notas fiscais através de sua empresa, L. R. Martins de Oliveira ME, para viabilizar a venda de mercadorias. Veja-se:

QUE a declarante explica que a empresa LR MARTINS DE OLIVEIRA ME foi aberta por ela e seu esposo tendo em vista que os mesmo queriam abrir uma loja para a venda de produtos de baixo valor (de R$1,99); QUE a empresa em questão trabalhou com o objeto social mencionado por algum tempo; QUE no ano de 2012 chegou a Tacuru/MS uma pessoa de nome JOSÉ HENRIQUE (não sabe o sobrenome) oriunda de Jaú/SP; QUE JOSÉ HENRIQUE montou em Tacuru um "call center" e contratou o marido da declarante, PAULO CESAR DE OLIVIERA, para trabalhar; QUE JOSÉ HENRIQUE pediu a PAULO CESAR que o mesmo fornecesse algumas notas fiscais da empresa LR MARTINS DE OLIVEIRA ME para que ele pudesse vender algumas mercadorias em território brasileiro; QUE JOSÉ HENRIQUE afirmou que conseguiria notas fiscais de entrada regulares, mas nunca o fez; QUE a declarante e seu marido nunca souberam que tipo de mercadoria seriam comercializadas; QUE era o próprio JOSÉ HENRIQUE quem emitia as notas em nome da empresa; QUE PAULO CESAR e a declarante resolveram fornecer as notas pois ficaram preocupados com a possibilidade de PAULO CESAR perder o emprego caso não o fizesse; QUE há algum tempo a declarante e seu esposo decidiram deixar de fornecer as notas a JOSÉ HENRIQUE pois perceberam que ele as estava utilizando para movimentar grandes valores em mercadorias; QUE depois disso PAULO CESAR foi demitido e JOSÉ HENRIQUE deixou a cidade; QUE na verdade JOSÉ HENRIQUE nunca teve residência fixa em Tacuru. Ele vinha periodicamente de Jaú para cuidar de seus negócios; QUE quem tem maiores informações dos fatos é o marido da declarante; QUE não receberam nada para fornecer as notas; QUE AO QUESITO 02 RESPONDEU QUE não adquiriu as mercadorias; AO QUESITO 03 e 04 RESPONDEU QUE prejudicados; AO QUESITO 05 RESPONDEU QUE pelo que sabe JOSÉ HENRIQUE apenas recolhia os tributos referentes a venda das mercadorias mas não sabe dizer se as mesmas eram de origem estrangeira e se eram recolhidos os impostos relativos à importação; AO QUESITO 06 RESPONDEU QUE não sabe dizer que tipo de documentos acompanhavam as mercadorias; AO QUESITO 07 RESPONDEU QUE não tem conhecimento do limite legal de imunidade estabelecido pela Receita Federal do Brasil; AO QUESITO 08 RESPONDEU QUE  nunca teve mercadorias apreendidas; AO QUESITO 09 RESPONDEU QUE a inquirida é sócia da empresa LR MARTINS DE OLIVEIRA ME; QUE pelo que sabe a empresa NEON DISTRIBUIDORAS DE PRODUTOS ELETRÔNICOS é de propriedade de JOSÉ HENRIQUE (obs.: feita consulta nos sistemas disponíveis, verificou-se que a empresa NEON pertence a JOSE HENRIQUE CASALE - CPF 015.781.818-79 - residente em Bauru/SP); AO QUESITO 10 RESPONDEU QUE como já explicou a empresa LR MARTINS foi criada tendo como objeto social o comércio de produtos de baixo valor e em relação a empresa NEON não sabe dizer o ramo de atuação (...) (Id 250769051 – fls. 122/123).

