V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de pensão requerida por menor sob guarda de falecido segurado.

A condição de dependente é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida: o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o §2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

Impende considerar, aprioristicamente, que o menor sob guarda deixou de ser considerado dependente com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, de 11 de outubro de 1996, a qual foi convertida na Lei n.º 9.528/97.

Esse comando normativo encontra aparente conflito com o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), in verbis:

"Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários".

Acerca da matéria, inicialmente, trago à colação o entendimento firmado pela E. Nona Turma no feito de nº 2006.03.00.008306-9, AG 259549, de relatoria da eminente Desembargadora Federal Marisa Santos, em sessão de julgamento realizada em 18 de setembro de 2006:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE AGRAVO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.187/05. PROCESSAMENTO NA FORMA DE INSTRUMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 527, II, DO CPC. TUTELA ANTECIPADA. PENSÃO POR MORTE. NETA DE EX-PENSIONISTA. QUALIDADE DE DEPENDENTE RECONHECIDA. VEROSSIMILHANÇA DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COM O EX-SEGURADO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DO § 3º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PROVIDO.

(...)

IV - Os elementos de convicção coligidos no instrumento permitem inferir a verossimilhança do pedido, na medida em que a certidão de óbito da avó afirma o convívio desta em matrimônio com o segurado até o seu óbito, sendo que a inicial é expressa em afirmar que a agravada foi acolhida pela avó ainda em tenra idade, de maneira a evidenciar o convívio também com o segurado instituidor da pensão por morte e em período em muito anterior à concessão da sua guarda judicial à avó, com o que se deflui que a agravada, a priori, mantinha vínculo de dependência econômica com o segurado instituidor da pensão por morte, fazendo jus, portanto, à qualificação como dependente deste e à percepção do benefício.

V - O § 3º do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) assegura ao menor sob guarda a condição de dependente pra todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, de tal forma que a proteção previdenciária, ainda que fora da legislação especial de regência da previdência social, estaria assegurada na hipótese vertente, em contraposição ao artigo 16, § 2º da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, que excluiu o menor sob guarda judicial como dependente de segurado da previdência social.

VI - Conflito aparente de normas afastado mediante a compreensão das referidas leis sob a ótica da proteção social garantida à criança e ao adolescente pela Constituição Federal, segundo a qual tanto a proteção social como a seguridade social são instrumentos da Ordem Social destinados ao alcance do bem-estar social e do bem comum (arts. 194 a 204 e 226 a 230), de tal forma que, em sendo normas da mesma espécie, pois ambas dispõem sobre proteção social, e da mesma hierarquia, pois são leis ordinárias, aplica-se aquela que dá maior proteção social, com o que, mesmo sem direito adquirido, o menor sob guarda judicial é dependente para fins previdenciários.

VII - Preliminar afastada. Agravo de instrumento improvido".

(DJU 19.10.2006, p. 727).

Não se olvida que o artigo 33, § 3º, do ECA (Lei n.º 8.069/90) confere ao menor sob guarda, inclusive para fins previdenciários, a qualidade de dependente; contudo, deve se manter em vista o fato de que o requisito legal, para a finalidade de se determinar a qualidade de dependente no âmbito do RGPS, é a situação de dependência econômica em relação ao segurado (artigo 16, §§ 2º e 4º, da LBPS), o que, no caso do menor sob guarda, deve ser avaliada também quanto à ausência de capacidade dos pais do menor para prover sua assistência material, eis que ilegítima a tentativa de transmissão ao Estado, na condição de representante da coletividade, do dever legal de prover o sustento dos filhos (artigo 1.697 do CC).

