REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 0004369-74.2016.4.03.6105

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

PARTE AUTORA: ITAMBE INDUSTRIA DE PRODUTOS ABRASIVOS LTDA

Advogados do(a) PARTE AUTORA: DAVID DE ALMEIDA - SP267107-A, GUILHERME FRONER CAVALCANTE BRAGA - SP272099-A

PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 0004369-74.2016.4.03.6105

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

PARTE AUTORA: ITAMBE INDUSTRIA DE PRODUTOS ABRASIVOS LTDA

Advogados do(a) PARTE AUTORA: DAVID DE ALMEIDA - SP267107-A, GUILHERME FRONER CAVALCANTE BRAGA - SP272099-A
PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

 

 

  

 

R E L A T Ó R I O

 

 

Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado:

 

"DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL. COMPENSAÇÕES NÃO-DECLARADAS. ARTIGO 74, § 12, II, “A”, DA LEI 9.430/1996. MULTA ISOLADA. ARTIGO 18 DA LEI 10.833/2003. CRÉDITOS DE TERCEIROS. INTUITO FRAUDULENTO. BOA-FÉ. INDÍCIOS DE CONSILIUM FRAUDIS. INOCORRÊNCIA.

1. As compensações transmitidas pelo contribuinte em DCOMPs foram consideradas “não-declaradas”, em razão do uso de créditos cedidos por terceiros, incidindo no disposto no artigo 74, §12, II, “a”, da Lei 9.430/1996, com aplicação de multa isolada de 75% (PAF 10830.724988/2012-29) e 150% (PAF 10830.725869/2012-93), este último em razão também haver declaração com fraude. Em tais hipóteses, o §13 do artigo 74 da Lei 9.430/1996 afasta a aplicação dos §§ 2° e 5° a 11, prevendo tanto a eficácia da declaração de compensação de extinguir os débitos sob condição resolutiva, como a possibilidade de apresentação de manifestação de inconformidade e recurso ao Conselho de Contribuintes na hipótese de não-homologação da compensação, com efeito suspensivo sobre a exigibilidade dos débitos, nos termos do artigo 151, III, CTN.

2. Embora alegue o contribuinte que o impedimento à manifestação de inconformidade com efeito suspensivo constitui ofensa ao princípio do contraditório e ampla defesa, é certo que a vedação do § 13 do artigo 74 da Lei 9.430/1996 não afasta possibilidade de, em relação ao despacho decisório que considerou as compensações “não declaradas”, ofertar recurso ou impugnação ordinária, inerente a todo e qualquer ato administrativo, em conformidade com o Decreto 70.235/1972.

3. A aplicação de tais acessórios (multa isolada) foi determinada nos despachos decisórios que consideraram como “não-declaradas” as compensações. Assim, não é possível afirmar que os lançamentos de ofício das multas isoladas carecem de motivação, com meras referências a dispositivos de lei, pois, em verdade, toda a motivação fática e jurídica consta dos “Termos de Fiscalização”.

4. Em que pese os lançamentos de ofício mencionem o mesmo dispositivo legal para motivar a aplicação da multa isolada (artigo 18 da Lei 10.833/2003), tanto em percentual de 75% como 150% dos débitos, tal identidade decorre do fato da multa por compensação “não-declarada” por utilização de créditos de terceiros (10830.724988/2012-29), como aquela compensação “não declarada” em razão de utilização de créditos de terceiros, porém, com evidência de fraude (10830.725869/2012-93), estarem previstas, genericamente, no mesmo dispositivo (artigo 18 da Lei 10.833/2003, que remete ao artigo 44, I, c/c §1°, da Lei 9.430/1996 e artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964).

5. O contribuinte indicou para compensação créditos de terceiro originários do PA 101168.001414/2002-77 que, embora alegue não tenham sido indeferidos, tampouco consta que tenham sido deferidos. Ao contrário, conforme Despacho Decisório SAORT/DRF/CPS 597/2012, que considerou “não-declarada” a compensação no PA 10166.009442/2011-43, os créditos pleiteados por terceiro no PA 101168.001414/2002-77 são inexistentes e, mesmo que houvesse algum crédito devido, não seria oponível à União, pois decorrente de demanda entre particular e o Estado do Paraná.

6. A norma autorizativa da compensação, qual seja, o artigo 74 da Lei 9.430/1996, estabelece que o encontro de contas ocorra entre créditos do contribuinte (“o sujeito passivo que apurar crédito”) e débitos próprios deste mesmo contribuinte (“poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios”), o que assim já permitiria constatar que a pretensão de utilização de créditos cedidos por terceiro não seria viável nesta modalidade de compensação. Some-se a tal previsão normativa a vedação contida no artigo 74, § 12, II, “a”, da mesma Lei 9.430/1996, que prevê como sendo “não declarada” a compensação com créditos de terceiros.