Além disso, constata-se a existência de contradição nas declarações do réu no que diz respeito às circunstâncias em que teria conhecido PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA, a denotar o escuso intuito de ocultação do real contexto em que firmaram relações negociais. Com efeito, no processo n° 0001608-49.2013.8.26.0302, aduziu que travou contato com tal pessoa já na cidade de Tacuru/MS, para onde viajou com César Rosbaque, à época motorista da empresa. Já em seu interrogatório nestes autos, disse que PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA enviou-lhe seu currículo após ter descoberto a página virtual da empresa Neon Distribuidora de Produtos Eletrônicos Ltda. e foi contratado como atendente do call center. Somente algum tempo depois, durante uma conversa, sugeriu que visitasse Tacuru/MS, sua cidade de origem, para que lá montasse uma filial da empresa destinada ao atendimento telefônico dos consumidores. Tal inconsistência, aliada à circunstância de tratar-se de cidade próxima à fronteira com o Paraguai e, por conseguinte, em localização geográfica propícia à introdução clandestina de mercadorias provenientes daquele país, indica que o réu tinha conhecimento da procedência ilícita das mercadorias que adquiria da empresa L. R. Martins de Oliveira ME, até mesmo porque, considerada tal conjuntura, revela-se absolutamente fantasiosa a justificativa de que pretendia instalar uma central de atendimento telefônico a clientes na cidade em razão do custo das contratações de empregados ser mais barato.

Outrossim, como o próprio recorrente enfatizou, começou a empreender no ramo de vendas de produtos pela internet quando ainda era adolescente, tanto é que a primeira empresa que administrou foi constituída no nome de seus pais. Assim, é inequívoco que possuía ampla experiência na área, o que vai de encontro à sustentada ingenuidade no que diz respeito à procedência dos produtos que adquiria por preços muito inferiores àqueles praticados no mercado.

Infirma também o propalado desconhecimento da origem das mercadorias a forma usual de negociação que o réu adotava com as empresas fornecedoras: sem qualquer contato presencial, com tratativas realizadas somente por telefone, WhatsApp ou e-mail, e pagamentos feitos através de transferências bancárias a pessoas físicas.

Não se olvide, ainda, que a Neon Distribuidora de Produtos Eletrônicos Ltda. se tratava de empresa de considerável porte, que chegou a alcançar faturamento mensal de aproximadamente R$ 8.000.000,00 (oito milhões de reais), com comerciais veiculados em rede nacional de televisão, e que contava com cerca de cento e cinquenta funcionários, além de um contador e assessoria jurídica composta por quatro advogados.

Não há, realmente, como conferir credibilidade às assertivas do réu de que, inocentemente, supunha que a simples existência de notas fiscais de entrada, emitidas pelas empresas de que adquiria os produtos descaminhados em proveito da sua, eram suficientes para comprovar a origem lícita das mercadorias, adquiridas, repise-se, por preços bastante inferiores àqueles usualmente praticados no mercado, e que, por isso mesmo, com singela alegria, acreditava ter descoberto uma “mina de ouro”, como ele próprio sustentou.

Em complemento, cumpre transcrever as bem lavradas considerações expostas pelo magistrado prolator da sentença:

A farta prova documental produzida neste processado, roborada pelos depoimentos das testemunhas Daniela Hoenisch Malvero Cândido, Alcidinei Aparecido Cândido, Marcos Rodrigues de Mello e Bruno Chiaradia, evidenciam que o acusado JOSÉ HENRIQUE CASALE JÚNIOR, valendo-se do véu da personalidade jurídica da sociedade empresária NEON DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ELETRÔNICOS e ocultando-se a figura de gestor de fato, adquiriu, de forma livre e consciente, produtos de procedência estrangeira comercializados por empresas inexistentes ou que não detinham habilitação para operar no comércio exterior do Brasil, os quais foram fraudulentamente internados em território nacional, permitindo a aquisição e revenda em valores notoriamente abaixo dos praticados no mercado de consumo.

O acusado, dotado de elevado grau de instrução (cursos superiores incompletos de Ciências da Computação e Marketing) e de expertise em informática, tinha condições de adquirir a consciência da ilicitude, porquanto, desde tenra idade, atuava no comércio virtual de bens de consumo (vestuário, perfumes e eletrônicos) e entabulava negócios jurídicos com distintos distribuidores, sediados no Brasil e em solo estrangeiro.

Ora, o expressivo valor envolvido nas transações comerciais – a ponto de o faturamento mensal da empresa NEON ter ultrapassado a margem de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais) –, o modo pelo qual os negócios eram concretizados junto aos distribuidores – ausência de contratos escritos, comunicações à distância através de e-mails, whatsapp e ligações telefônicas e pagamentos, por meio de depósitos em dinheiro, em contas correntes de titularidade de pessoas físicas – e o objeto envolvido nas operações mercantis – venda de mercadorias importadas com preços abaixo dos hodiernamente praticados no mercado – permitem concluir, de forma clarividente, a tentativa de conferir aparência de legalidade dos negócios jurídicos, mediante emissão de notas fiscais eletrônicas fictícias para acobertar a movimentação de mercadorias descaminhadas.