Aliás, a concessão de guarda aos avós, quando vivo(s) algum(s) do(s) pais, seria excepcionalíssima, e somente nos casos justificados por lei, pois o pátrio poder - e as obrigações a ele inerentes - é irrenunciável. Neste sentido, confira-se:

"DIREITO CIVIL. PÁTRIO PODER. DEVER IRRENUNCIÁVEL E INDELEGÁVEL. DESTITUIÇÃO. CONSENTIMENTO DA MÃE. IRRELEVÂNCIA. HIPÓTESES ESPECÍFICAS. ART. 392 DO CÓDIGO CIVIL. CONTRADITÓRIO. NECESSIDADE. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. ADOÇÃO. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA. SEGURANÇA JURÍDICA. INTERESSES DO MENOR. ORIENTAÇÃO DA TURMA. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - O pátrio poder, por ser "um conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoas e bens dos filhos menores" é irrenunciável e indelegável. Em outras palavras, por se tratar de ônus, não pode ser objeto de renúncia. II - As hipóteses de extinção do pátrio poder estão previstas no art. 392 do Código Civil e as de destituição no 395, sendo certo que são estas exaustivas, a dependerem de procedimento próprio, previsto nos arts. 155/163 do Estatuto da Criança e do Adolescente, consoante dispõe o art. 24 do mesmo diploma. III - A entrega do filho pela mãe pode ensejar futura adoção (art. 45 do Estatuto), e, conseqüentemente, a extinção do pátrio poder, mas jamais pode constituir causa para a sua destituição, sabido, ademais, que "a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder" (art. 23 do mesmo diploma) IV - Na linha de precedente desta Corte, "a legislação que dispõe sobre a proteção à criança e ao adolescente proclama enfaticamente a especial atenção que se deve dar aos seus direitos e interesses e à hermenêutica valorativa e teleológica na sua exegese". V - Situação de fato consolidada enseja o provimento do recurso a fim de que prevaleçam os superiores interesses do menor" (STJ, 4ª Turma, REsp 158920, relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 24.05.1999)

A aplicação de tal entendimento procede-se mediante a verificação fática da dependência econômica do menor sob guarda, uma vez que os comandos legais em comento não estão a colidir, senão a trazer equilíbrio jurídico à relação intersubjetiva que se estabelece entre o menor e o Instituto Autárquico, visto que ambos são detentores de direitos indisponíveis.

Dessa forma, o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios, com redação alterada pela Lei 9.528/97, não discrepam na essência, embora o enfoque teleológico de cada dispositivo seja diverso. Ou seja, enquanto ambas as normas encontram seu nascedouro nos princípios constitucionais de proteção à Ordem Social, é certo que o art. 33 da Lei 8.069/90, tem sua tônica na tutela dos interesses do menor, enquanto o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios ressalta a necessidade de verificação de dependência econômica, a fim de não a ter por presumida.

Nesse sentido, aliás, formou-se tese, em sede de julgamento de recurso representativo de controvérsia, pela 1ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça:

"O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º. do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da medida provisória 1.523/96, reeditada e convertida na lei 9.528/97. funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do estatuto da criança e do adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária" (STJ, 1ª Seção, REsp 1411258, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 11.10.2017, DJe 21.02.2018). (grifo nosso)

Quanto ao ponto da necessária comprovação da dependência econômica, asseverou o i. relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em seu volto condutor:

"[...] Deve ser exigida, porém, como requisito à concessão do benefício, a comprovação da dependência econômica, em relação ao falecido segurado, em similitude com o que se exige do enteado e do menor sob tutela, nos termos do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91. Essa exigência, por certo, pode evitar eventuais abusos, pois, se apesar da guarda, restar comprovado que o menor não dependia economicamente do instituidor da pensão, não deverá ser concedido o benefício. [...]". (grifo nosso)

Portanto, mister se faz análise individualizada de cada situação fática, no intuito de se adequar à legislação aplicável.

Do caso concreto.

O óbito da instituidora, Srª. Gerusa Alves Souza, ocorrido em 14/02/2015, está comprovado pela certidão de óbito.

Também restou superado o requisito da qualidade de segurada da falecida, uma vez que ela usufruía do benefício de aposentadoria por invalidez à época do passamento (NB 072.910.004-9) (ID 137950179 - p. 21).

A celeuma persiste apenas no que se refere à condição de dependente do autor em relação à instituidora.

A fim de comprovar o preenchimento de tal requisitos, foram coligidos aos autos os seguintes documentos:

a) termo de guarda do autor, entregue provisoriamente pela Vara Única da Comarca de Viradouro à sua avó e instituidora em 07/11/2014 (ID 137950164 - p. 1);

b) extrato do CNIS, no qual consta que a instituidora usufruiu do benefício de aposentadoria por invalidez, no período de 01/04/1983 a 14/02/2015 (ID 137950179 - p. 21).