7. Alegou o contribuinte ainda ter desistido do pedido de transferência de habilitação de suposto credito, em maio/2012, anteriormente ao despacho decisório que considerou “não-declarada” a compensação. Assim, sendo a habilitação de crédito reconhecido judicialmente “conditio sine qua non” para recepção da “Declaração de Compensação (DCOMP)”, e inexistindo aquela pela desistência, aduziu não ser cabível a decisão considerando “não declarada” a compensação e, por consequência, a aplicação da multa isolada, seja pela utilização de crédito de terceiro, seja por fraude. De fato, dispunha o artigo 71 da IN RFB 900/2008 (vigente à época do encontro de contas) que a declaração de compensação de créditos reconhecidos judicialmente somente seria recepcionada após prévia habilitação do crédito pela autoridade tributária. Contudo, tal norma prevê regra para “recepção” de declarações de compensação, ou seja, para “homologação” ou “não-homologação” do encontro de contas, sendo a análise quanto à possibilidade da DCOMP ser considerada “declarada” ou “não-declarada” exame de admissibilidade da declaração, prévia à recepção, e que não se condiciona à habilitação do crédito. Tal entendimento decorre de interpretação sistemática das normas da IN RFB 900/2008 e da Lei 9.430/1996, sendo que, caso adotado o silogismo proposto pelo contribuinte – de que havendo desistência da habilitação do crédito sequer seria possível analisar hipóteses de declarações de compensação “não declaradas” ou de fraudes –, não haveria qualquer utilidade na previsão do artigo 74, § 12, da Lei 9.430/1996, assim como na cominação de multa isolada na hipótese de declarações de compensação consideradas “não declaradas” ou efetuadas com fraude, sendo necessário ressaltar que as normas jurídicas “não contém termos inúteis”.

8. Desde o momento em que o contribuinte transmite a DCOMP, os débitos objeto da declaração encontram-se com exigibilidade suspensa, nos termos do artigo 74, § 2°, da Lei 9.430/1996. Logo, beneficiado o contribuinte pela suspensão da exigibilidade desde a transmissão da DCOMP, não se mostra razoável o entendimento de que mero pedido de cancelamento da habilitação teria o efeito de impedir o Fisco de verificar os pedidos de compensação infundados e efetuados com fraude.

9. A desistência dos pedidos de compensação ocorreu em 28/06/2012, após notificação do contribuinte, em 18/06/2012, para “prestar esclarecimentos necessários quanto às inconsistências constatadas, apresentando a devida documentação comprobatória (escrituração contábil e/ou fiscal)”. Tais inconsistências referem-se a discrepâncias entre débitos tributários mensais do contribuinte declarados na DCOMP e em DCTF (este último com valores baixíssimos, muitos em zero). Assim, não se evidencia ilegalidade no indeferimento dos pedidos de desistência das compensações, pois efetuados “após intimação para apresentação de documentos comprobatórios da compensação”, nos termos do artigo 82, parágrafo único, da IN RFB 900/2008.

10. O dispositivo não menciona a notificação do contribuinte para apresentação de documentos comprobatórios de créditos utilizados na declaração de compensação, mas de documentos “comprobatórios da compensação”, vale dizer, do encontro de contas que se estabelece entre créditos e débitos. Assim, ao exigir apresentação de documentos relativos aos débitos a serem compensados, houve incidência da norma impeditiva da desistência, pois estes se encontram abrangidos no instituto da compensação.

11. Os créditos do PA 10168.001414/2002-77, indicados na declaração de compensação 10166.009442/2011-43, conforme reconheceu o contribuinte, não possuem natureza tributária, entendimento que, neste ponto, mostra-se convergente com o da União. Mesmo que se trate de créditos de “natureza financeira”, conforme aduziu a autora, tal fato não altera a inviabilidade de compensação com débitos tributários, pois a literalidade do artigo 74 da Lei 9.430/1996 deixa claro que o encontro de contas apenas é possível entre créditos e débitos de natureza tributária.