Ressoa dos autos que as pessoas jurídicas Planet Virtual Equipamentos Ltda., L. R. Martins de Oliveira ME, Cândido & Malvero Ltda. ME, A. A. dos Santos Comércio, Importação e Exportação Ltda. ME, Beta Informática Ltda. EPP e Litani Magazine Ltda. exerciam atividades econômicas de baixa complexidade – algumas delas dedicavam-se exclusivamente ao comércio varejista de vestuário –, tampouco contavam com estrutura física e organização social compatíveis com as mercadorias vendidas à empresa NEON, que, em sua imensa maioria, envolviam produtos eletrônicos sofisticados, de média complexidade, de origem estrangeira e alto valor agregado.

De mais a mais, restou sobejamente comprovado que a pessoa jurídica Cândido & Cândido Malvero Ltda. ME foi utilizada por terceiros alheios ao quadro societário para emitir ardilosamente notas fiscais eletrônicas que visavam a conferir legalidade às operações mercantis de venda de produtos eletrônicos à destinatária NEON.

Vê-se, ainda, que a empresa Beta Informática EIRELI ME, cujo sócio-administrador ostenta contra si sentença penal condenatória pela prática de crimes de uso de documento ideologicamente falso e de descaminho, vendeu à destinatária NEON DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA. (NF’s-e n°s 000.000.701, 000.000.704 e 000.000.712) videogames sem lastro de origem idônea e regular introdução em território nacional.

Na mesma linha, os produtos vendidos (50 aparelhos de televisão da marca Sony) pela pessoa jurídica MACIMPORT IN – COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. à NEON DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA., cujo nome da emitente do documento fiscal foi utilizado em outras ocasiões para acobertar o transporte de mercadorias descaminhadas.

Especificamente, em relação à pessoa jurídica LR MARTINS DE OLIVEIRA ME, constituída em novembro de 2011, data contemporânea à alteração da razão social e da atividade econômica da sociedade empresária NEON DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA., observa-se que a quase totalidade de seu faturamento provém de negócios jurídicos entabulados com referida empresa.

Confrontando-se os depoimentos prestados pelo acusado no bojo da ação penal n° 0001608-49.2013.8.26.0302 e na presente demanda, verificam-se contradições acerca da origem dos negócios entabulados com a empresa LR MARTINS DE OLIVEIRA ME. Primeiramente, vaticinou o réu que conheceu o Sr. PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA no Município de Tacuru/MS, por intermédio do Sr. César Rosbaque, empregado (motorista) da empresa NEON, natural daquela cidade, tendo visitado a instalação física da empresa LR MARTINS DE OLIVEIRA ME, com a qual passou a entabular operações de compra e venda de produtos eletrônicos. Num segundo momento, aludiu que conheceu o corréu PAULO através da rede mundial de computadores, vez que ele acessou o link disponibilizado na página virtual da empresa NEON e enviou currículo profissional. Passo contínuo, narrou o acusado que contratou PAULO para exercer a função de vendedor, e, após certo período de tempo, em companhia deste, dirigiu-se ao Município de Tacuru/MS e manteve contatos com cidadãos e políticos locais, ascendendo-lhe interesse em abrir unidade filial nesta municipalidade, com o fim de operar central de “call center”. Afirmou que o corréu PAULO exerceria a função de gerente da unidade filial no Município de Tacuru/MS, contudo, não vingou tal desiderato, tendo se desligado da empresa NEON e retornado à cidade natal. Realçou que, após cerca de trinta dias, PAULO ligou para o réu dizendo que estava vendendo produtos eletrônicos no atacado, pois havia assumido uma empresa (LR MARTINS DE OLIVEIRA ME), motivo pelo qual, nutrido na confiança que depositava em seu antigo empregado, passou a firmar operações mercantis de venda de aparelho telefônicos.

De efeito, a prova documental é firme e segura acerca da inexistência de fato da empresa LR MARTINS DE OLIVEIRA ME, que coincidentemente tem sede social na cidade de Tacuru/MS, fronteiriça com o Paraguai, local no qual a pessoa jurídica NEON DISTRIBUIRORA DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA. fixou unidade filial.