Além disso, foi realizada audiência de instrução em 05/12/2019, na qual foram ouvidas duas testemunhas.

"Disse conhecer a parte autora. Relatou que atualmente a parte autora está morando com a mãe. Afirmou que a parte autora foi criada pela avó, Dona Geruza, pois os pais não tinham condições de criá-lo por serem alcoólatras. Contou que a parte autora foi morar com a avó quando ainda era um bebê, e que desde então sempre morou com ela. Informou que depois que Geruza faleceu a parte autora passou a morar com a tia, pois os pais estavam em uma clínica de recuperação. Aduziu que atualmente a parte autora está morando com a mãe, que faz alguns bicos como faxineira. Disse que o pai da parte autora mora com a irmã"(depoimento da testemunha NIDERCE ALDA POLATTO).

"Disse conhecer um pouco a parte autora, sendo que conhece mais a genitora. Afirmou que a parte autora morava com a avó, mas que após o falecimento desta a parte autora passou a morar com a tia, que passou a ter sua guarda. Não soube dizer com qual idade a parte autora foi morar com a avó, mas que ele era bem pequeno. Informou que a avó da parte autora era aposentada. Aduziu conhecer a mãe da parte autora. Contou que avó criou a parte autora porque os pais eram alcoólatras e não tinham condições de criá-lo. Disse que atualmente mãe da parte autora sobrevive se bicos e ajuda de terceiros" (depoimento da testemunha WILSON ANTONIO POLATTO).

Registro que as provas oral e documental demonstraram que o demandante era dependente economicamente da falecida na época do passamento, eis que era menor e não possuí qualquer outra fonte de renda (ID 137950163 - p. 1). Na verdade, era a instituidora quem arcava com as despesas de alimentação, vestuário e educação do demandante, já que era sua guardiã e possuía renda recorrente advinda de benefício previdenciário por incapacidade (NB 072.910.004-9), não tendo sido produzida qualquer prova em sentido contrário. 

A propósito, as testemunhas foram uníssonas em esclarecer que os pais do autor eram alcoólatras e, portanto, não tinham mínimas condições de cumprirem com seus deveres familiares e criarem o demandante. Realmente, apesar de a genitora ter recuperado a guarda do menor no curso desta demanda, em 30/09/2019 (ID 137950220 - p. 1), em consulta às informações do CNIS/DATAPREV, verifica-se que ela não tem histórico laboral ou contributivo algum, de modo que tal fato não infirma a tese de que era a avó quem provia as necessidades básicas do autor na época do passamento.

Por derradeiro, cumpre salientar que a dependência econômica deve ser verificada no momento do falecimento do segurado instituidor, em respeito ao princípio tempus regit actum, sendo impertinente para a aferição da satisfação deste requisito as modificações fáticas supervenientes.

Em decorrência, preenchidos os requisitos, o deferimento do benefício de pensão por morte é medida que se impõe, devendo ser mantida a sentença de 1º grau de jurisdição neste aspecto.

Acerca do termo inicial, à época do passamento vigia a Lei nº 8.213/91, com redação incluída pela Lei nº 9.528/97, a qual, no art. 74, previa como dies a quo do benefício a data do evento morte somente quando requerida até trinta dias depois deste e a data do requerimento quando requerida após o prazo previsto anteriormente. Confira-se:

"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (redação dada pela Lei nº 9.528/1997;

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

(...)."

No caso, como o autor era menor absolutamente incapaz na época do requerimento administrativo (04/12/2018), não poderia sofrer qualquer prejuízo pelo escoamento do prazo prescricional, nos termos do artigo 198, I, do Código Civil, razão pela qual o termo inicial do benefício deve retroagir à data do óbito da instituidora (14/02/2015).

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, dou provimento à apelação do autor, para alterar o termo inicial do benefício para a data do óbito da instituidora (14/02/2015) e, de ofício, esclareço que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora serão fixados de acordo com o mesmo Manual, sendo que a partir da promulgação da EC nº 113/2021 haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.

É como voto.