V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Da prescrição comum

Com relação à prescrição da pretensão executiva, nos termos da Súmula 210 do mesmo Superior Tribunal de Justiça, bem como em consonância com a proposição originária da Súmula 362 do Tribunal Superior do Trabalho, a ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em 30 anos.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 709212/DF, reconheceu que o prazo prescricional para a cobrança de valores referentes ao FGTS é de 5 anos, por inconstitucionalidade do artigo 23 da Lei nº 8.036/1990 e do artigo 55 do Decreto 99.684/1990.

Nesse julgamento, realizado em 13/11/2014, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos dessa decisão, de modo que, para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data desse julgamento, aplica-se desde logo o prazo de 5 anos; para casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desse julgamento.

A E. Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região já adequou seu entendimento ao novo quadro jurisprudencial:

AGRAVO INTERNO. FGTS. COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR SOBRE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 23, §5.º, DA LEI 8.036/1990 E 55 DO REGULAMENTO DO FGTS APROVADO PELO DECRETO 99.684/1990. NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. INCLUSÃO DOS SÓCIOS. ATOS COM EXCESSO DE PODER OU INFRAÇÃO À LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS. ARTIGO 135, III, DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPOVIDO. 1. Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 100.249-2, em 02/12/1987, tinha pacificado o entendimento, nos termos da Constituição vigente, de que as contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparáveis, possuindo natureza social e, portanto, sujeitas ao prazo prescricional trintenário. 2. O Supremo Tribunal Federal, em decisão Plenária de 13/11/2014, com fundamento na Constituição Federal de 1988, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral na ARE 709212/DF, modificou seu posicionamento anterior, declarando a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988. 3. Nos termos da fundamentação do relator, Ministro Gilmar Mendes, a natureza jurídica do FGTS consiste em um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, haja vista ter sido expressamente arrolado pela CF/1988 em seu art. 7º, III. Dessa forma, considerando a norma prevista no art. 7º, XXIX, da CF/88, que prevê expressamente que o prazo prescricional aplicável às ações referentes a créditos resultantes das relações de trabalho é de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, é incabível a aplicação do prazo prescricional trintenário para a cobrança do FGTS, restando decidido pela E. Corte, assim, a aplicação do prazo de prescrição quinquenal à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 4. Os créditos em cobro referem-se a contribuições para o FGTS relativas às competências de março de 1973 a janeiro de 1979, a execução fiscal foi ajuizada em 20/07/1982, o despacho ordenando a citação foi proferido em 29/07/1982, e a sentença foi proferida em 24/04/2015. 5. A decisão agravada deve ser mantida, haja vista que a empresa executada não fora citada, e entre o despacho ordenando a citação e a data da sentença, se consumou o prazo prescricional trintenário, de acordo com a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal. 6. Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade material e formal do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, o Superior Tribunal de Justiça adequou seu entendimento a respeito da matéria, em regime de recurso repetitivo (543-C do CPC), no julgamento do REsp 1153119/MG. 7. A responsabilização do sócio gerente/administrador dependerá da comprovação de hipótese prevista pelo inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional, salientando-se que o mero inadimplemento não gera a responsabilização do sócio (REsp nº 1.101.728/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 11.03.2009, DJe 23.03.2009). 8. À míngua dos requisitos autorizadores para a inclusão dos sócios gerentes no polo passivo da execução fiscal, impõe-se o reconhecimento da sua ilegitimidade. 9. Agravo a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ApReeNec -APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2223004 –048018719.1982.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, julgado em 20/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/02/2018). 

No caso dos autos, os créditos em cobro referem-se a contribuições para o FGTS relativas às competências de 06/1976 a 08/1979, a execução fiscal foi ajuizada em 20/07/1982, assim, aplicando-se a regra da modulação de efeitos, o prazo prescricional aplicável é o trintenário.

A execução fiscal foi ajuizada em 20/07/1982, a citação da executada foi determinada por carta expedida em 01/10/1982, cuja negativa a exequente teve ciência apenas em 07/02/1983. Ato contínuo, o processo executivo foi suspenso, de 07/02/1983 a 07/02/1984, período em que não correu o prazo de prescrição (art. 40, caput, LEF).