A despeito de o objeto social da sociedade empresária LR MARTINS DE OLIVEIRA ME envolver atividade econômica de baixa complexidade (comércio e varejo de produtos de “R$ 1,99”), emitiu, nas datas de 24/08/2012, 25/08/2012, 15/09/2012, 20/09/2012, 05/10/2012 e 20/10/2012, Notas Fiscais Eletrônicas (fls. 147/158 do Apenso I e fls. 625/685 do Apenso III) retratando operações de venda mercantil a NEON DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA. de equipamentos eletrônicos sofisticados e de alto valor agregado.

Extrai-se do depoimento da corré LAURA RODRIGUES MARTINS DE OLIVEIRA que ela e seu cônjuge, corréu PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA, conheceram na cidade de Tacuru/MS o réu JOSÉ HENRIQUE CASALE JÚNIOR, o qual propôs a emissão de notas fiscais em nome da pessoa jurídica LR MARTINS DE OLIVEIRA ME para dar lastro à venda de mercadorias em território nacional, em troca, ofertou emprego na unidade filial da empresa NEON DISTRIBUIDORA, instalada na mesma cidade, responsável por operar empresa de “call center”. Sublinhou, ainda, que o próprio réu JOSÉ HENRIQUE CASALE JÚNIOR emitia as notas fiscais eletrônicas em nome da empresa LR MARTINS DE OLIVEIRA ME.

O contexto probatório revela a identidade de modus operandi perpetrada pelo acusado que se valia de empresas inexistentes de fato ou de parca estrutura econômica para emitirem notas fiscais de venda de produtos estrangeiros – supostamente internalizados em solo nacional por real e legítimo importador em operação antecedente –, com o único propósito de iludir a Administração Tributária Federal e conferir aparência de legalidade aos tratos comerciais, buscando, ao final, a comercialização em massa destes produtos, com o uso de publicidade (Id 250768963 – fls. 11/15).

A manutenção da condenação, por conseguinte, é medida que se impõe.

Por fim, não há que se aderir ao pleito absolutório com supedâneo na conjugação de teses segundo as quais a conduta levada a efeito pelo acusado seria atípica tendo em vista (a) a aplicação da pena de perdimento na seara administrativa e (b) a necessidade de constituição definitiva do crédito tributário com base na Súmula Vinculante 24/STF.

Cumpre salientar a completa autonomia de instâncias (penal, administrativa, cível e tributária), sendo plenamente possível que uma única conduta reverbere nos campos penal, cível, administrativo e tributário, a conclusão imposta pelo ordenamento jurídico para cada uma de tais searas, de regra, não impacta nas demais, sendo que, especificamente para o caso dos autos, a imposição da pena de perdimento (de matiz eminentemente aduaneira) não possui o condão de afastar a tipicidade do crime de descaminho. Corroborando o ora exposto:

PENAL. PROCESSO PENAL. CP, ART. 334, CAPUT E § 1º, IV. DESCAMINHO. REITERAÇÃO DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA. SÚMULA N. 444 DO STJ. PENA REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. APELO PROVIDO EM PARTE. (...) 3. O perdimento da mercadoria importada irregularmente é sanção administrativa que não se confunde com a responsabilização do indivíduo na esfera penal e não afasta a tipificação da conduta no art. 334 do Código Penal. (...) (TRF3, 5ª Turma, Proc. 001893-14.2017.4.03.6110, Relator Desembargador Federal André Nekatschalow, julgado em 24.06.2019, e-djf3 judicial 1 data: 28.06.2019) - destaque nosso.

Por sua vez, no que toca à aplicação da Súmula Vinculante 24/STF, pacífico entendimento de que os delitos previstos na Lei nº 8.137/1990 e o do art. 334 do Código Penal possuem objetividades jurídicas diversas - nesse ponto, calha ser rememorado que o bem jurídico tutelado pela Lei nº 8.137/1990 consiste na regularidade da atividade arrecadatória do Estado ao passo que, no âmbito de criminalização do art. 334 do Código Penal, nota-se o objetivo do legislador de proteger a administração pública em suas mais diversas matizes (proteção não só do sistema arrecadatório estatal - o que permite certa aproximação com os delitos contra a ordem tributária -, mas principalmente a tutela das atividades comerciais de maneira isonômica, nunca podendo ser esquecido o intento de se fortalecer o comportamento probo e íntegro daqueles que se relacionam com a coisa pública).