12. Nem se alegue que tal encontro de contas entre débitos tributários e “créditos financeiros” do PA 10168.001414/2002-77, em verdade, constitui modalidade de pagamento, nos termos do artigo 162, II, CTN. Segundo alegou a autora, o crédito de terceiro, objeto do PA 10168.001414/2002-77, decorreu de condenação do Estado do Paraná em processo de desapropriação (desapropriação da “Gleba de Apertados”) em que, em razão do “Programa de Apoio à Reestruturação e ao Ajuste Fiscal dos Estados”, instituído pela Lei 9.496/1997, a União teria assumido tal dívida pública estadual, emitindo em favor do credor títulos de dívida pública de responsabilidade do Tesouro Nacional, nos termos da Lei 10.179/2001. Desta forma, constituindo o “título de dívida pública” nada mais do que o “papel selado” mencionado no artigo 162, II, CTN, a utilização daquele documento para extinção do débito tributário configuraria modalidade de pagamento, e não de compensação.

13. Ocorre que, diferentemente do que alegou a autora, o “papel selado” previsto no artigo 162, II, CTN, não se equipara ao título de dívida pública, e sua utilização não constitui modalidade de pagamento. Primeiro porque a aquisição de “estampilhas” e “papel selado” como forma de pagamento de tributo deve estar prevista em lei específica, o que não é o caso do “título de dívida pública”, cuja emissão não guarda relação com pagamento de tributos. Depois porque a emissão do “título de dívida pública” tem por finalidade captação de recursos pelo ente público, enquanto a emissão das “estampilhas” e de “papel selado” objetiva disponibilizar modo de recolhimento de tributo pelo contribuinte. Ou seja, a aquisição da “estampilha” ou de “papel selado”, por força de lei específica, constitui o próprio recolhimento do tributo, com força liberatória da obrigação, portanto.

14. Embora o artigo 6º da Lei 10.179/2001 tenha previsto que "A partir da data de seu vencimentos os títulos da dívida pública referidos no art. 2º terão poder liberatório para pagamento de qualquer tributo federal, de responsabilidade de seus titulares ou de terceiros, pelo seu valor de resgate", é certo que: (i) não há qualquer comprovação sobre a efetiva existência dos créditos utilizados na declaração de compensação; (ii) inexiste demonstração de que, na hipótese de existência de tal dívida, a União tenha assumido tal débito do Estado do Paraná no âmbito do “Programa de Reestruturação e de Ajuste Fiscal” (Contrato 011/98-STN/COAFI, de 31 de março de 1998 entre a União e o Estado do Paraná); (iii) supondo-se a existência do débito do Estado do Paraná e sua assunção pela União, com emissão de título de dívida pública, não há qualquer comprovação, ou simples apresentação de documento demonstrando a escrituração do TDP no sistema centralizado de liquidação e custódia, nos termos do artigo 5° da Lei 10.179/2001, ou ainda a cessão do título para terceiros, tal qual o escritório de advocacia “De Paula” e, em seguida, para a autora desta ação.

15. Logo, não se verifica possibilidade de excluir a compensação no PA 10166.009442/2011-43 da hipótese de compensação “não-declarada”, do artigo 74, § 12, II, “a”, da Lei 9.430/1996.

16. Tal como constou da sentença de procedência, há elementos nos autos que evidenciam a boa-fé do contribuinte, a ausência de “concilium fraudis” em relação, exclusivamente, à utilização dos créditos inexistentes do PA 10168.001414/2002-77 (indenização de desapropriação da “Gleba de Apertados”). Embora o artigo 136 do CTN estabeleça que “Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”, tal norma deve ser interpretada sistematicamente com o disposto no artigo 112, III, CTN, que dispõe que “A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto [...] à autoria, imputabilidade, ou punibilidade”.

17. Não haveria como o contribuinte ter ciência da origem fraudulenta dos créditos utilizados na declaração de compensação 10166.009442/2011-43, mesmo que à época houvesse reportagens a respeito, e notas técnicas da Receita Federal do Brasil sobre tal fato. Trata-se de questões técnicas que exigem conhecimento específico de Direito Civil e de outros ramos, assim como, principalmente, acesso aos autos da ação judicial no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e do processo administrativo de crédito 10168.001414/2002-77. Tendo sido, pois, assessorada por escritório de advocacia no sentido de que os créditos utilizados teriam origem em coisa julgada, não há como considerar a existência de culpa da autora.

18. O teor das “notícias criminis”, inquéritos policiais instaurados, ações penais iniciadas contra a “FBS Tributária Ltda” e o escritório de advocacia “De Paula Santos”, assim como o depoimento das testemunhas, demonstram fortes indícios de efetiva ocorrência de esquema fraudulento organizado por aquela sociedade. Os mesmos elementos indiciários, contudo, não se observam em relação ao escritório de advocacia, que sofreu prejuízos ao adquirir créditos inexistentes da “Gleba de Apertados”, tendo sofrido a mesma autuação fiscal que a autora, com aplicação de multa isolada.