Portanto, tendo em vista a data da propositura da execução fiscal e o período em que o prazo prescricional permaneceu suspenso na forma do art. 40, caput, da Lei 6.830/1980, efetivada a citação dos sócios após redirecionamento do feito executivo em 27/09/2012 (Id 57774595 – autos da execução), fica comprovado que não transcorreu o prazo prescricional trintenário em relação aos créditos fiscais relativos à contribuição do FGTS.

Da prescrição intercorrente

Com efeito, o art. 40 da LEF disciplina a prescrição intercorrente nas execuções fiscais, nos casos em que não for localizado a parte executada ou não encontrados bens que possam ser penhorados, in verbis:

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4º - Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

§ 5º - A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no §4º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. 

O Superior Tribunal de Justiça, visando pacificar os dissídios a respeito da prescrição intercorrente em execuções fiscais, no REsp 1.340.553/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, firmou teses acerca do procedimento previsto no artigo 40 da Lei n. 6.830/80 (LEF):

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronuciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018) – g.n.

O STJ assentou, portanto, que: (i) o prazo de um ano de suspensão do processo, e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40 da LEF, inicia-se de forma automática a partir da data da ciência da Fazenda Pública sobre a não localização do devedor ou inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido; (ii) ao final do prazo de um ano de suspensão, tem início automático o prazo prescricional aplicável, durante o qual o processo ficará arquivado sem baixa, a despeito de petição da Fazenda Pública ou de pronunciamento judicial. (iii) findo o prazo prescricional, o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; (iv) para fins de interrupção do curso da prescrição intercorrente, é necessária a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital), e que meros peticionamentos em juízo, requerendo a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens, não bastam para interrompê-la.

Alicerçado em tais diretrizes firmadas pelo Tribunal Superior, o caso dos autos será apreciado.

Da análise do processo, verifica-se que após a ciência da exequente acerca da frustração da diligência citatória em 07/02/1983 (Id. Id 57774595 – autos da execução), teve início o prazo de um ano de suspensão do processo e, após o transcurso do referido prazo, iniciou-se automaticamente o prazo prescricional de trinta anos, aplicável ao caso com base na modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 709212/DF.

Em 17/04/2008, a exequente requereu o redirecionamento do feito aos sócios (id 57774595 – autos da execução), que foi indeferido em 13/12/2010 (id 57774595 – idem), negativa que foi objeto de recurso interposto pela exequente, ao qual foi dado provimento para incluir os sócios no polo passivo da execução, em 18/07/2011. (id 57774595 – idem)

Ato contínuo, os coexecutados foram citados consoante comprova AR’s positivos coligidos aos autos em 27/09/2012 (id. 57774595 – idem), antes, portanto, do decurso do prazo trintenário. Segundo a tese fixada pelo STJ no REsp 1.340.553/RS, “para fins de interrupção do curso da prescrição intercorrente, é necessária a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital)”

Assim sendo, em 27/09/2012, o prazo prescricional foi interrompido, reiniciando a sua contagem.

Em 19/07/2013, a exequente teve notícia a respeito da diligência negativa de penhora de bens dos apelantes. Na data de 09/01/2014, requereu o bloqueio via Bacenjud de valores de titularidade dos coexecutados existentes em instituições financeiras (id 57774595 – autos da execução).

O pedido de bloqueio de ativos foi deferido apenas em 14/06/2018, por motivos exclusivamente atribuídos à máquina judiciária, razão pela qual não deve ser imputada à exequente tal paralisação, com base no entendimento firmado pela Corte Superior (Súmula 106 do STJ).

O bloqueio de ativos foi efetivado em 08/03/2019 (id 57774595 – autos da execução), quando, por mais uma vez, o prazo da prescrição intercorrente foi interrompido. Portanto, verifica-se que da data da última interrupção do prazo prescricional até a apresentação da exceção de pré-executividade em 20/03/2019, não houve o transcurso do prazo prescricional intercorrente.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

Sem condenação em honorários advocatícios.

É o voto.