Sem prejuízo do aduzido, o crime do art. 334 do Código Penal possui natureza jurídica de delito formal, enquanto os delitos elencados no art. 1º da Lei nº 8.137/1990, natureza material (exigindo, dentro de tal peculiaridade, a constituição definitiva do crédito tributário para fins de persecução penal nos exatos termos constantes da Súmula Vinculante 24/STF, que, aliás, apenas se refere ao art. 1º da legislação esparsa anteriormente referida)

Portanto, tendo como supedâneo os dois pontos salientados, quais sejam, diferentes objetividades jurídicas entre os delitos do art. 334 do Código Penal e os da Lei nº 8.137/1990 e natureza de delito formal (e não material), impossível a aplicação do entendimento pretoriano vinculante, posicionamento este que encontra o beneplácito, inclusive, do C. Supremo Tribunal Federal, do E. Superior Tribunal de Justiça e desta C. Corte Regional, conforme é possível ser inferido dos julgados que seguem:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DO STJ EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CIGARROS. CONTRABANDO. DESCAMINHO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. (...) 3. Desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa para configuração dos crimes de contrabando e descaminho. Precedente. (...) (STF, HC 120783, Relatora Ministra Rosa Weber, 1ª Turma, julgado em 25.03.2014, processo eletrônico DJE-072 divulg. 10.04.2014 public. 11.04.2014) - destaque nosso.

RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. COMPLEXIDADE DO BEM JURÍDICO TUTELADO. CONSUMAÇÃO QUE OCORRE COM O TRANSPASSE DAS BARREIRAS ALFANDEGÁRIAS SEM O PAGAMENTO DE IMPOSTO OU DIREITO. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA COM A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. 1. O objeto jurídico tutelado no descaminho é a administração pública, considerada sob o ângulo da função administrativa que, vista pelo prisma econômico, resguarda o sistema de arrecadação de receitas; pelo prisma da concorrência leal, tutela a prática comercial isonômica; e, por fim, pelo ângulo da probidade e moralidade administrativas, garante, em seu aspecto subjetivo, o comportamento probo e ético das pessoas que se relacionam com a coisa pública. 2. Havendo indícios de infração penal - qual a de descaminho - punível com a pena de perdimento, entre as quais se insere a prática de descaminho, cabe à fiscalização, efetivada pela Secretaria da Receita Federal, apreender, quando possível, os produtos ou mercadorias importadas/exportadas. 3. A apreensão de bens pelos agentes fiscais enseja a lavratura de representação fiscal ou auto de infração, a desaguar em duplo de procedimento: 1º) envio ao Ministério Público e 2º) instauração de procedimento de perdimento. 4. Uma vez efetivada a pena de perdimento, inexistirá a possibilidade de constituição de crédito tributário. 5. A descrição típica do descaminho exige a realização de engodo para supressão (no todo ou em parte) do pagamento de direito ou imposto devido no momento da entrada, saída ou consumo da mercadoria. Impõe, portanto, a ocorrência desse episódio, com o efetivo resultado ilusório, no transpasse das barreiras alfandegárias. 6. A ausência do pagamento do imposto ou direito no momento do desembaraço aduaneiro, quando exigível, revela-se como o resultado necessário para consumação do crime. 7. A instauração de procedimento administrativo para constituição definitiva do crédito tributário no descaminho, nos casos em que isso é possível, não ocasiona nenhum reflexo na viabilidade de persecução penal. 8. Recurso não provido (STJ, REsp 1343463/BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, rel. p/ acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 20.03.2014, DJE 23.09.2014) - destaque nosso.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. PREVIA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. DESNECESSIDADE. REGULARIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM DENEGADA. (...) 2. Prisão que remanesce hígida, mesmo após a denúncia do paciente pelo crime capitulado no art. 334, caput, do Código Penal, vez que o entendimento pacificado no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é de que o descaminho é crime formal, não sendo necessária a constituição definitiva do crédito tributário para a sua configuração, já que não possui a mesma natureza jurídica do delito previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90, sendo-lhe inaplicável a Súmula Vinculante nº 24. (...) (TRF3, 11ª Turma, HC 5012646-68.2019.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Nino Oliveira Toldo, julgado em 18.06.2019, Intimação via sistema DATA: 25.06.2019) - destaque nosso.

Desta forma, o conjunto probatório é robusto a atestar a materialidade, autoria e dolo na conduta do réu, sendo o caso de manter a condenação pela prática do crime descrito no artigo 334, §1º, alínea c, do Código Penal (redação anterior à Lei n.º 13.008/2014).