19. Corrobora tal constatação da boa-fé da autora, a ausência do intuito fraudulento do contribuinte e sua condição de vítima em relação aos créditos do PA 10168.001414/2002-77, os depoimentos prestados em Juízo do Delegado da Polícia Federal e do Auditor da Receita Federal do Brasil, assim como o parcelamento dos débitos tão logo consideradas as compensações como “não declaradas” pela autoridade fiscal.

20. No pedido de compensação no PA 10166.002455/2012-72 (indeferido e que deu origem à multa isolada de 75% sobre o valor total do débito indevidamente compensado no processo administrativo 10830.724988/2012-29), o contribuinte utilizou créditos cedidos por terceiros, originados do processo administrativo 10166.001771/2012-27, sendo que a aplicação da multa isolada teve por fundamento apenas: (i) uso de créditos não-tributários (natureza cível/ indenizatória), em contrariedade ao disposto no artigo 74, caput, da Lei 9.430/1996; e (ii) com utilização de créditos cedidos por terceiros, contrariando o artigo 74, caput e § 2°, II, da Lei 9.430/1996, e vedado expressamente a partir da IN SRF 41/2000. Não houve assim aplicação de majoração da multa isolada por fraude. E, apenas a título argumentativo, consignou o despacho decisório que, mesmo que os créditos fossem de titularidade da autora, a decisão que indeferiu os créditos no PA 10166.001771/2012-27, considerou que os valores, decorrentes de apólice de dívida pública de empréstimo do ano de 1904, não possuem natureza tributária.

21. Embora alegue que tal decisão não poderia lhe ser aplicada, pois o despacho decisório de indeferimento no PA 10166.001771/2012-27 não faz alusão à autora, tal alegação não possui qualquer base lógica, ao se constatar que: (i) houve pedido de compensação com créditos cedidos por terceiro, sendo, portanto, lógico que o processo originário dos créditos não faria alusão a pedido de crédito efetuado pela autora, mas sim do suposto credor cedente; (ii) a compensação foi considerada “não-declarada” por utilizar créditos de terceiro, o que, por si, já seria suficiente para motivação da decisão de rejeição da DCOMP, sendo que a alusão ao despacho decisório no PA 10166.001771/2012-27 somente foi efetuada a título de “obter dictum”, sem efeito, portanto, para o julgamento.

22. O artigo 44 da Lei 9.430/1996 estabelece que, na hipótese de lançamento de ofício por falta de pagamento ou recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata, incide multa de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição devida. A respeito, o Supremo Tribunal Federal assentou entendimento de que o percentual da multa punitiva deve ser limitado a 100% do montante correspondente à obrigação principal, sob pena de confisco. Assim, a multa punitiva aplicada na autuação, no percentual de 75%, com fundamento no artigo 44, I, da Lei 9.430/1996, observou a jurisprudência da Suprema Corte, não alcançando o limite de 100% da obrigação principal.

23. Cabível, pois, o parcial provimento da remessa oficial para, sem prejuízo do entendimento da sentença quanto à ausência de elemento subjetivo de fraude na compensação de créditos do PA 10168.001414/2002-77, afastar apenas o fator de majoração da multa isolada do PA  10830.725869/2012-93 (relativo à compensação 10166.009442/2011-4), prevista no artigo 44, §4°, da Lei 9.430/1996, mantendo-se assim a multa no percentual de 75% sobre o valor total dos débitos indevidamente compensados, tanto no PA 10830.725869/2012-93 quanto no PA 10830.724988/2012-29.

24. Considerando, assim, a sucumbência recíproca, a verba honorária é fixada, em rateio, nos percentuais mínimos do § 3º do artigo 85 do CPC, calculada proporcionalmente sobre o respectivo decaimento, cotejando-se o proveito econômico obtido e o valor atualizado da causa, a ser liquidado conforme artigo 85, §4º, II, CPC.

25. Remessa oficial parcialmente acolhida."

 

Alegou-se omissão e contradição, inclusive em prequestionamento, pois: (1) conquanto tenha reconhecido a boa-fé da embargante, deixou de afastar as multas; (2) desconsiderou que tantos os pedidos de compensação administrativa quanto os pedidos de desistência das referidas compensações foram realizados pelos mandatários da embargante, e não pela embargante; (3) desconsiderou os argumentos suscitados após a substituição dos patronos, e todo o trabalho realizado pela embargante Itambé (ID 13161533 e ID 13161534), e, ademais, descuidou do fato que a embargante “será punida por atos fraudulentos que não praticou e sobre os quais não obteve benefício algum, eis que nenhum crédito devido foi compensado”; e (4) há necessidade de menção expressa ao artigo 137, I, II, III, “a”, do CTN.

É o relatório.