DA DOSIMETRIA DA PENA

O cálculo da pena deve atentar aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal.

Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

No presente caso, o r. juízo a quo fixou a sanção do réu nos seguintes termos:

2. DOSIMETRIA DA PENA

Acolho parcialmente o pedido formulado pelo Parquet Federal na denúncia e passo a dosar a pena a ser aplicada ao acusado JOSÉ HENRIQUE CASALE JÚNIOR, em estrita observância ao disposto no artigo 68, caput, do Código Penal.

Analisadas as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do CP, denoto que a culpabilidade deve ser valorada negativamente. As provas dos autos demonstram que restou ultrapassada a razoabilidade do delito praticado. O condenado trata-se de pessoa dotada de elevado conhecimento no ramo de atividade comercial digital e com razoável grau de instrução; figurava como gestor de fato de sociedades empresárias destinadas à intermediação comercial e venda direta no varejo de bens de consumo duráveis e não duráveis e administrava ocultamente empresa de médio porte, com faturamento mensal elevado. Agiu deliberadamente na emissão e uso de notas fiscais eletrônicas contrafeitas, com o fim de embaraçar a fiscalização tributária, movimentar em solo nacional mercadorias estrangeiras introduzidas clandestinamente no pais e comercializá-las a baixo custo no mercado de consumo, atingindo uma grande massa de consumidores que foram lesados.

Há registro sobre a existência de inquérito policial e processo crime anterior, bem como de sentença penal condenatória prolatada nos autos da ação penal n° 0001608-49.2013.8.26.0302, em curso no Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Jaú/SP. Contudo, em razão da ausência de trânsito em julgado de sentença penal condenatória, em obediência ao princípio constitucional estampado no art. 5º, inciso LVII, da CR/88 e na Súmula 444 do STJ, deixo de valor negativamente a circunstância judicial (maus antecedentes).

A conduta social do acusado deve ser analisada para aferira sua postura no universo social em que inserido, sopesando-se a forma pela qual ele se sustenta (trabalho), o seu relacionamento com amigos, vizinhos, dentre outros fatores. Nada de desabonador apurou-se em seu desfavor.

Não há nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade do agente, razão pela qual também deixo de valorá-la.

O motivo do crime foi a expectativa de lucro fácil proporcionado pela consecução do crime de contrabando, mas tal circunstância não será sopesada em desfavor do sentenciado, porquanto a jurisprudência pátria já assentou o entendimento no sentido de que o intuito lucrativo já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito.

As circunstâncias do crime se encontram relatadas nos autos e devem ser valoradas negativamente. Vastamente comprovado que o condenado valeu-se de estratagemas ardilosos e sofisticados para ocultar a real identidade e o efetivo exercício da administração da sociedade empresária NEON DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA., bem como fez uso de notas fiscais fraudulentas, emitidas por empresas fornecedoras inexistentes de fato ou incapazes de movimentar no mercado externo ou interno vultosa quantidade de produtos, para dar azo de legalidade às mercadorias importadas e introduzidas clandestinamente no país. Acresçam-se as circunstâncias nas quais as mercadorias eram expostas à venda pela empresa NEON ELETRO, que atraía grande massa de consumidores vulneráveis, por meio de agressiva publicidade em sítios eletrônicos dispostos na rede mundial de computadores e programas populares transmitidos por rede televisa aberta. O elevado faturamento mensal da empresa, a expressiva quantidade de mercadorias negociadas e mantidas em depósitos e as inúmeras reclamações de consumidores lesados constituem provas de que os subterfúgios foram empregados para embaraçar a fiscalização tributária, lesar os consumidores e aumentar desenfreadamente a margem de lucro.

As consequências do crime devem ser negativamente valoradas, haja vista o expressivo valor das mercadorias apreendidas e a ofensa a outros bens jurídicos que ultrapassam a higidez da ordem tributária e atingem os agentes econômicos e os consumidores.

Por fim, quanto ao comportamento da vítima, nada se tem a valorar, eis que se trata de crime contra a Administração Pública.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Não concorreram circunstâncias atenuantes nem agravantes.

Nesse ponto, oportuno ressaltar que, conquanto o condenado tenha nascido em 31/01/1991 e completado 21 (vinte e um) anos de idade durante o curso das infrações penais, por se tratar de crime continuado, cuja cessação deu-se em fevereiro de 2013, inaplicável a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, primeira parte, do Código Penal.

Não se faz presente nenhuma causa de diminuição ou de aumento de pena, razão pela qual fica o réu condenado definitivamente à pena acima dosada.

Aplicável ao caso a regra estatuída pelo art. 71 do Código Penal (crime continuado) frente a existência de mais de sete crimes idênticos, aplico à pena de um só dos crimes a causa de aumento de 2/3 (dois terços), conforme restou consignado no bojo desta decisão, razão pela qual fica o réu definitivamente condenado à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Em consonância com o disposto no artigo 33, §2°, alínea "c", do CP, o réu deverá cumprir a pena, inicialmente, em regime aberto.

Assim sendo, observado o disposto pelo art. 44, parágrafo segundo, segunda parte, e na forma do art. 45 e art. 46, todos do CP, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviço à comunidade, mediante realização de tarefas gratuitas a serem desenvolvidas, pelo prazo a ser estipulado em audiência admonitória, junto a uma das entidades enumeradas no parágrafo segundo do citado artigo, em local a ser designado pelo juízo da execução, devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, que será distribuída e fiscalizada, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado; e prestação pecuniária, no pagamento em dinheiro à entidade pública ou privada com destinação social, a ser indicada pelo juízo da execução, no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos.

(...)

Concedo aos sentenciados o direito de recorrerem em liberdade, ante a ausência dos pressupostos autorizadores de segregação cautelar.

(...)

Deixo de fixar valor mínimo para a indenização civil (CPP, art. 387, IV), à falta de elementos para tanto.

Condeno os réus ao pagamento das custas processuais (Id 250768963 – fls. 20/24).

Pena-Base

Na primeira fase da dosimetria, a pena do réu foi estipulada em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em razão da valoração negativa da culpabilidade do réu e das circunstâncias e consequências do crime.

Quanto à culpabilidade do apelante, como bem apontado pelo juiz prolator da sentença, trata-se de pessoa com considerável nível de instrução e ampla experiência em atividades comerciais digitais, iniciadas quando ainda era adolescente, conhecimentos que, ao invés de empregar em atividade empreendedora lícita, optou por direcionar à elaboração de estratégias que acobertassem a origem ilícita dos produtos que adquiria, o que revela elevado grau de reprovabilidade de sua conduta.

No que diz respeito às circunstâncias do crime, as estratégias utilizadas envolviam a utilização de empresas de fachada para a emissão de notas fiscais em benefício da Neon Distribuidora de Produtos Eletrônicos Ltda. no intuito de dissimular a real origem das mercadorias, conjuntura que transborda daquela inerente ao tipo penal em apreço. No ponto, merece menção também que sua empresa possuía porte considerável, com mais de cem empregados e faturamento mensal que chegou a atingir aproximadamente R$ 8.000.000,00 (oito milhões de reais).

Além disso, também merecem valoração desfavorável as consequências do crime, dada a vultosa quantidade de mercadorias irregulares apreendidas, totalizando o valor estimado de R$ 1.503.436,47 (um milhão, quinhentos e três mil, quatrocentos e trinta e seis reais e quarenta e sete centavos).

Importa salientar que a majoração da pena base em razão da culpabilidade réu –  assim como em decorrência da valoração desfavorável de outras circunstâncias judiciais – em patamar até mesmo superior ao levado a efeito pelo Juízo a quo mostra-se possível, desde que observado o quantum estabelecido nesta fase dosimétrica na sentença, não havendo reformatio in pejus. O Código Penal não estabelece patamares para as circunstâncias judiciais previstas em seu artigo 59, de modo que, a princípio, mostra-se possível o aumento da pena base até o seu limite máximo em razão de uma única circunstância considerada desfavorável.

Nesse sentido, trago à colação os julgados abaixo do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REVALORAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. PENA-BASE MANTIDA. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR DA RES FURTIVA. ACRÉSCIMO FUNDAMENTADO. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. WRIT DO QUAL NÃO SE CONHECEU. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte de origem, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, a examinar as circunstâncias judiciais e a rever a individualização da pena, seja para manter ou para reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial.

2. Na hipótese, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie, em que a reprimenda imposta na primeira fase foi mantida.

3. A respeito da avaliação negativa das consequências do delito, de acordo com os precedentes desta Corte Superior, o valor do prejuízo nos crimes patrimoniais somente pode ser considerado para elevar a pena-base quando a lesão se revele exacerbada, transcendendo as consequências normais descritas para o tipo penal violado.

4. No caso concreto, do fundamento indicado em primeira instância, ou seja, de que "a estimativa do prejuízo é superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)" (e-STJ fl. 167), e considerando que "as vítimas não recuperaram os seus bens" (e-STJ fl. 242), denota-se a excepcionalidade do valor da res furtiva, justificando-se a avaliação negativa das consequências do crime.

5. É inviável a análise de pretensão não veiculada no habeas corpus impetrado nesta Corte, e por tal razão não analisada no decisum singular, mas somente trazida à discussão em agravo regimental, por tratar-se de inovação recursal.

6. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e não concedeu a ordem de ofício, em razão da ausência de constrangimento ilegal a ser sanado.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 529.483/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 20/04/2020)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. ART. 213 DO CP. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA PENA BASILAR.

EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A questão acerca do afastamento dos maus antecedentes não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento.

Incide ao caso a Súmula n. 282/STF.

2. No presente caso, o magistrado considerou desfavoráveis ao recorrente a culpabilidade, os antecedentes, a personalidade e as consequências do crime. A Corte de origem, por sua vez, apesar de excluir a culpabilidade, a personalidade e as consequências do crime e acrescentar como desfavorável as circunstâncias do crime, manteve inalterada a pena-base. Nesse ponto, inexiste a ocorrência de reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1632311/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 16/04/2020).

Além disso, os argumentos invocados pela defesa nas razões do recurso para fundamentar o pleito de abrandamento carecem de respaldo, pois a circunstância judicial atinente aos antecedentes criminais do réu não foi invocada para fundamentar a exasperação da sanção no primeiro passo do dimensionamento.

Mantém-se, por conseguinte, a pena inicial no patamar estabelecido na sentença.

Agravantes e Atenuantes

Na segunda etapa, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes.

Causas de Diminuição e de Aumento

Na terceira fase da dosimetria, também não há causas de diminuição ou de aumento a influírem na quantidade da pena.

Por outro lado, em razão da continuidade delitiva, foi aplicada, para o incremento da sanção, a fração de 2/3 (dois terços), do que resultou a pena de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

A defesa postula a redução da fração exasperadora.

Contudo, sem razão.

Isso porque a enorme quantidade de mercadorias apreendidas revela que o crime de descaminho foi cometido muito mais do que sete vezes, no período de 2011 a fevereiro de 2013, de maneira que se mostra adequada a aplicação da fração empregada na sentença.

Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária, no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos, montante com o qual, segundo a defesa, o réu não pode arcar, em razão de não possuir condições financeiras para tanto.

Nos termos do art. 45, §1º, do CP, a prestação pecuniária tem seus limites estipulados em, no mínimo, 1 (um) salário mínimo e, no máximo 360 (trezentos e sessenta) salários.

Dentro desse contexto, considerando sua finalidade de antecipar a reparação dos danos causados pelo crime, sua fixação deve estar atrelada ao valor do prejuízo causado, de modo que observe não somente a capacidade econômica do réu, mas também a gravidade do delito, atendendo, assim, às finalidades de prevenção e reprovação da conduta.

Posto isso, além de ter iniciado suas atividades no ramo comercial digital bastante jovem, vindo a administrar empresa de considerável porte, consta na cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social do réu, fornecida por sua própria defesa juntamente com as razões do reclamo (Id 250768963 – fl. 46), a admissão como diretor geral da empresa P. R. de Oliveira Imprensa ME, em 01.12.2017, com remuneração inicial de R$ 8.000,00 (oito mil reais), de forma que não se vislumbra a alegada impossibilidade de pagamento do montante estipulado.

Regime de Cumprimento das Penas Privativas de Liberdade

Fica mantido o regime inicial ABERTO para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Da Pena Definitiva

Mantém-se a pena definitiva em de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime ABERTO, porém substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária, no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso interposto por JOSÉ HENRIQUE CASALE JÚNIOR, para manter sua condenação pela prática do crime previsto no art. 334, § 1º, “c” (com redação anterior à Lei n° 13.008/2014), por diversas vezes, na forma do art. 71, caput, ambos do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime ABERTO, porém substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária, no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos, ambas com destinatários a serem definidos pelo r. Juízo das Execuções Penais.